Решение от 29 ноября 2022 г. по делу № А40-114569/2022

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-114569/22-122-802
г. Москва
29 ноября 2022 г.
Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2022года

Полный текст решения изготовлен 29 ноября 2022 года


Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «СтройДорСервис», ООО «Хабаровскдорснаб»

к ФАС России

третье лицо: ООО «Хабаровскдорснаб»

об оспаривании решения от 12.04.2022г. №22/36030/21 по делу №22/01/11-131/2021

при участии:

от заявителя – ФИО2 (уд. адв., дов. от 05.07.2022г.), ФИО3 (уд. адв., дов. от 05.07.2022г.), ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 21.02.2022г.)

от ответчика – ФИО5 (уд., диплом, дов. от 27.04.2022г.), ФИО6 (уд., диплом, дов. от 01.07.2022г.)

от третьего лица – ФИО7 (паспорт, диплом, дов. от 29.06.2022г.)

После перерыва в судебное заседания явились:

при участии:

от заявителя – ФИО8 (паспорт, диплом, дов. от 17.11.2022г.), ФИО3 (уд. адв., дов. от 05.07.2022г.), ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 21.02.2022г.)

от ответчика – ФИО5 (уд., диплом, дов. от 27.04.2022г.), ФИО6 (уд., диплом, дов. от 01.07.2022г.)

от третьего лица – ФИО7 (паспорт, диплом, дов. от 29.06.2022г.)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройДорСервис» (Заявитель, ООО «СтройДорСервис», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 12.04.2022г. №22/36030/21 по делу №22/01/11-131/2021, которым общество было признано нарушившим требования действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду заключения антиконкурентного соглашения.

Указанное заявление принято к производству Арбитражного суда города Москвы и определением от 03.06.2022 возбуждено производство по делу № А40-114569/22-122-802.

Также, аналогичное заявление ООО «СтройДорСервис» принято к производству Арбитражного суда города Москвы и определением от 03.06.2022 возбуждено производство по делу № А40-114703/22-145-862.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2022 указанные дела объединены в одно производство в рамках дела № А40-114569/22-122-802.

Кроме того, ООО «Хабаровскдорснаб» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании этого же решения антимонопольного органа.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2022 указанное заявление принято к производству суда в рамках дела № А40-148984/22-2-780.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2022 дела №№ А40-114569/22-122-802 и А40-148984/22-2-780 объединены в одно производство для рассмотрения в рамках судебного дела № А40-114569/22-122-802.

Представители Заявителя – ООО «СтройДорСервис» в судебном заседании поддержали заявленные требования, настаивали на их удовлетворении по доводам заявления, сославшись на недоказанность контрольным органом вмененного обществу нарушения, поскольку сделанные административным органом в оспариваемом решении выводы носят исключительно вероятностный и предположительный характер. Так, представители Заявителя в судебном заседании указали на отсутствие у общества целесообразности в дальнейшем участии в закупочных процедурах ввиду невозможности получения надлежащего обеспечения исполнения государственных контрактов, что, однако же, не может свидетельствовать о заключении Заявителем антиконкурентного соглашения и нарушении им требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации. Кроме того, в судебном заседании представители общества ссылались на допущенные антимонопольным органом процессуальные нарушения порядка рассмотрения дела, поскольку Заявитель не был ознакомлен с протоколом осмотра доказательств и был лишен возможности представить свои возражения на заключение об обстоятельствах дела. Помимо прочего, общество также ссылается на заключение со своей стороны договора с физическим лицом на оказание услуг по ведению документации для участия в закупочных процедурах и собственную неосведомленность относительно оказания названным лицом аналогичных услуг иным участникам рынка, что также, по мнению представителей Заявителя, не свидетельствует о заключении им недопустимого картельного соглашения. Также, представители Заявителя обратили внимание суда и на недоказанность уполномоченным органом экономической необоснованности и нецелесообразности поведения общества в рамках конкурентных процедур, в доказательство чего представили в материалы дела заключение специалиста. При указанных обстоятельствах, со ссылками на сложившуюся в Московском регионе судебную практику, представители Заявителя настаивали на необоснованности оспоренного по настоящему делу решения антимонопольного органа и, как следствие, просили суд о признании его незаконным в судебном порядке.

Представитель Заявителя – ООО «Хабаровскдорснаб» в судебном заседании поддержала позицию ООО «СтройДорСервис», настаивала на обоснованности заявленного со своей стороны требования по доводам, изложенным в заявлении, дополнительно сославшись на отсутствие в материалах дела прямых и безусловных доказательств заключения недопустимого антиконкурентного соглашения в рамках спорных закупочных процедур. В этой связи представитель ООО «Хабаровскдорснаб» в судебном заседании настаивала на обоснованности заявленного требования и просила суд о его удовлетворении.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании требования не признали, возражали против их удовлетворения по доводам, изложенным в представленном отзыве, одновременно пояснив, что выводы административного органа основаны на совокупной оценке всех элементов поведения и действий Заявителей, позволившей считать их использующими единую инфраструктуру при совместной кооперации и консолидации, что напрямую свидетельствует о наличии в их действиях антиконкурентного соглашения и полностью соответствует сложившейся в Московском округе практике рассмотрения аналогичных дел. В этой связи в судебном заседании представители антимонопольного органа настаивали на законности и обоснованности оспоренного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просили суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия оспариваемого решения послужило поступление в антимонопольный орган письма ФСБ России о признаках нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в действиях ООО «СтройДорСервис» и ООО «Хабаровскдорснаб» при участии в торгах на содержание, строительство и реконструкцию автомобильных дорог на территории Хабаровского и Приморского краев.

Кроме того, на основании приказов ФАС России от 04.10.2021 №№ 1071/21, 1073/21 в отношении ООО «СтройДорСервис» и ООО «Хабаровскдорснаб» проведены внеплановые выездные проверки на предмет соблюдения обществами требований антимонопольного законодательства Российской Федерации.

По результатам анализа полученных материалов и дополнительных сведений, в соответствии с пунктами 1 и 5 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) приказом ФАС России от 30.12.2021 № 1579/21 возбуждено дело № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 12.04.2022 по делу № 22/01/11-131/2021 ФАС России установила в действиях ООО «СтройДорСервис» и ООО «Хабаровскдорснаб» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах с реестровыми номерами 0322100024520000178 и 0322100024519000038.

В то же время, учитывая факт прекращения реализации заключенного соглашения обязательные к исполнению предписания обществам контрольным органом не выдавались.

Не согласившись с решением ФАС России, Заявители оспорили его в судебном порядке.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

Так, материалами дела в настоящем случае подтверждается, что в ФАС России поступило письмо ФСБ России о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Стройдорсервис» и ООО «Хабаровскдорснаб» при участии в торгах на содержание, строительство и реконструкцию автомобильных дорог на территории Хабаровского и Приморского краев.

Кроме того, на основании приказов ФАС России от 04.10.2021 № 1071/21, № 1073/21 в отношении ООО «Стройдорсервис» и ООО «Хабаровскдорснаб» проведены внеплановые выездные проверки на предмет соблюдения обществами требований антимонопольного законодательства.

По результатам анализа полученных материалов и дополнительных сведений, в соответствии с пунктами 1 и 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, приказом ФАС России от 30.12.2021 № 1579/21 возбуждено дело № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2022 по делу № А40-22420/2022, вступившим в законную силу, подтверждена законность приказа ФАС России от 30.12.2021 № 1579/21 о возбуждении дела № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства. Таким образом, в рамках упомянутого судебного спора Арбитражный суд города Москвы признал достаточность данных, позволяющих вести речь о наличии в действиях Заявителей признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в форме заключения устного антиконкурентного соглашения.

В свою очередь, при рассмотрении дела № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых и вторых частей заявок Обществ, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

В настоящем случае, как установлено административным органом, в составе первых и вторых частей заявок обоих обществ совпадают размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок. Так, например, первые части заявок Заявителей, поданные для участия в электронном аукционе № 0322100024519000038, не только идентичны по размеру и по количеству слов, но и содержат идентичную грамматическую ошибку «Технические характеристики покрытия: цвет и гянец — светло-серое, матовое».

При этом, суд обращает внимание и на то обстоятельство, что указанные заявки на участие в электронном аукционе были поданы обществами в один день и с разницей в 12 минут.

Кроме того, файлы «2-ая часть заявки.dос» и «CMIJ.doc», входящие в состав заявки ООО «Хабаровскдорснаб» на участие в аукционе, были изменены пользователем с учетной записью «Черкашин Алексей». При этом согласно сведениям, представленным налоговым органом и непосредственно ООО «Стройдорсервис», ФИО9 занимает должность начальника планово-производственного отдела ООО «Стройдорсервис», что свидетельствует в настоящем случае о его непосредственном доступе к заявке ООО «Хабаровскдорснаб».

Одновременно с этим антимонопольным органом установлено, что заявки ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» на участие в конкурсе № 0322100024520000178 также редактировались одним и тем же пользователем.

При этом, суд отмечает, что совпадение свойств файлов заявок участников электронного аукциона при условии создания и редактирования их на разных компьютерах невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись — это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о совместной подготовке хозяйствующими субъектами заявок для участия в электронном аукционе, что исключает отсутствие заключенного антиконкурентного соглашения, вопреки доводам Заявителей об обратном.

Помимо этого, антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства также выявлено совместное использование Обществами одного и того же IP-адреса.

Так, заявки ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» на участие в конкурсе № 0322100024520000178 поданы с использованием IP-адреса 212.19.23.252, который ООО «Стройдорсервис» также использовало для подписания контракта с заказчиком в рамках указанной закупки.

Необходимо отметить, что, вопреки доводам Заявителей, предоставление одного IP-адреса — уникального идентификатора устройства, подключённого к локальной сети или интернету — по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Аналогичной правовой позиции к оценке приведенных обстоятельств дела придерживаются и арбитражные суды Московского округа, в частности при рассмотрении дел №№ А40-160117/2021, № А40-180679/2020, № А40-15486/2020, А40-50864/2021, А40-1531/2022.

Более того, как следует из информации, представленной АО «Рэдком-Интернет» (вх. 24.06.2021 № 104755-ЭП/21) в ответ на запрос ФАС России, указанный IP-адрес выделен ООО «Стройдорсервис» и является статическим (при использовании статического IP-адреса все подключения пользователя всегда идентифицируются этим IP-адресом в сети связи).

Кроме того, исходя из содержания поданных в суд заявлений, Общества фактически подтверждают совместное участие в торгах посредством использования единой инфраструктуры, находящейся по адресу: <...>, чем и обуславливается установленное ФАС России тождество заявок, поданных для участия в торгах, а также совпадение IP-адреса.

Дополнительно необходимо отметить, что по итогам проведенных ФАС России внеплановых выездных проверок также были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о наличии антиконкурентного соглашения:

в помещении ООО «Стройдорсервис» обнаружены печати и электронные цифровые подписи ООО «Хабаровскдорснаб». Кроме того, в ходе осмотра служебного компьютера начальника планово-производственного отдела ООО «Стройдорсервис» ФИО9 был обнаружен и скопирован электронный файл «Работа на 3TTI.xls». в котором содержались логины и пароли ООО «Хабаровскдорснаб» для входа на электронные торговые площадки.

в помещении ООО «Хабаровскдорснаб» обнаружен список телефонов сотрудников общества, в котором ФИО10, являвшийся в период проведения электронного аукциона № 0322100024519000038 директором и единственным учредителем ООО «Хабаровскдорснаб», обозначен в качестве заместителя генерального директора ООО «Стройдорсервис».

в помещении ООО «Стройдорсервис» обнаружен список телефонов сотрудников общества, в котором ФИО11, являвшийся в период проведения конкурса № 0322100024520000178 директором и единственным учредителем ООО «Хабаровскдорснаб», обозначен в качестве начальника отдела продаж ООО «Стройдорсервис». Кроме того, согласно сведениям, представленным налоговым органом, в отношении ФИО11 функции налогового агента выполняло как ООО «Стройдорсервис», так и ООО «Хабаровскдорснаб».

-в помещении ООО «Стройдорсервис» обнаружены протоколы от 17.01.2019, от 19.04.2019 общего собрания участников ООО «Стройдорсервис», которое предоставило согласие на заключение договоров поручительства, ипотеки и залога в целях обеспечения исполнения ООО «Хабаровскдорснаб» обязательств по государственному контракту, планируемому к заключению по результатам проведения электронного аукциона № 0322100024519000038.

Кроме того, антимонопольным органом установлен ряд иных обстоятельств, свидетельствующих о заключении антиконкуретного соглашения: указание обществами одного и того же адреса электронной почты в заявках на участие в торгах; выдача беспроцентных займов между обществами, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли; совпадение лица, уполномоченного обществами на получение электронных цифровых подписей; представление обществами налоговой и бухгалтерской отчетности с одних и тех же IP-адресов; расположение обществ по одному и тому же адресу; ряд физических лиц также осуществляли трудовую деятельность одновременно в ООО «Стройдорсервис» и ООО «Хабаровскдорснаб».

Доводы Заявителей о том, что установленные антимонопольным органом обстоятельства, свидетельствующие о совместной подготовке хозяйствующими субъектами заявок для участия в электронном аукционе, имеют объективное обоснование ввиду того, что между сотрудником ООО «Стройдорсервис» ФИО9 и ООО «Хабаровскдорснаб» заключен договор оказания услуг, предметом которого является «ведение документации для торгов, аукционной документации, участие в аукционах от имени ООО «Хабаровскдорснаб», несостоятельны, поскольку применительно к фактическим обстоятельствам дела данный договор сам по себе является доказательством совершенного обществами правонарушения.

Кроме того, из содержания вышеуказанного договора, по мнению суда, не следует, что ООО «Хабаровскдорснаб» является его стороной, поскольку в первом абзаце договора указано, что ФИО10 действует на основании своей право- и дее- способности, а значит, от своего имени и в своих собственных интересах.

Также суд считает необходимым обратить внимание на отсутствие каких-либо доказательств исполнения данного договора с момента его заключения в январе 2017 года. В материалы дела не представлено доказательств оплаты по договору (платежных поручений или расписок о получении денежных средств), актов приемки оказанных услуг и иных доказательств его исполнения.

Кроме того, антимонопольный орган, принимая во внимание тот факт, что общества совместно участвовали в торгах, обоснованно критически расценил имеющиеся в материалах настоящего дела объяснениям ФИО9, согласно которым ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» не являются конкурентами.

Также нельзя признать обоснованными доводы о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ в отношении всех участников рассматриваемых торгов. Так, например, в конкурсе № 0322100024520000178 участвовало также НАО «Ирмаст-Холдинг», при этом антимонопольным органом было установлено, что оформление заявки НАО «Ирмаст-Холдинг» на участие в торгах существенно отличалось от заявок Обществ, также заявка НАО «Ирмаст-Холдинг», в отличие от заявок обществ, была подана с другого IP-адреса.

В то же время, как установлено решением ФАС России, снижение начальной (максимальной) цены контракта по результатам проведения электронного аукциона № 0322100024519000038 составило 0,5 %, что свидетельствует об отказе обществ, участвовавших в данном аукционе, от конкурентной борьбы в процессе его проведения.

Снижение начальной (максимальной) цены контракта по результатам проведения конкурса № 0322100024520000178 составило 10,55 %, при этом, как установлено антимонопольным органом, указанное снижение обусловлено участием добросовестного участника НАО «Ирмаст-Холдинг».

Важно отметить, что именно после подачи добросовестным участником (НАО «Ирмаст-Холдинг») заявки на участие в торгах ООО «Стройдорсервис» отозвало свою заявку и подало повторную заявку с измененным ценовым предложением. При этом антимонопольным органом установлено, что случае отсутствия изменения ценового предложения от ООО «Стройдорсервис», победителем данной процедуры стало бы НАО «Ирмаст-Холдинг».

Как указано Верховным Судом Российской Федерации в решении от 22.05.2017 № АКПИ17-182, результаты анализа состояния конкуренции, являясь одним из доказательств по делу, оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица.

При этом, антимонопольным органом при проведении анализа состояния конкуренции исследованы иные торги, в которых общества совместно не участвовали, а также процедуры, в которых наряду с Обществами участвовали иные хозяйствующие субъекты. Важно отметить, что исследование осуществлялось в отношении торгов с идентичным предметом и ОКПД 2, которые были проведены в период реализации антиконкурентного соглашения и в идентичных географических границах, что исключает доводы Заявителей о нерепрезентативности выборки исследованных торговПо результатам проведенного анализа установлено, что обычный уровень снижения цены при проведении аналогичных торгов достигает 47.85 %.

Таким образом, незначительный процент снижения НМЦК при проведении торгов, входящих в предмет рассмотрения дела, также свидетельствует об отсутствии экономического обоснования поведения участников антиконкурентного соглашения.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволили антимонопольному органу прийти к правильному выводу о заключении между ООО «Хабаровскдорснаб» и ООО «Стройдорсервис» антиконкурентного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены в ходе проведения закупочных процедур.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Кроме того, согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

При этом, факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

В этой связи, приведенные Заявителями доводы о недоказанности антимонопольным органом непосредственного заключения обществами недопустимого картельного соглашения отклоняются судом как основанные на неправильном толковании норм материального права, поскольку положения действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации позволяют контрольному органу использовать в качестве доказательства совокупную оценку элементов поведения хозяйствующих субъектов в ходе рассматриваемых торгов, что и было сделано Ответчиком в настоящем случае.

Более того, поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения указанная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 указанной статьи Закона.

Соответственно, разграничение антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В настоящем случае антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Вышеуказанное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах доводы Заявителей о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения являются необоснованными.

При этом государственные контракты в настоящем случае были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Вопреки доводам Заявителей, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также использованием единой организации для оформления и подачи заявок на участие в торгах.

При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контракта по цене, сформированной в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение был поставлен государственный заказчик и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на 7 соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.

В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

При этом, суд признает, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Таким образом, суд отклоняет доводы обоих Заявителей о недоказанности Ответчиком извлечения ими какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

В обоснование заявленного требования ООО «Стройдорсервис» сослалось на собственную неосведомленность относительно действий своего сотрудника – ФИО9 по оказанию услуг сторонним организациям, в том числе ООО «Хабаровскдорснаб», в подготовке заявок для участия в закупочных процедурах, ввиду чего, по мнению ООО «Стройдорсервис», данное обстоятельство не может являться элементом оценки его действий в качестве нарушающих антимонопольное законодательство Российской Федерации.

Между тем, оценивая приведенные названным Заявителем в указанной части доводы, суд отмечает, что они не опровергают выводов контрольного органа, основанного на совокупной оценке всех фактических обстоятельств дела. Кроме того, данное обстоятельство (даже в случае его действительного существования) не снимает ответственности с организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке государственных закупок, поскольку именно данные лица своими действиями (бездействием) создают антиконкурентное сообщество – картель.

В свою очередь, учитывая диспозицию положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, создание картеля рассматривается законодателем безотносительно причин его возникновения, влияния на конкуренцию на торгах и устанавливается в качестве безусловного правонарушения с формальным составом.

Более того, подобная стратегия ведения своей хозяйственной деятельности предполагает и риск принятия хозяйствующим субъектом на себя всех неблагоприятных последствий, связанных с такой реализацией (ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации), в частности, с возможной последующей оценкой контрольным органом таких действий как согласованных и носящих антиконкурентный характер.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях Заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, вопреки их утверждению об обратном.

Примененный антимонопольным органом правовой подход полностью соответствует практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40- 210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18, А40-186605/2019, А40-215866/2019, А40-71290/2020.

Таким образом, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные обоими Заявителями доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Кроме того, суд также отмечает, что, вопреки доводам ООО «Хабаровскдорснаб», антимонопольным органом не был нарушен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку определение ФАС России от 22.03.2022 № 22/25647/22, в котором содержалась информация о проведении 11.04.2022 заседания комиссии по делу № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, поступило на почту 31.03.2022, при этом по данным сайта АО «Почта России» 06.04.2022 совершена неудачная попытка вручения. Одновременно с этим необходимо отметить, что общество не обосновало наличие объективных причин, препятствовавших получению корреспонденции до даты заседания комиссии.

Кроме того, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», существенность нарушений порядка рассмотрения дел оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В связи с этим необходимо отметить, что 11.04.2022 дело № 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства по существу не было рассмотрено, в ходе заседания комиссии был объявлен перерыв до 12.04.2022, при этом 11.04.2022 на адрес электронной почты ООО «Хабаровскдорснаб» направлена, в том числе, выписка из протокола заседания комиссии, в которой были указаны дата и время заседания комиссии. Также указанная выписка до заседания комиссии была вручена генеральному директору ООО «Хабаровскдорснаб» ФИО11, что подтверждаться соответствующей отметкой на копии определения ФАС России от 22.03.2022 № 22/25647/22.

Вместе с этим ходатайства об отложении рассмотрения дела ООО «Хабаровскдорснаб» заявлено не было, что, в свою очередь, опровергает утверждение Заявителя – ООО «Хабаровскдорснаб» о допущенном антимонопольным органом нарушении порядка рассмотрения дела и ущемлении его процессуальных прав.

Также, судом отклоняются и приведенные ООО «Стройдорсервис» доводы о допущенных контрольным органом процессуальных нарушениях при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, поскольку общество, по его утверждению, не было ознакомлено с материалами дела, а протоколы осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица в адрес Заявителя не направлялись.

Так, из материалов антимонопольного дела усматривается, что представитель ООО «Стройдорсервис» был неоднократно ознакомлен с материалами дела, что подтверждается его собственноручной подписью в листе ознакомления с материалами антимонопольного дела. Приведенные же обществом ссылки на его позднее ознакомление с указанными материалами (после вынесения контрольным органом оспариваемого решения) отклоняются судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела, поскольку, как усматривается из представленных заинтересованным лицом листов ознакомления с материалами дела, представитель ООО «Стройдорсервис» был ознакомлен с указанными материалами в период с 02.03.2022 по 28.03.2022. При этом, оценивая приведенный названным Заявителем в рассматриваемой части довод, суд также обращает внимание и на то обстоятельство, что обществом в настоящем случае не приведено ссылок на конкретные документы, с которыми оно было лишено возможности ознакомиться и дать пояснения, а потому приведенные доводы расцениваются судом исключительно как направленные на изыскание любых возможных способов добиться отмены оспариваемого решения, с которым Заявитель не согласен, что, однако же, не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования применительно к ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

По этой же причине судом отклоняются и доводы ООО «Стройдорсервис» о том, что в его адрес не направлялись протоколы осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 07.10.2021, поскольку сам факт ознакомления с содержанием данных протоколов представители Заявителя в судебном заседании не оспаривали.

Ссылки же Заявителя – ООО «Стройдорсервис» на недоказанность антимонопольным органом экономической нецелесообразности поведения обоих обществ в рамках рассматриваемых закупочных процедур, в доказательство чего названным лицом представлено заключение специалиста № 02-03/22/0205 от 23.09.2022, отклоняются судом как не относимые к предмету судебного спора, поскольку указанное заключение было получено обществом уже после вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа, а потому объективно не могло являться предметом его исследования и оценки, ввиду чего указанное доказательство не принимается судом в качестве такового применительно к ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Приведенные Заявителями доводы об обратном, обоснованные ссылками на судебную практику, также не принимаются судом, поскольку указанная практика основана на иных конкретных фактических обстоятельствах дела и не имеет для настоящего спора ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего значения.

При таких данных, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителей.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 137, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.



Судья Н.Е. Девицкая