Решение от 5 апреля 2024 г. по делу № А40-7369/2024

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А40-7369/24-149-58
г. Москва
05 апреля 2024 года
Резолютивная часть решения объявлена 01 апреля 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 05 апреля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кичайкиной М.М.

рассмотрев в закрытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Концессии теплоснабжения» (400066, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 27.06.2016, ИНН: <***>, КПП: 344401001)

к ФАС России

третье лицо: Комитет тарифного регулирования Волгоградской области

о признании незаконным решения от 18.12.2023 №СП/107169/23

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. от 11.01.2024 №16-24), ФИО2 (дов. от 11.01.2024 №15-24), ФИО3 (дов. от 11.01.2024 №14-24)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 18.03.2024 №МШ/22142/24), ФИО5 (дов. от 23.12.2023 №МШ/110404/23)

от 3-го лица: ФИО6 (дов. от 06.06.2023 №24)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Концессии теплоснабжения» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 18.12.2023 №СП/107169/23 об установлении нового срока исполнения предписания 19.06.2023 №СП/47869/23 в части указаний Комитету тарифного регулирования Волгоградской области (далее – комитет) об исключении расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020-2022 годы.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и возражениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо поддержало позицию Заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, 01.06.2016 в газете «Городские вести. Царицын-Сталинград-Волгоград» (выпуск №55 (1310)) и на официальном сайте Администрации Волгограда опубликовано постановление Администрации Волгограда от 01.06.2016 №803 «О проведении торгов в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения», в соответствии с которым принято решение провести торги в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры (объекты теплоснабжения, тепловые сети, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, находящихся в муниципальной собственности Волгограда, закрепленных на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием «Городской водоканал г. Волгограда»).

Указанным постановлением установлены условия концессионного соглашения и критерии открытого конкурса включающие долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера.

02.06.2016 на информационном ресурсе ГИС Торги (https://torgi.gov.ru) и на официальном сайте Администрации Волгограда (http://www.volgadmin.ru/d/branches/dmi/Consessions) размещено извещение №020616/0072225/01 о проведении конкурса (далее – извещение), которое содержало конкурсную документацию, включая концессионное соглашение. Также сообщение о проведении конкурса было опубликовано в газете «Городские вести» №17.

13.05.2016 организатор конкурса обращался в комитет с заявлением о согласовании долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования, которые были согласованы комитетом на основании положений Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075 (далее – Основы ценообразования №1075) и Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 №760-э (далее – Методические указания №760-э), действовавших на дату подачи организатором конкурса заявления (в ред. от 31.12.2015).

22.09.2016 между ООО «Концессии теплоснабжения», Администрацией Волгограда и МУП «Волгоградское коммунальное хозяйство» заключено концессионное соглашение, предметом которого является проектирование, создание, реконструкция и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект соглашения - объекты теплоснабжения, тепловые сети, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, а также осуществление теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителей (далее – соглашение).

Соглашение предусматривает поэтапное развитие коммунальной инфраструктуры города Волгограда в области теплоснабжения путем инвестирования денежных средств за счет инвестиционной программы для ООО «Концессии теплоснабжения» на 2016 – 2023 годы. Объем инвестиций, предусмотренных соглашением, составляет 29 573,67 млн. рублей. Соглашение действует до 31.12.2045.

Тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, на горячую воду (горячее водоснабжение), на горячую воду в открытых системах теплоснабжения (горячее водоснабжение) устанавливаются комитетом.

28.09.2016 в целях реализации условий соглашения приказом комитета №36/2 утверждена инвестиционная программа в сфере теплоснабжения ООО «Концессии теплоснабжения». Данная инвестиционная программа предусматривала мероприятия по реконструкции котельных, ЦТП, тепловых сетей, т.е. мероприятия, предусмотренные приложением №5 концессионного соглашения.

Источники финансирования инвестиционных мероприятий формировались с учетом амортизации основных средств, нормативной прибыли и неподконтрольных расходов для компенсации расходов по обслуживанию облигационных займов, одобренных Центральным Банком Российской Федерации.

Согласно данной Инвестиционной программе (приказ Комитета от 20.12.2018 №47/112), расходы на реализацию мероприятий ООО «Концессии теплоснабжения» утверждены в размере:

- на 2020 год –590 000,54 тыс. руб. без НДС, (708 000,65 тыс. руб. с НДС);

- на 2021 год – 407 945,27 тыс. руб. без НДС, (489 534,33 тыс. руб. с НДС);

- на 2022 год – 267 304,69 тыс. руб. без НДС, (320 765,63 тыс. руб. с НДС).

Источником финансирования мероприятий инвестиционной программы являлись только кредитные средства в объеме 590 000,54 тыс. руб. на 2020 год, 407 945,27 тыс. руб. - на 2021 год, 267 304,69 тыс. руб. - на 2022 год.

Фактическое исполнение мероприятий инвестиционной программы составило:

- за 2020 год - 520 948,98 тыс. руб. (без НДС); (625 138,78 тыс. руб. с НДС);

- за 2021 год - 332 666,63 тыс. руб. (без НДС); (399 199,96 тыс. руб. с НДС);

- за 2022 год - 251 149,55 тыс. руб. (без НДС). (297 406,02 тыс. руб. с НДС);

Поскольку на дату опубликования извещения о проведении конкурса 02.06.2015 и размещения конкурсной документации, содержащей критерии конкурса «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера», действовала редакция пункта 73 Основ ценообразования №1075 (редакция от 31.12.2015), которая предусматривала, что неподконтрольные расходы включают в себя расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и проценты по ним, и пункт 74 Основ ценообразования №1075 (редакция от 31.12.2015), который не предусматривал учет в составе нормативного уровня прибыли расходов на выплаты по договорам займа, включая проценты по ним, комитет учитывал в составе неподконтрольных расходов при определении тарифов.

В последующем порядок определения величины нормативной прибыли регулируемой организации при применении метода индексации был изменен постановлением Правительства Российской Федерации от 24.01.2017 №54, вступившим в силу 07.02.2017. Поэтому только после 07.02.2017 средства на возврат займов и кредитов, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, а также проценты по ним следует включать в состав нормативной прибыли.

Указанные изменения вступили в силу после 02.06.2016, то есть после опубликования извещения и заключения концессионного соглашения.

На основании приказа ФАС России от 24.02.2022 №143/22 антимонопольным органом проведена плановая выездная проверка Комитета тарифного регулирования Волгоградской области. В ходе проверки ФАС России проанализировала материалы об установлении указанных тарифов заявителю.

По результатам проверки 19.06.2023 антимонопольной службой вынесено предписание от 19.06.2023 №СП/47869/23 о признании комитета нарушившим законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, допущенные комитетом при установлении тарифов в сфере теплоснабжения для ООО «Концессии теплоснабжения» на 2019-2023 (приказы комитета от 20.12.2018 №47/25, от 20.12.2018 №47/27, от 20.12.2019 №44/56, от 20.12.2019 №44/58, от 18.12.2020 №48/45, от 18.12.2020 №48/47, от 20.12.2021 №41/27, от 20.12.2021 №41/29).

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части предписания комитету предписано:

- исключить из необходимой валовой выручки ООО «Концессии теплоснабжения» расходы по следующим статьям: «нормативная прибыль» на 2019 – 2022 в размере 23 835,39 тыс.руб., «расходы на прямые договоры» в составе статьи «Иные расходы» на 2021 – 2022, «налог на расчетную предпринимательскую прибыль» на 2020 – 2022;

- произвести дополнительный анализ и расчет расходов (показателей), включенных в необходимую валовую выручку ООО «Концессии теплоснабжения» при установлении тарифов в сфере теплоснабжения на основании мотивировочной части предписания, анализ и расчеты отразить в экспертном заключении (с указанием документов и материалов, на основании которых принималось решение) в соответствии с пунктом 29 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075, по указанным в предписании статьям затрат;

- по результатам исполнения пункта 2 предписания, комитету пересмотреть базовый уровень операционных расходов на 2019, а также величину необходимой валовой выручки на 2019 – 2023 ООО «Концессии теплоснабжения» в соответствии с положениями Основ ценообразования №1075 в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075, а также Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФТС России от 13.06.2013 №760-э, с учетом мотивировочной части предписания, отразив соответствующие анализы и расчеты в экспертном заключении в соответствии с пунктом 29 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2012 №1075;

- по результатам исполнения пунктов 2, 3 предписания в срок до 01.10.2023 пересмотреть и ввести в действие тарифы в сфере теплоснабжения для ООО «Концессии теплоснабжения» на 2023 год, а также при установлении тарифов в сфере теплоснабжения для ООО «Концессии теплоснабжения» на 2024 год, исключив выявленные (неподтвержденные) экономически необоснованные расходы (доходы).

Комитетом в соответствии с мотивировочной частью предписания проведена дополнительная экономическая экспертиза по статьям затрат: «Расходы на ремонт» (в составе базового уровня операционных расходов 2019 года); «Расходы на оплату труда» (в составе базового уровня операционных расходов 2019 года»); «Расходы на оплату работ и услуг производственного характера, выполняемых по договорам со сторонними организациями» (в составе базового уровня операционных расходов 2019 года); «Расходы на оплату иных работ и услуг, выполняемых по договорам с организациями» (в составе базового уровня операционных расходов 2019 года); «Нормативный уровень прибыли» на 2019 – 2022 гг.; «Арендная плата» на 2020 – 2022 гг.; «Отчисления на социальные нужды» на 2020 – 2022 гг.; «Амортизация основных средств и нематериальных активов» на 2020 – 2022 гг.; «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020 – 2022 гг.; «Топливо на технологические цели» на 2020 – 2022 гг.; «Электрическая энергия» на 2022 год; «Корректировка НВВ» на 2020 – 2022 гг., по итогам которой сформировано дополнительное экспертное заключение, составленное по итогам дополнительного анализа и расчета расходов (показателей), в рамках исполнения предписания.

Во исполнение предписания комитетом также проведено заседание коллегиального органа комитета, с участием представителей ООО «Концессии теплоснабжения», по результатам которого составлен протокол заседания коллегии комитета от 28-29.09.2023 №35/35.

Письмом комитета от 06.10.2023 №31-02-16/3233 результат исполнения предписания направлен в ФАС России.

18.12.2023 ФАС России принято решение №СП/107169/23 о признании комитета не исполнившим требования предписания.

В соответствии с указанным решением на комитет возложена обязанность устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, указанные в предписании с учетом указанного решения, исключив экономически необоснованные расходы, в том числе по статьям затрат: - «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020 – 2022 в размере 1 059 535,94 тыс.руб. с учетом проведенных корректировок результатов деятельности и фактических результатов необходимой валовой выручки ООО «Концессии теплоснабжения» за 2020 – 2022.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Концессии теплоснабжения» обратилось в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленной позиции ООО «Концессии теплоснабжения» указало, что предписание исполнено комитетом в полном объеме, ввиду чего решение ФАС России не соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях), Основам ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075 (далее – Основы ценообразования), Методическим указаниям по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 №760-э (далее – Методические указания), нарушает права и законные интересы ООО «Концессии теплоснабжения» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Комитет заявление поддержал, указал, что требования предписания ФАС России исполнены, решение ФАС России, в части указаний комитету об исключении расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020 – 2022 годы, является незаконным и необоснованным.

Возражая против заявленных требований, ФАС России настаивал, что антимонопольным органом проведена комплексная и всесторонняя проверка обстоятельств, по результатам которой он пришел к обоснованному выводу о нарушении комитетом закона.

Оценив доводы сторон и представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, судом установлено следующее.

Частью 1.2 статьи 10 Закона о концессиях установлены существенные условия концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона о концессиях в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

В соответствии с частью 6 статьи 20 Закона о концессиях в редакции, действующей с 01.01.2014 по 01.01.2017, в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 Закона о концессиях, установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером товары, оказываемые услуги осуществляются по правилам, действовавшим на момент заключения такого концессионного соглашения и предусмотренным федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, правовыми актами органов местного самоуправления.

Согласно Закону о концессиях в случае проведения открытого конкурса концедент размещает конкурсную документацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Проект концессионного соглашения включается в конкурсную документацию.

При этом согласно нормам Закона о концессиях после размещения сообщения о проведении конкурса и конкурсной документации прием заявок на участие в указанном конкурсе осуществляется на условиях и в порядке, установленном конкурсной документации.

На основании части 1.2 статьи 36 Закона о концессиях в редакции, действующей с 01.01.2014 по 01.01.2017, предусмотренные частью 1.1 статьи 36 и частью 3 статьи 13 Закона о концессиях положения о проведении переговоров и об изменении условий концессионного соглашения не применяются в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 Закона о концессиях.

Таким образом, заключение концессионных соглашений, объектом которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, исключает возможность победителя конкурса инициировать переговоры и предлагать изменения в проект концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Согласно пункту 19 Основ ценообразования (редакции от 31.12.2015) для регулируемых организаций, владеющих объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании заключенных после 01.01.2014 концессионного соглашения и (или) договора аренды метод регулирования тарифов должен соответствовать методу регулирования, предусмотренному конкурсной документацией и согласованному органом регулирования в порядке, установленном Правилами регулирования цен (тарифов), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075.

Как следует из материалов дела, на момент размещения (опубликования) конкурсной документации, содержащей критерии конкурса «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера», действовала редакция пункта 73 Основ ценообразования (редакции от 31.12.2015), которая при применении метода индексации предусматривала, что величина неподконтрольных расходов включает расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним. В свою очередь, пункт 74 Основ ценообразования (редакции от 31.12.2015) не предусматривал учет в составе нормативной прибыли таких расходов.

Пункт 41 Методических указаний (редакция от 27.05.2015) учет в составе нормативной прибыли расходов на выплаты по договорам займа, включая проценты по ним, также не предусматривал.

Как следует из материалов дела, конкурсное предложение ООО «Концессии теплоснабжения» основывалось на критериях конкурса, заявленных организатором конкурса 02.06.2016, которое учитывало указанные положения законодательства, действовавшие по состоянию на дату публикации извещения и размещения конкурсной документации.

Следовательно, условия концессионного соглашения, не подлежащие изменению в связи с особенностями Закона о концессиях, были определены 02.06.2016 – в день опубликования извещения. По указанной причине установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером товары, оказываемые услуги осуществляются по правилам, действовавшим на момент официального опубликования извещения.

Указанный вывод подтверждается правоприменительной практикой антимонопольного органа. Так, в решении по делу №20/05-17ж от 13.09.2017 Кировское областное УФАС России сделало вывод, что размещение конкурсной документации, публикуемой вместе с сообщением о проведении конкурса, является моментом возникновения прав и обязанностей сторон концессионного соглашения, так как конкурсная документация содержит в себе существенные условия договора.

Согласно пункту 5.35 проекта концессионного соглашения, опубликованного в составе конкурсной документации, и пункта 5.35 концессионного соглашения, регулирование тарифов на реализуемые концессионером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги осуществляется в соответствии с методом индексации установленных тарифов.

В соответствии с пунктом 75 Основ ценообразования №1075 в редакции от 31.12.2015 к долгосрочным параметрам регулирования относится, в том числе нормативный уровень прибыли.

Пункт 74 Основ ценообразования №1075 в редакции от 31.12.2015 не предусматривал учет в составе нормативной прибыли расходов на выплаты по договорам займа, включая проценты по ним.

Пунктом 41 Методических указаний №760-э в редакции от 27.05.2015 также не предусмотрен учет в составе нормативной прибыли расходов на выплаты по договорам займа, включая проценты по ним.

В соответствии с пунктом 41 Методических указания №760-э нормативная прибыль определяется в отношении объектов, находящихся в государственной или муниципальной собственности и эксплуатируемых регулируемой организацией на основании концессионного соглашения в соответствии с формулой 12:

Таким образом, в соответствии с пунктом 51 Основ ценообразования №1075 в редакции от 31.12.2015 на основании долгосрочных параметров регулирования, определенных далее концессионным соглашением, в составе нормативного уровня прибыли комитетом учитываются только расходы на осуществление инвестиций. Расходы на выплаты процентов по займам учитываются в составе неподконтрольных расходов, что не противоречит законодательству, действующему на момент согласования долгосрочных параметров регулирования.

Изменения в пункт 74 Основ ценообразования №1075, предусматривающие учет в составе нормативной прибыли расходов на погашение и обслуживание заемных средств, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, были внесены лишь постановлением Правительства РФ от 24.01.2017 №54 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», то есть после подписания концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером товары, оказываемые услуги осуществляются по правилам, действовавшим на момент заключения такого концессионного соглашения и предусмотренным федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, правовыми актами органом местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 73 Основ ценообразования №1075 в редакции от 31.12.2015 величина неподконтрольных расходов включает расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним. Величина процентов, включаемых в состав неподконтрольных расходов, не превышает величину, равную ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной на 4 процентных пункта.

Расходы на погашение и обслуживание заемных средств учитываются на возврат привлеченных средств на реализацию мероприятий инвестиционной программы ООО «Концессии теплоснабжения», утвержденной в порядке, установленном законодательством.

Возврат осуществленных инвестиций осуществляется из следующих источников, учтенных в составе необходимой валовой выручки: амортизационные отчисления, нормативная прибыль, расчетная прибыль, расчетная предпринимательская прибыль.

В обоснование расходов на проценты по займам на 2020 – 2022, включаемых в неподконтрольные расходы, организацией представлены следующие документы: расчеты выплат процентов по облигационным займам, проспект ценных бумаг, программа облигаций с условиями погашения, уведомление о выпуске ценных бумаг, условия выпуска облигаций, платежные поручения оплаты процентов (выплата купонного дохода по периодам выпуска облигаций).

На основании представленных организацией документов и расчетов выплат по облигационным займам комитетом затраты на обслуживание займов с учетом суммы выполнения инвестиционной программы, так как источником финансирования инвестиционной программы ООО «Концессии теплоснабжения» являются заемные средства.

Тем самым, в течение всего срока действия концессионного соглашения применяются следующие нормативные правовые акты в указанных ниже редакциях:

- Федеральный закон от 27.07.2010 №190-ФЗ (ред. от 01.05.2016) «О теплоснабжении»;

- Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «О концессионных соглашениях»;

- Основы ценообразования, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075 (ред. от 31.12.2015) «О ценообразовании в сфере теплоснабжения»;

- Методические указания по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденные приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 №760-э (ред. от 27.05.2015).

С учетом изложенного и вопреки выводам ФАС России, возможность учета расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам в составе неподконтрольных расходов была предусмотрена Основами ценообразования (редакция 31.12.2015) и Методическими указаниями (редакция 27.05.2015) в редакциях, которые на протяжении всего срока исполнения концессионного соглашения подлежат применению к правоотношениям, возникшим между заявителем и заказчиком по вопросу исполнения концессионного соглашения.

Следовательно, в соответствии с применимым к концессионному соглашению нормативным регулированием, учет расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам может учитываться в составе неподконтрольных расходов.

Выводы ФАС России об обратном являются неправомерными, поскольку основаны на неверном применении норм права.

В мотивировочной части Решения ФАС России пришла к выводу, что расходы по статье «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020-2022 гг. в общем размере 1 059 535,94 тыс. руб. подлежат исключению из НВВ заявителя, с учетом проведенных комитетом корректировок результатов деятельности и фактических НВВ Заявителя за 2020-2022 гг.

Вместе с тем, нарушений Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075, в действиях комитета при установлении тарифов заявителю ФАС России установлено не было.

Поэтому суд приходит к выводу, что требование ФАС России об исключении расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам обосновано не выходом комитетом за пределы тарифного предложения заявителя, а учетом указанных расходов в составе неподконтрольных.

При этом судом установлено, что комитет обоснованно учел расходы на 2022 год, заявленные заявителем.

При подаче заявки на корректировку тарифа на 2022 год (исх. от 29.04.2021 №КТ/10754-21) заявителем заявлена сумма по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» в размере 301 354,90 тыс. руб. (исх. от 29.04.2021 №КТ/10754-21). Указанная сумма была рассчитана заявителем, исходя из параметров прогноза социально-экономического развития Российской Федерации и ключевой ставки Центрального Банка России, действовавших на момент подачи заявки (апрель 2021 г.).

Согласно условиям предоставления займов расчет возврата облигационных займов осуществляется с учётом индекса потребительских цен и ключевой ставки Центробанка России.

Письмом от 01.12.2021 №КТ/24976-21 заявитель представил в комитет уточненные данные и расчет по статье затрат на 2022 год «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» в размере 371 212 тыс. руб. в связи с утверждением 30.09.2021 Министерством экономического развития Российской Федерации прогноза социально-экономического развития на 2022 год, в котором скорректирован индекс потребительских цен.

Кроме того, 17.12.2021 заявитель обратился в комитет тарифного регулирования Волгоградской области (письмом от 17.12.2021 №КТ/26454-21) с ходатайством об учете при расчете расходов по данной статье ключевой ставки Банка России в соответствии с информационным сообщением Банка России от 17.12.2021 «Банк России принял решение повысить ключевую ставку на 100 б.п., до 8,50% годовых». Также в указанном обращении заявитель ссылается на то, что при подаче тарифных материалов в ее расчетах применялась ключевая ставка, действующая на момент представления расчётов в орган регулирования.

В обоснование расходов на проценты по займам на 2022, включаемых в неподконтрольные расходы, организацией представлены следующие документы:

1. Расчёты выплат процентов по облигационным займам;

2. Проспект ценных бумаг;

3. Программа облигаций с условиями погашения;

4. Уведомления о выпуске ценных бумаг;

5. Условия выпуска облигаций;

6. Платежные поручения оплаты процентов (выплата купонного дохода по периодам выпуска облигаций).

На основании представленных Заявителем документов и расчетов выплат по облигационным займам комитетом учтены затраты на обслуживание займов с учетом суммы выполнения инвестиционной программы. Средства на обслуживание займа учтены в части исполнения инвестиционной программы, так как источником финансирования инвестиционной программы Заявителя являются заемные средства.

Комитетом тарифного регулирования Волгоградской области с учетом дополнительных материалов, представленных Заявителем, в обоснование затрат по статье «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» произведен расчет на 2022 г. и определена экономически обоснованная сумма расходов с учетом уточненных параметров в размере 421 285,19 тыс. руб.

Суд также принято во внимание, что позиция заявителя подтверждается заключением Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» в лице Института экономики и регулирования инфраструктурных отраслей от 20.03.2024, подготовленного в порядке нотариального обеспечения доказательств на основании постановления ВРИО нотариуса ФИО7 ФИО8 от 06.03.2024 серии 77 АД №6272105.

Согласно выводам, содержащимся в указанном заключении:

1) учет расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, привлекаемым на реализацию мероприятий инвестиционной программы, в неподконтрольных расходах соответствует действующему на момент опубликования конкурсной документации концессионного соглашения законодательству в сфере тарифного регулирования.

2) требования ФАС России в части исключения расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» из состава неподконтрольных расходов ООО «Концессии теплоснабжения» за период 2020-2022 гг. по причине необходимости учета данных расходов только в составе нормативной прибыли не соответствует действующему на момент официального опубликования конкурсной документации концессионного соглашения законодательству: положениям п.73,74 Основ ценообразования (ред. от 31.12.2015), п. 39 Методических указаний (ред. от 27.05.2015), и, в этой связи, не является обоснованным;

3) при исключении расходов по статье «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» за 2020-2022 годы на основании решения ФАС России от 18 декабря 2023 №СП/107169/23, финансовая устойчивость предприятия – ООО «Концессии теплоснабжения» значительно ухудшится ввиду прогнозируемого убытка от продаж, отрицательного значения EBIT, чистого убытка, роста вероятности банкротства, основным фактором возникновения которых будет являться величина тарифной выручки, прогнозируемой для получения ООО «Концессии теплоснабжения» в 2024 году, размер которой не покроет все расходы регулируемой организации, необходимые для надежного и бесперебойного оказания услуг в части регулируемого вида деятельности – теплоснабжения потребителей.

При проведении исследования экспертами указано, что величина нормативной прибыли для концессионера, в соответствии с действующим законодательством, определяется по формулам и не может быть скорректирована в большую или меньшую сторону.

При этом экспертами установлено, что величина заемных средств, являющихся источником финансирования мероприятий инвестиционной программы ООО «Концессии теплоснабжения», учтенных в составе статьи «нормативная прибыль» на 2020-2022 гг. является недостаточной для финансирования утвержденной инвестиционной программы в полном объеме.

Экспертами указано, что утвержденная величина нормативной прибыли за 2020-2022 гг. в 6-17 раз ниже планового уровня финансирования инвестиционной программы и в 6-15 раз ниже уровня фактического исполнения утвержденной инвестиционной программы.

При этом, часть 5 статьи 10 Закона о концессиях указывает, что для организации-концессионера, осуществляющего регулируемую деятельность (отпускающего продукцию по регулируемым ценам), объем и источники инвестиций для создания и реконструкции объектов концессионного соглашения устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в установленном порядке.

То есть, руководствуясь положениями Закона о концессиях, в тарифах ООО «Концессии теплоснабжения» на 2020-2022 гг. подлежали учету средства, которые являлись источником финансирования мероприятий инвестиционной программы ООО «Концессии теплоснабжения» (590 000,54 тыс. руб. - на 2020 год, 407 945,27 тыс. руб. - на 2021 год, 267 304,69 тыс. руб. - на 2022 год).

Решение органа регулирования должно соответствовать положениям части 12.1 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (величина нормативной прибыли рассчитывается строго с учетом нормативного уровня прибыли, не подлежит произвольной корректировке), а также не противоречить положениям части 5 статьи 10 Закона о концессиях, которые предписывают устанавливать объем инвестиций для регулируемых организаций в соответствии с инвестиционными программами.

Так как величина нормативной прибыли на 2020-2022 гг. (рассчитанная в соответствии с действующим законодательством) значительно ниже (в 6-17 раз) планового и фактического объема финансирования утвержденной инвестиционной программы ООО «Концессии теплоснабжения», во исполнение требований части 5 статьи 10 Закона о концессиях, расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, привлекаемые для финансирования мероприятий инвестиционной программы на 2020-2022, включая проценты по ним, целесообразно учитывать также в составе неподконтрольных расходов.

В соответствии со статьей 103 Основ законодательства о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

В частности, нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, определяет экспертное учреждение, которому будет поручено проведение экспертизы, предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения, совершает иные действия, предусмотренные процессуальным законодательством.

Согласно части 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд принимает заключение Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» в лице Института экономики и регулирования инфраструктурных отраслей от 20.03.2024 в качестве надлежащего доказательства по делу.

Помимо этого, исследовав обстоятельства дела в совокупности с позицией сторон, суд считает необходимым принять во внимание следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора.

Исходя из совокупности обстоятельств, таких как включение в конкурсную документацию критерия конкурса «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера» в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 31.12.2015, которые регламентировали привлечение заемных средств для исполнения концессионного соглашения; принятие организатором торгов конкурсного предложения заявителя, сформированного в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 31.12.2015; согласование комитетом долгосрочных параметров регулирования тарифов в целях проведения конкурса на право заключения соглашения в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 31.12.2015; утверждение комитетом инвестиционной программы в сфере теплоснабжения на 2016 – 2023 годы с учетом положений Основ ценообразования в редакции от 31.12.2015; исполнение на протяжении длительного времени (с 22.09.2016, срок 7 лет) концессионного соглашения с соответствующим определением регулируемых цен (тарифов) в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 31.12.2015; можно прийти к выводу, что заявитель правомерно ожидал, что данное соглашение будет исполняться с учетом Основ ценообразования в редакции от 31.12.2015.

Как указывает заявитель, если бы концессионное соглашение предполагалось к заключению на условиях, учитывающих Основы ценообразования в редакции от 24.01.2017, то заявитель не подавал бы конкурсное предложение, не заключал бы концессионное соглашение и не привлекал бы заемные денежные средства для исполнения соглашения. Однако последовательными действиями на протяжении длительного срока (начиная с момента публикации извещения о конкурсе и заканчивая исполнением соглашения в текущий момент) организатор торгов (заказчик) и комитет подтверждали проведение конкурса, заключение соглашения и его исполнения на условиях, учитывающих Основы ценообразования в редакции от 31.12.2015.

Оснований для формирования у заявителя иных ожиданий, исходя из поведения участников концессионного соглашения и государственных органов, не имелось.

Суд полагает, что указанное поведение заказчика и комитета, в совокупности с отсутствием претензий государственных органов, в том числе комитета при установлении тарифов на протяжении почти восьми лет исполнения соглашения, сформировало у заявителя разумные и правомерные ожидания законности учета расходов на уплату процентов по договору займа. Решение ФАС России спустя почти восемь лет исполнения концессионного соглашения необоснованно ставит заявителя в явно несправедливое положение, при котором в случае исполнения решения продолжение его деятельности будет не представляться возможной.

Поскольку поведение заявителя является добросовестным и последовательным, а решение ФАС России – не соответствующим предшествующему поведению, ставящим заявителя в необоснованно ущемленное положение, то в рассматриваемом споре подлежит применению концепция «правомерности ожиданий».

Так, в судебной практике сформировался подход о допустимости применения института злоупотребления правом в публичных отношениях (о недопустимости защиты недобросовестного поведения государственного органа) (например, определения Верховного Суда РФ от 17.06.2021 №305-ЭС20-23195 по делу №А40-294462/2019, от 22.08.2017 №305-КГ17-4453 по делу №А40-237084/2015, от 14.09.2016 №301-КГ16-5720 по делу №А82-3568/2015, постановления Арбитражного суда Центрального округа от 14.06.2012 по делу №А54-3139/2009, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.12.2004 по делу №А05-12323/03-12, Арбитражного суда Уральского округа от 07.06.2004 по делу №А71-564/03, от 26.02.2004 №Ф09-530/04-АК, от 03.02.2004 №Ф09-30/04-АК, от 01.12.2003 №Ф09-4124/03-АК, от 29.07.2003 №Ф09-2237/03-АК, Арбитражного суда Московского округа от 29.03.2005 №КА-А40/2024-05 и др.).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ также указывал на возможность применения правил о злоупотреблении правом при признании ненормативного акта недействительным (пункт 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 №127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Согласно универсальной позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, такое злоупотребление может быть вызвано действиями лица, которые поставили другую сторону в положение, когда она не могла реализовать принадлежащие ей права (постановления Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 №17388/12 от 05.10.2010 №5153/10 по делу №А70-6551/2009 и др.).

В судебной практике сформировался также применимый в настоящем деле подход «разумности ожиданий» (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.02.2012 №13104/11 по делу №А41-36539/09, Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.2012 №ВАС-15837/11 по делу №А47-7623/2010).

Суд полагает, что в рассматриваемом случае идет речь о фактической квалификации действий заявителя по заявлению в комитет расходов по облигационному займу в составе неподконтрольных расходов как правонарушение. Данная оценка дана государственным органом в связи с изменением применимого законодательства.

В таком случае по аналогии подлежат также применению следующие правовые позиции Конституционного Суда РФ.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ от 06.04.2023 (об отказе в принятии к рассмотрению жалобы АО «Почта России» на нарушение его конституционных прав ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ), согласно статье 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (часть 1); никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением; если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (часть 2).

Данные правила, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, основанные на общеправовых принципах справедливости, гуманизма и соразмерности ответственности за совершенное деяние его реальной общественной опасности, имеют универсальное для всех видов юридической ответственности значение и являются обязательными и для законодателя, и для правоприменительных органов, в том числе судов. Принятие законов, устраняющих или смягчающих ответственность, по-новому определяет характер и степень общественной опасности тех или иных правонарушений и правовой статус лиц, их совершивших, вследствие чего законодатель не может не предусмотреть – исходя из конституционно обусловленной обязанности распространения действия такого рода законов на ранее совершенные деяния – 5 механизм придания им обратной силы, а уполномоченные органы не вправе уклоняться от принятия юрисдикционных решений об освобождении конкретных лиц от ответственности и наказания или о смягчении ответственности и наказания, оформляющих изменение статуса этих лиц (постановления от 20.04.2006 №4-П, от 14.07.2015 №20-П; определения от 10.10.2013 №1485-О, от 21.11.2013 №1903-О и др.).

Нормы части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации, относящиеся к принципам административно-деликтного регулирования, по существу, воспроизводят предписания статьи 54 Конституции Российской Федерации, конкретизируя их применительно к сфере административных правонарушений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2015 №20-П; определения Конституционного Суда Российской Федерации от 10.10.2013 №1485-О, от 21.11.2013 №1903-О, от 22.12.2015 №2901-О и от 27.09.2016 №2017-О), и потому не могут рассматриваться в качестве противоречащих Конституции Российской Федерации.

Это, в свою очередь, означает, что изменение (пересмотр) правил, несоблюдение которых образует объективную сторону административных правонарушений, предусмотренных бланкетными диспозициями законодательства об административных правонарушениях, не может не оказывать влияния и на оценку противоправности соответствующего деяния, а потому положения части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации должны подлежать учету при внесении изменений не только в данный Кодекс и принимаемые в соответствии с ним законы субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, но и в законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие правила и нормы, за нарушение которых предусмотрено наступление административной ответственности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.12.2015 №2735-О и от 27.09.2016 №2017-О).

В свою очередь, исполнение решения комитетом путем исключения неподконтрольных расходов на покрытие процентов по займу приведет к значительному снижению необходимой валовой выручки заявителя и, как следствие, к невозможности исполнения обязательств по концессионному соглашению и его расторжению.

Расторжение концессионного соглашения может повлечь остановку механизма обеспечения эксплуатационно-технического обслуживания коммунальной инфраструктуры Волгограда в связи с отсутствием в муниципалитете альтернативных эксплуатирующих организаций с соответствующим штатом, лицензионным обеспечением на соответствующие виды деятельности и утратой начатых проектов в модернизации муниципального имущества.

Исключение неподконтрольных расходов на покрытие процентов по займам не обеспечит источники финансирования инвестиционных мероприятий, предусмотренные концессионным соглашением в размере 29 573,67 млн.руб., тем самым создадутся условия для невозможности исполнения концессионером обязательств по созданию и реконструкции объектов теплоснабжения в связи с его несостоятельностью, что подтверждается также заключением Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» в лице Института экономики и регулирования инфраструктурных отраслей от 20.03.2024.

При этом заявитель уже имеет отрицательный результат по регулируемому виду деятельности организации.

В настоящее время размер долговых обязательств заявителя превышает стоимость всех активов. По итогам 2021 года у заявителя сложился непокрытый убыток в размере 915,1 млн. рублей, в 2022 - 2 455,5 млн. рублей.

В случае исключения на основании оспариваемого решения расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» убыток ООО «Концессии теплоснабжения» по основной деятельности в 2024 году составит 1,8 млрд. руб. Кроме того, образуется кассовый разрыв в размере 2,1 млрд. руб., что повлечет фактическую финансовую несостоятельность заявителя и неспособность исполнять обязательства в рамках соглашения.

Описанные последствия для заявителя в случае исполнения решения, кроме невозможности продолжения исполнения соглашения, приведет к невозможности исполнения заявителем обязательств по оплате труда более 2 400 человек. Неисполнение обязательств в рамках соглашения создаст явную угрозу инфраструктурному и социально-экономическому развитию Волгограда, вопросам жизнеобеспечения, повлечет существенную финансовую нагрузку на местный бюджет и прямой риск неисполнения органом местного самоуправления части полномочий, определенных статьей 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в части организации в границах городского округа Волгоград теплоснабжения и горячего водоснабжения в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Наличие социально-экономической составляющей в настоящем споре обосновывает применение в настоящем споре следующих правовых позиций высших судебных инстанций.

В данном случае применима концепция недопустимости правового пуризма, которая нашла свое отражение в Определении Верховного Суда РФ от 26.10.2015 №431-ПЭК15 по делу №А55-12366/2012, Определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.04.2016 по делу №306-ЭС15-14024, А57-12139/2011, от 28.05.2019 №308-ЭС16-6887 по делу №А32-320/2015, Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 №1649/13 по делу №А54-5995/2009.

Суть этой концепции сводится к тому, что право не должно осуществляться только ради права (самого себя), не допустим крайний формализм, влекущий очевидную несправедливость и фактически осуществляемый в противоречии с интересами личности и общества, которые право как раз и призвано защищать.

Очевидно, что следование формализму в рассматриваемом случае не может ставить под угрозу социально-экономическую стабильность региона.

Помимо этого, в рассматриваемом случае подлежит применению концепция «баланса частных и публичных правоотношений», согласно которой при рассмотрении споров задачей суда является установление баланса между частными и публичными правоотношениями. В случае, если действия государственных органов, отказ в защите прав заявителя способно привести к нарушению конституционных прав граждан, к противопоставлению предотвращению нарушения другим публичным интересам, то судам належит восстанавливать баланс интересов, поскольку иное противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 АПК РФ (например, постановления Конституционного Суда РФ от 12.07.2007 №10-П, от 13.12.2016 №28-П, от 10.03.2017 №6-П, от 11.02.2019 №9-П, определения Верховного Суда РФ от 31.05.2023 N 46-КАД23-5-К6, от 07.09.2021 №305-ЭС21-5987 по делу №А40-181659/2018, от 02.02.2015 №303-КГ14-7627 по делу №А73-4977/2012 от 21.01.2015 №308-ЭС14-2538 по делу №А77-602/2013).

Как следует из пункта 2 постановления Конституционного Суда РФ от 02.12.2022 №52 («По делу о проверке конституционности ч. 11 ст. 155 ЖК РФ, а также пунктом 56(2) и 148(36) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах»), согласно Конституции Российской Федерации в России как социальном государстве, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (статья 7, часть 1), каждый имеет право на жилище, а органы государственной власти и органы местного самоуправления создают условия для осуществления данного права (статья 40, части 1 и 2). Из приведенных конституционных предписаний следует, что на органы государственной власти и органы местного самоуправления возлагается в том числе обязанность по созданию правовых, организационных и экономических условий для предоставления гражданам, проживающим в жилых помещениях, коммунальных услуг, обеспечивающих удовлетворение их жизненных потребностей в комфортном проживании и тем самым надлежащую реализацию гражданами права на жилище.

Суд полагает, что потенциальное предотвращение правонарушения в сфере тарифного регулирования в связи с проявлением «правового пуризма», что, по мнению ФАС России, направлено на обеспечение одних публичных интересов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам – закрепленным в Федеральном законе от 30.03.1999 №52-ФЗ, Конституции Российской Федерации (гарантии санитарно-эпидемиологического благополучия, благоприятной окружающей среды, предоставления коммунальных услуг).

При рассмотрении данного вопроса также имеет значение тот факт, что по состоянию на 2021 год фактическое финансирование инвестиционной программы составило 3 865 190 тыс.руб. без НДС (результат финансирования за 2022 год оценивается при утверждении тарифов на 2024 год).

В тарифе за 2016 – 2022 годы учтены средства на возврат профинансированных мероприятий на сумму 2 606 442,95 тыс.руб. (без учета процентов по займам), в том числе:

- амортизационные отчисления – 1 169 584,80 тыс.руб.;

- нормативная прибыль – 701 762,60 тыс.руб.;

- расчетная предпринимательская прибыль – 735 095,54 тыс.руб.

Таким образом, профинансированные мероприятия утвержденной инвестиционной программы на 2016 – 2023 годы не компенсированы тарифными источниками в размере 1 258 747,05 тыс.руб. (подлежат включению в тариф в последующие периоды регулирования с учетом норм действующего законодательства).

Вместе с тем, в случае не учета расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним в составе неподконтрольных расходов, будут нарушены не только нормы, предусмотренные Основами ценообразования №1075, но и общие принципы организации отношений и основы государственной политики в сфере теплоснабжения, предусмотренные Законом о теплоснабжении, соблюдение баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей.

Исполнение решения ФАС России способно привести к невозможности исполнения концессионного соглашения и прекращения оказания коммунальных услуг, приводит к явному дисбалансу частно-публичных правоотношений, ставит под угрозу нарушение конституционных прав граждан Российской Федерации.

С учетом описанных правовых позиций действия ФАС России в любом случае не могут подлежать судебной защите, поскольку заявитель не мог ожидать, что в результате заключения и исполнения концессионного соглашения на условиях, предложенных заказчиком в соответствии с Основами ценообразования в редакции от 31.12.2015, спустя почти восемь лет ФАС России признает неправомерным установление тарифов, применяя для такого вывода Основы ценообразования в редакции от 24.01.2017, что способно повлечь банкротство заявителя и расторжение концессионного соглашения в связи с этим.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения в части указаний Комитету тарифного регулирования Волгоградской области об исключении расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020-2022 гг.

Таким образом, оспариваемый акт в установленной части нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, которое признается судом не законным, не обоснованным, нарушающим права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

В соответствии с п. 3 ч.4 ст. 201 АПК РФ суд возлагает на заинтересованное лицо обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 18.12.2023 №СП/107169/23 об установлении нового срока исполнения предписания ФАС России от 19.06.2023 №СП/47869/23 в части указаний Комитету тарифного регулирования Волгоградской области об исключении расходов по статье затрат «Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним» на 2020-2022.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «Концессии теплоснабжения» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требование действующему законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин