Постановление от 28 сентября 2017 г. по делу № А40-10266/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43070/2017

Дело № А40-10266/17
г. Москва
28 сентября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Вэлдинг-Мост»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2017 по делу № А40-10266/17

принятое судьей Нагорной А.Н.,

по заявлению ООО «Вэлдинг-Мост»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 23.05.2016, ФИО4 по паспорту ген.директор;

от ответчика:

ФИО5 по доверенности от 17.07.2017, ФИО6 по доверенности от 11.01.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Вэлдинг-Мост» (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 29.08.2016 г. № 20-25/3-46 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления: налога на добавленную стоимость в сумме 11 489 439 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 539 737 руб., штрафа за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 527 384 руб., налога на прибыль в сумме 10 655 509 руб., пени по налогу на прибыль в размере 2 437 198 руб., штрафа за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 065 551 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2017 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о правомерности и обоснованности решения налогового органа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неправильно применены нормы права.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд сделал выводы соответствующие обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки 25.03.2016 г. № 20-25/2-935, рассмотрены возражения и материалы проверки, вынесено решение от 29.08.2016 г. № 20-25/3-46 , которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –Кодекс, НК РФ) в виде штрафов в общем размере 1 615 961 руб., ему были до начислены налоги в общей сумме 22 144 948 руб., в том числе налог на прибыль организаций в сумме 10 655 509 руб. и налог на добавленную стоимость в сумме 11 489 439 руб., пени за их неуплату в общем размере 5 977 497 руб.(в т.ч. по налогу на доходы физических лиц в размере 562 руб.), предложено их уплатить, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Согласно системному толкованию ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки в отношении ООО СК «Вавилон», ООО «МСК-Мастер» и ООО «СК-Вертикаль» установлена нереальность осуществления заявленных услуг по заключенным договорам, в рамках оказания услуг по сварке основных металлоконструкции пролетных строений на объектах ООО «Вэлдинг - Мост».

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ (ред. от 18.07.2017) "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такие обязательные реквизиты, как наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

В соответствии со статьей 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу для исчисления налога на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета;

3) расчет налоговой базы.

Расчет налоговой базы за отчетный (налоговый) период составляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с нормами, установленными главой 25 НК РФ, исходя из данных налогового учета нарастающим итогом с начала года (статья 315 НК РФ).

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные законом налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне •таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1)товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2)товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169НКРФ.

Таким образом, применение налогового вычета при исчислении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет возможно при наличии у налогоплательщика счета-фактуры, составленного в соответствии с требованиями налогового законодательства.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем либо иным лицом, уполномоченным доверенностью от имени индивидуального предпринимателя, с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Правомерность и обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, первичной документацией, содержащей достоверные сведения, должен доказать налогоплательщик.

По смыслу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды не является основанием для се получения, если сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указывает, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Инспекция на основании анализа материалов проверки констатирует получение ООО «Вэлдинг - Мост» необоснованной налоговой выгоды путем завышения суммы расходов, уменьшающих полученные доходы для целей исчисления налога на прибыль, а также налоговых вычетов по НДС, заявленных в рамках взаимоотношений с заявленными контрагентами.

Так, в рамках выездной налоговой проверки были проверены взаимоотношения заявителя с привлеченными, для оказания услуг, контрагентами.

Из материалов выездной налоговой проверки, следует, что между ООО «Вэлдинг - Мост» и ООО СК «Вавилон» заключен договор № 20/01.12 оказания услуг.

По условиям договора Общество выступало в качестве Заказчика, а ООО СК «Вавилон» в качестве Исполнителя. Согласно разделу 1 договора Исполнитель взял на себя обязательства по оказанию услуг по сварке основных металлоконструкций пролетных строений на объектах ООО «Вэлдинг - Мост».

В отношении ООО СК «Вавилон» информация об оказании услуг по сварке основных металлоконструкций пролетных строений на объектах ООО «Вэлдинг - Мост» поддерживалась самим Обществом при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, а также данная позиция поддержана и в рамках судебного разбирательства в суде первой инстанции. Каких-либо возражений от Общества именно о том, что ООО СК «Вавилон» оказывало услуги по сварке основных металлоконструкций пролетных строений не заявлялось.

Также в рамках выездной налоговой проверки в отношении ООО СК «Вавилон» установлено следующее.

Из ИФНС России № 23 по г. Москве в отношении ООО СК «Вавилон» получена информация о том, что организация состояла на учете с 13.12.2011. Сведения о наличии транспортных средств, имущества в базе данных Инспекции отсутствуют. Среднесписочная численность 1 человек. ООО СК «Вавилон» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 29.08.2014 к ООО «Сфера». Представлены копии бухгалтерской и налоговой отчетности. В декларациях по налогу на прибыль отражены: доходы за 2012 год - 17443 тыс.руб., расходы - 16703 тыс.руб., прибыль - 722 тыс.руб.; доходы за 2013г. - 3472 тыс.руб., расходы 3281 тыс.руб., прибыль 186 тыс.руб. Среднегодовая стоимость имущества - 0 руб. За 2014 год представлена упрощенная налоговая декларация с нулевыми показателями.

В ИФНС России № 11 по Вологодской области направлено поручение об истребовании документов у ООО «Сфера» - правопреемника ООО СК «Вавилон», прекратившего деятельность в связи с присоединением. Получен ответ, в котором сообщается, что в адрес организации выставлено требование о предоставлении документов (информации). Документы на требование в указанный срок не представлены. С момента постановки на учет в налоговый орган по месту регистрации организация отчетность не представляет.

Сотрудниками 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России составлен протокол опроса ФИО7 от 19.03.2015 б/н (до замужества Гринштейн), в котором она показала, что по объявлению в газете решила зарегистрировать на себя организацию, ездила в ИФНС № 46 по г. Москве, открыла счет в банке. Но реальную деятельность никогда не вела. Никакие договора, счета, счета-фактуры, акты от имени организации ООО СК «Вавилон» не подписывала.

Инспекцией также был проведен допрос ФИО7, о чем составлен протокол от 19.03.2015 б/н, в котором руководитель ООО СК «Вавилон» пояснила, что никакую деятельность ООО СК «Вавилон» не вела, об организации ООО СК «Вавилон» ей ничего не известно. Никакие договоры, счета, акты от имени организации не подписывала. Сообщила, что являлась учредителем и руководителем только на бумаге. Протокол допроса от 19.03.2015 приобщен в материалы судебного дела.(т.8 л.д. 68).

ФИО8 органом представлены в материалы дела справки 2-НДФЛ ФИО7 (Гринштейн) за период с 2012-2014гг.

Из данных справок следует, что ФИО7 (Гринштейн) получала доход не только в ООО СК «Вавилон», где являлась генеральным директором согласно выписке из ЕГРЮЛ, но и в ООО "ИКЕА ТОРГ" ИНН <***>, где реально осуществляла трудовую деятельност.

Проведенным анализом банковской выписки по счету ООО СК «Вавилон» установлено, что платежи, свидетельствующие о реальной деятельности предприятия: оплата за аренду, коммунальные, канцелярские платежи отсутствуют. Заработная плата выплачивалась только ФИО7 в минимальном размере. Операции по приобретению и реализации работ, товара осуществлялись в один-два дня. Общая сумма средств, поступивших на счет за 2012-2013гг. составила 641 914 тыс. руб. Согласно представленным ООО СК «Вавилон» налоговым декларациям за 2012-2013гг. отражены доходы в сумме 20 915 тыс. руб., сумма поступивших средств в 30 раз превышает суммы, отраженные в декларациях, (т.8 л.д.27-40).

Проведенным анализом банковской выписки по счету ООО СК «Вавилон» установлено, что средства, поступающие от ООО «Вэлдинг-Мост» с содержанием операции «за услуги по сварке металлоконструкций» ООО СК «Вавилон» направляло организациям с признаками «фирм-однодневок».

Заявитель в апелляционной жалобе отмечает, что: «Как следует из фактических обстоятельств и не отрицается налоговым органом, ООО СК Вавилон, ООО МСК-Мастер и ООО СК Вертикаль, в период выполнения вспомогательных работ по Договорам в интересах Общества, являлись членами Саморегулируемых организации строителей, то есть, обладали необходимыми трудовыми и финансовыми ресурсами, подтверждающие право получения допуска в определенным видам работ».

Также в апелляционной жалобе указано, что «Обществом не оспаривался факт того, что сварка монтажных стыков металлоконструкции, выполнялась непосредственно штатными работниками Общества - электрогазосварщиками, аттестованными по системе НАКС».

Указанные доводы отклоняются апелляционной коллегией, исходя из следующего.

В соответствии с «Правилами аттестации сварщиков и специалистов сварочного производства» от 30.10.1998г. № 63 (в редакции Приказа Ростехнадзора от 17.10.2012 № 588), разработанными в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и Положением о Госгортехнадзоре России, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 14.01.2002 № 20:

«1.2. Аттестация сварщиков и специалистов сварочного производства проводится в целях установления достаточности их теоретической и практической подготовки, проверки их знаний и навыков и предоставления права сварщикам и специалистам сварочного производства выполнять работы на объектах, подконтрольных Госгортехнадзору России.

1.3. Система аттестации сварщиков и специалистов сварочного производства (САСв) - комплекс требований, определяющих правила и процедуру аттестации сварщиков и специалистов сварочного производства, занятых на работах по изготовлению, реконструкции, монтажу и ремонту оборудования и объектов, надзор за которыми осуществляет Госгортехнадзор России.

1.4. САСв определяет:

- уровни профессиональной подготовки специалистов сварочного производства;

- структуру и принципы формирования аттестационных органов;

- требования к образованию и специальной подготовке сварщиков и специалистов сварочного производства;

- порядок аттестации сварщиков;

- порядок аттестации специалистов сварочного производства;

- порядок ведения реестра системы аттестации».

На интернет-сайте «naks.ru» - Саморегулируемой организации Некоммерческое Партнерство Национальное Агентство Контроля Сварки (далее - СРО НП «НАКС») в Реестре персонала числятся все работники с отражением их принадлежности к организациям, прошедшие аттестацию в соответствии с «Правилами аттестации сварщиков и специалистов сварочного производства» от30.10.1998г. № 63 (в редакции Приказа Ростехнадзора от 17.10.2012 № 588), с указанием номера удостоверения, срока его действия, имеющие право выполнять сварочные работы (т.9 л.д.1-26).

На указанном сайге ООО СК «Вавилон» и его директор А.А.АБ. (Гринштейн) не числится.

Другие сотрудники в ООО СК «Вавилон» не работали. По данным банковской выписки о движении средств по счету СК «Вавилон» ИНН <***> не установлены выплаты заработной платы физическим лицам по договорам гражданско-правового характера.

Организации, которым ООО СК «Вавилон» перечисляло денежные средства за строительные работы, также не имели персонала.

На интернет-сайте «naks.ru» - СРО НП «ЫАКС» в Реестре персонала также не вписаны лица, числящиеся директорами предприятий 2-го звена, которым были перечислены денежные средства от ООО СК «Вавилон». Таким образом, ООО СК «Вавилон» не имело возможности выполнить сварочные работы.

В соответствии с Постановлением «Об утверждении порядка применения сварочного оборудования при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств для опасных производственных объектов» от 19 июня 2003 г. № 102 (в ред. Приказа Ростехнадзора от 17.10.2012 № 589)

«1.2. Аттестацию сварочного оборудования проводят в целях проверки его возможности обеспечивать заданные технологические характеристики для различных способов сварки, определяющие требуемое качество сварных соединений при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах.

2.2. Госгортехнадзор России:

-устанавливает порядок проведения аттестации сварочного оборудования, используемого при изготовлении, монтаже, ремонте и реконструкции технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах, и осуществляет контроль его соблюдения;

2.3.Национальный аттестационный комитет по сварочному производству (НАКС):

- разрабатывает и представляет Госгортехнадзору России на утверждение организационные, нормативные и методические документы по аттестации сварочного оборудования;

- организует проведение экспертных обследований и инспекционных проверок АЦ и их аттестационных пунктов (АП) и согласовывает Положения об АЦ;

- выдает АЦ "Аттестаты соответствия требованиям порядка аттестации сварочногооборудования" (далее - "Аттестат соответствия");

5.1. АЦ и аттестованное сварочное оборудование регистрируют в реестре НАКС.

5.10. Свидетельства об аттестации сварочного оборудования, не зарегистрированные в реестре, считают недействительными».

На интернет-сайте «naks.ru» - СРО НП «НАКС» в Реестре аттестованного сварочного оборудования числятся организации с указанием аттестованного оборудования, его заводских номеров, номеров аттестационных свидетельств. ООО СК «Вавилон» в указанном реестре не числится. Согласно представленных налоговых деклараций ООО СК «Вавилон» по налогу на имущество средняя стоимость оборудования 0 руб.

Таким образом, ООО СК «Вавилон» не имело возможности выполнить указанные работы по сварке металлоконструкций.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией направлен запрос в саморегулируемую организацию о представлении информации в отношении выдачи Свидетельств о допуске к определенным видам работ:

- в Ассоциацию строителей Малого и Среднего Бизнеса в отношении ООО СК «Вавилон».

Согласно ответу, на основании Положения о порядке ведения Досье членов Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство строителей малого и среднего бизнеса документы ООО СК «Вавилон» уничтожены. Таким образом, Ассоциацией строителей Малого и Среднего Бизнеса не представлены документы, на основании которых выдано Свидетельство о допуске к определенным видам работ.

В адрес СРО НП «НАКС» Инспекция был направлен запрос от 15.11.2016 №20-15/26191.

В ответ на указанный выше запрос по организации ООО СК «Вавилон» ИНН <***> СРО НП «НАКС» сообщило, что в Реестре СРО НП «НАКС» нет сведений о выданных OOP СК «Вавилон» аттестационных удостоверения сварщиков и специалистов сварочного производства; нет сведений о свидетельствах об аттестации сварочного оборудования.

Проведенными контрольными мероприятиями, Инспекцией установлено, а судом первой инстанции подтверждено, что у ООО «СК-Вавилон», ООО СК «Вертикаль» отсутствовали необходимые специалисты и оборудование, что также подтверждается информацией с интернет-сайта «naks.ru» - Саморегулируемой организации Некоммерческое Партнерство Национальное Агентство Контроля Сварки. Согласно решению налогового органа, спорные работы фактически выполнялись специалистами Заявителя. (т.9 л.д. 1-26)

В отношении контрагентов Общества - ООО «МСК-Мастер» и ООО «СК-Вертикаль» -Инспекцией установлено следующее.

01.08.2012 между Заявителем и ООО «МСК-Мастер» заключен Договор № М-12/08-01 оказания услуг.

01.08.2013 По условиям договора Заявитель выступал в качестве Заказчика, а ООО «МСК-Мастер» - в качестве Исполнителя. Согласно разделу 1 договора, Исполнитель взял на себя обязательства по оказанию услуг по производству монтажных работ при сварке основных металлоконструкций пролетных строений при производстве монтажных работ на объектах ООО «Вэлдинг - Мост», (т.9 л.д.122-127).

15.02.2012 между Заявителем и ООО СК «Вертикаль» заключен договор № С-068/13 оказания услуг, 27.02.2014 - договор № С-70/14 оказания услуг. Условия Договоров идентичны друг другу.

15.02.2013 По условиям Договоров Общество выступало в качестве Заказчика, а ООО СК «Вертикаль» в качестве Исполнителя. Согласно разделу 1 договоров, Исполнитель взял на себя обязательства по оказанию услуг по производству монтажных работ при сварке основных металлоконструкций пролетных строений на объектах ООО «Вэлдинг - Мост», (т. 10 л.д.82).

При этом заявителем с субподрядными организациями - ООО СК «Вертикаль» и ООО «МСК-Мастер» - заключены договоры именно по оказанию услуг по производству монтажных работ, при том, что ООО «Вэлдинг-Мост» для Заказчиков выполняет работы только по сварке основных металлоконструкций пролетных строений.

В отношении ООО «МСК-Мастер» установлено следующее:

Из ИФНС России № 29 по г. Москве получена информация о том, что организация состояла на учете с 19.03.2012. ООО «МСК-Мастер» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 25.03.2014. Представлены копии бухгалтерской и налоговой отчетности. В декларациях по налогу на прибыль отражены: доходы за 2012 год - 25625тыс.руб., расходы - 25505тыс.руб., прибыль – 113 тыс.руб.; доходы за 2013г. - 8599 тыс.руб., расходы 8537тыс.руб., прибыль 57тыс.руб. Среднегодовая стоимость имущества 0 руб.; Среднесписочная численность- 1 человек.

Руководителем ООО «МСК-Мастер» в период с 19.02.2012 по 26.11.2013 являлась ФИО9. Учредителем ООО «МСК-Мастер» являлась ФИО10, которая числится руководителем и учредителем 23 предприятий.

В ИФНС России № 11 по Вологодской области направлено поручение об истребовании документов у ООО «Эсток» - правопреемника ООО «МСК-Мастер», прекратившего деятельность в связи с присоединением к ООО «Эсток». Получен ответ, в котором сообщается, что в адрес организации выставлено требование о предоставлении документов (информации). Документы на требование ООО «Эсток» в указанный срок не представило. Адрес регистрации данного налогоплательщика является массовым, последняя отчетность в налоговый орган представлена 28.03.2014 - нулевая декларация по УСЫ.

Сотрудниками 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России составлен протокол опроса ФИО9 от 23.03.2015 б/и, в котором она показала, что в 2012-2013гг. работала в Институте Фондового рынка и Управления. По объявлению в интернете о подработке решила зарегистрировать фирму ООО «МСК-Мастер». Каждый месяц ей перечисляли на счет около 15 тыс. руб. Реальное участие в деятельности организации не принимала. Договоры, счета-фактуры, акты от имени организации не подписывала. В 2013 году закончила сотрудничество с данной организацией. Каким видом деятельности занималось ООО «МСК-Мастер» в 2012-2013гг. не знает, фактическое местонахождение организации не знает.

Проведенным анализом банковской выписки по счету ООО «МСК-Мастер» установлено, что платежи, свидетельствующие о реальной деятельности предприятия: оплата за аренду, коммунальные, канцелярские платежи отсутствую'1'. Заработная плата выплачивалась только ФИО9 в минимальном размере. Операции по приобретению и реализации работ, товара осуществлялись в один-два дня. Общая сумма средств, поступивших на счет за 2012-2013гг. составила 505219 тыс.руб. Согласно представленным ООО «МСК-Мастер» налоговым декларациям за 2012-201 Зг.г. отражены доходы в сумме 34224 тыс.руб., сумма поступивших средств в 15 раз превышает суммы, отраженные в декларациях.

Проведенным анализом банковской выписки по счету ООО «МСК-Мастер» установлено, что средства, поступающие от ООО «Вэлдинг-Мост» с содержанием операции «за услуги по монтажу металлоконструкций» ООО «МСК-Мастер» направляло организациям с признаками «фирм-однодневок».

В отношении ООО СК «Вертикаль» установлено следующее:

Из ИФНС России № 23 по г. Москве получена информация о том, что организация состоит на учете с 3 1.10.2012г. Последняя отчетность сдана за 3 кв.2015г. Вид деятельности строительство зданий и сооружений. Среднесписочная численность - 1 человек. Представлены копии бухгалтерской и налоговой отчетности ООО СК «Вертикаль». В декларациях по налогу на прибыль отражены: доходы за 2012 год - 394 тыс.руб., расходы - 378 тыс.руб., прибыль - 11 тыс.руб.; доходы за 2013г. - 148473 тыс.руб., расходы 147917тыс.руб., прибыль 517 тыс.руб.; доходы за 2014г. - 255137 тыс.руб., расходы -254563 тыс.руб., прибыль - 473 тыс.руб. Среднегодовая стоимость имущества - 0 руб.

ООО СК «Вертикаль» прекратило деятельность 10.12.2015 путем присоединения к ООО «Авангард Дистрибыошн».

В ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре направлено поручение об истребовании документов у ООО «Авангард Дистрибыошн»- правопреемнику ООО СК «Вертикаль». Получен ответ, в котором сообщается, что документы организацией не представлены. Управляющей компанией ООО «Авангард Дистрибыошн» является УК «Босфор». Директор УК «Босфор» ФИО11 (в период с 22.01.2014 по 09.10.2015) -является «массовым» учредителем и руководителем предприятий, директор УК «Босфор» ФИО12 (в период с 09.10.2015 по настоящее время) -является «массовым» учредителем и руководителем предприятий. Среднесписочная численность у ООО «Авангард Дистрибыошн» отсутствует.

Директором и учредителем ООО СК «Вертикаль» являлся ФИО13.

Налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля был допрошен генеральный директор ООО СК «Вертикаль» - ФИО13, который пояснил, что реальной финансовой хозяйственной деятельности не вел; никакие первичные документы, договора, счета, счета-фактуры, акты выполненных работ с ООО «Вэлдинг - Мост» не подписывал; доверенности на подписание документов по финансово-хозяйственной деятельности ООО «СК «Вертикаль» никому не выдавал. Протокол допроса ФИО13 от 03.07.2017 б/н имеется в материалах судебного дела.

Проведенным анализом банковской выписки по счету ООО СК «Вертикаль» установлено, что платежи, свидетельствующие о реальной деятельности предприятия: оплата за аренду, коммунальные, канцелярские платежи отсутствуют. Заработная плата выплачивалась только ФИО13 в минимальном размере. Операции по приобретению и реализации работ, товара осуществлялись в один-два дня. Средства, поступающие от ООО «Вэлдинг-Мост» с содержанием операции «за услуги по монтажу металлоконструкций» ООО СК «Вертикаль» направляло организациям с признаками «фирм-однодневок».

Таким образом, довод Общества отраженный в апелляционной жалобе, относительно «ООО СК Вавилон, ООО МСК-Мастер и ООО СК Вертикаль, в период выполнения вспомогательных работ по Договорам в интересах Общества, являлись членами Саморегулируемых организации строителей, то есть, обладали необходимыми трудовыми и финансовыми ресурсами» опровергается вышеизложенным.

Поскольку для выполнения спорных работ по сварке строений необходимо большое количество трудовых ресурсов, то привлекаемые Заявителем контрагенты - ООО СК «Вавилон», ООО «МСК -Мастер», ООО «СК-Вертикаль» - должны обладать достаточной штатной численность для выполнения работ на различных участках.

Однако, в рамках мероприятий налогового контроля установлено, что численность ООО СК «Вавилон», ООО «МСК - Мастер», ООО «СК-Вертикаль» не позволяет выполнять спорные работы в разных городах и на различных участках. Среднесписочная численность организаций контрагентов налогоплательщика в проверяемом периоде составила 1 человек.

При этом, в рамках выездной налоговой проверки налоговым органом было выявлено следующее.

Так, Инспекцией в рамках встречной проверки (вх. 18/5262 от 13.04.2017) были получены документы в отношении ООО «Строительные технологии» ИНН <***>. (т. 18 л.д. 140-146) Из анализа представленных документов следует, что между ООО «Вэлдинг-Мост» и ООО «Строительные технологии» заключен договор оказания услуг №68-Т от 01.10.2012.

В соответствии с данным договором ООО «Строительные технологии» принимает на себя оказание услуг по обеспечению трудовыми ресурсами для выполнения работ на объекте «Реконструкция транспортной развязки Ленинградского шоссе с МКАД». Одновременно с данным договором представлен табель учетного рабочего времени. Согласно анализу представленных документов, от ООО «Строительные технологии» для Заявителя представлены трудовые ресурсы для выполнения спорных работ - 57 человек, согласно представленным табелям рабочего времени.

Таким образом, для осуществления спорных работ для заказчиков Заявитель выполнял их не только своими собственными силами, но и заключал договоры с иными организациями, которые фактически могли предоставить и предоставляли трудовые ресурсы Заявителю.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в ООО «Вэлдинг-Мост», согласно штатному расписанию, в 2012-2014 работали мастера строительных и монтажных работ, аттестованные электрогазосварщики, монтажники по монтажу стальных и железобетонных конструкций в количестве 54 человек, что подтверждается данными Реестра персонала на сайте «naks.ru».

Среднесписочная численность сотрудников ООО «Вэлдинг-Мост» за 2012 - 72 человека, за 2013 - 85 человек, за 2014 - 84 человека. Кроме того, Инспекцией приобщен в материалы судебного дела Реестр сведения о доходах физических лиц ООО «Вэлдинг-Мост» за 2012-2014гг.

Из данных доказательств следует, что лица, включенные в табель рабочего времени 000 «Вэлдинг-Мост», представлены заказчикам Общества, как сотрудники, которые фактически выполняли работы по сварке металлоконструкций пролетных строений. Согласно банковской выписке ООО «Вэлдинг-Мост» выплаты физическим лицам не производились, деньги для выплат не обналичивались.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что работы, не могли быть выполнены силами привлеченных организаций-контрагентов, поскольку трудовые ресурсы данных организаций не позволяют осуществлять заявленный объем работ - среднесписочная численность за 2012-2014гг. данных организаций составляла 1 человек, сведения по форме 2-НДФЛ представлялись только на номинальных руководителей данных организаций.

Судом первой инстанции также правомерно дана надлежащая правовая оценка спорному доводу, заявленному Обществом в апелляционной жалобе, что подтверждается следующим: «Суд критически оценивает доводы общества: существенное расхождение в количестве этих специальностей наблюдалось только в 2012-2014гг. их количество было примерно равным. Тот факт, что из года в год ситуация с соотношением данных специальностей не менялась, свидетельствует о том, что либо в действительности у Общества не было нуждаемости в таком количестве монтажников, либо о том, что даже если необходимость в их привлечении в большем количестве, чем было в штате Общества, и возникла, то она использовалась им для «привлечения» спорных контрагентов, искусственного увеличения затрат и налоговых вычетов. ... при подобных затратах, действуя разумно и осмотрительно, Общество увеличило бы штат соответствующих работников, если бы в них действительно нуждалось. Тем самым результаты указанного сопоставления также свидетельствуют о том, что спорные контрагенты Общества использовались им для организации документооборота, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды».

С учетом того, что данные организации не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив, а выполнение работ другими организациями не осуществлялось, контрагенты ООО «Вэлдинг-Мост» не осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность. Следовательно, ООО «Вэлдинг-Мост» получена необоснованная налоговая выгода.

В соответствии со ст.95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, о чем составляется протокол. При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4)присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5)знакомиться с заключением эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

22.01.2016 и 25.05.2016 были вынесены Постановления №20-25/29П и № 20-25/29п/1 соответственно о назначении почерковедческих экспертиз, согласно которым проведение экспертиз поручено ООО Независимое профессиональное объединение «Эксперт Союз».

ООО Независимое профессиональное объединение «Эксперт Союз» является действительным Членом НП «Палата судебных экспертов», что подтверждается Свидетельством № 99034, выданным НП «Палата судебных экспертов» на основании Протокола заседания Президиума Партнерства № 9 от 21.05.2009.

22.01.2016 и 25.05.2015 руководитель ООО «Вэлдинг-Мост» ФИО4 был ознакомлен с указанными выше Постановлениями о назначении почерковедческои экспертизы, о чем составлены Протоколы № 20-25/29п/1 и №20-25/29п.

Согласно указанным Протоколам проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ.

При ознакомлении с Постановлениями о назначении почерковедческих экспертиз у руководителя ООО «Вэлдинг-Мост» ФИО4 не было никаких замечаний к протоколу и заявлений, что подтверждается подписью, сделанной самим ФИО4

Вышеизложенное подтверждает, что Обществу была обеспечена возможность реализовать свои права, предусмотренные ст.95 НК РФ.

Однако, налогоплательщик не просил о назначении эксперта из числа указанных им лиц; не представил дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; не обращался к проверяющему с разрешением на то, чтобы присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; не присутствовал при производстве экспертизы и не давал объяснения эксперту.

Кроме того, руководитель Заявителя был ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, однако какие-либо замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы он не указал. Более того, в случае несогласия с результатами почерковедческой экспертизы налогоплательщик был вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовался.

В соответствии с п. 5 ст. 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

То обстоятельство, что отказа от эксперта не последовало, и то, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы были пригодны и достаточны.

В рамках выездной налоговой проверки вынесено Постановление о проведении почерковедческой экспертизы подписей № 20-25/29п/1 от 25.05.2016г. директора ООО «СК-Вертикаль» ИНН <***> КПП 772301001.

Налогоплательщик ознакомлен с указанным Постановлением, о чем составлен и вручен налогоплательщику Протокол № 20-25/29п/1 от 26.05.2016г.

В адрес ООО «Вэлдинг-Мост» выставлено Требование № 20-25/4доп-29 от 25.05.2016г. о представлении подлинника счета-фактуры №. 2052001 от 20.05.2014г., выставленного ООО «СК-Вертикаль» ИНН <***>. В ответ ООО «Вэлджинг-Мост» представило письмо № от 21.06.2016г. с приложением запрошенного документа.

Направлено письмо в ООО «НПО «Эксперт-Союз» № 20-15/11296 от 25.05.2016г. о проведении почерковедческой экспертизы подписи ФИО13 - директора ООО «СК-Вертикаль» ИНН <***>.

Получено Заключение эксперта № 77-32ПЭ/16 от 15.06.2016г., в котором утверждено, что подпись от имени ФИО13 выполнена не самими ФИО13, а другими лицом с подражанием какой-то подлинной подписи ФИО13

Инспекцией вынесено Постановление № 20-25/29В от 22.01.2016 о производстве выемки документов и предметов у ООО СК «Вавилон», на основании которого изъяты счета-фактуры, выставленные ООО СК «Вавилон». Составлен Протокол выемки документов и предметов № 20-25/29в от 22.01.2016.

Инспекцией вынесено Постановление № 20-25/29п от 22.01.2016 о назначении почерковедческой экспертизы подписи по следующим вопросам, а также выписан протокол № 20-25/29п от 22.01.2016 об ознакомлении руководителя ООО «Вэлдинг-Мост» с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Получен Акт экспертного исследования, в котором сообщается:

«Подпись от имени ФИО14 (ФИО8), расположенная на строке «руководитель организации _ _ Г.А.АА. в счете-фактуре № 2033101 от 31.03.2012г. - выполнена не самой ФИО15, а другим лицом с подражанием какой-то подлинной подписи ФИО16.».

Инспекцией вынесено Постановление № 20-25/29В от 22.01.2016. о производстве выемки документов у ООО «Вэлдинг-Мост» и предметов, на основании которого изъяты счета-фактуры, выставленные ООО «МСК-Мастер» согласно описи. Составлен Протокол выемки документов и предметов № 20-25/29в от 22.01.2016.

Инспекцией вынесено Постановление № 20-25/29п от 22.01.2016 о назначении почерковедческой экспертизы подписи, а также выписан протокол № 20-25/29п от 22.01.2016. об ознакомлении руководителя ООО «Вэлдинг-Мост» с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Получен Акт экспертного исследования, в котором сообщается:

«Подпись от имени ФИО9, расположенная на строке «руководитель организации ФИО9 в счете-фактуре № 2083109 от 31.08.2012г. - выполнена не самой ФИО9, а другим лицом с подражанием какой-то подлинной подписи ФИО9».

Таким образом, в заключениях эксперта четко указано, что при производстве экспертизы применялась традиционная методика проведения почерковедческих экспертиз с использованием специальной литературы.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при вынесении решения по результатам налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не определяет, что эксперту для исследования в составе материалов проверки необходимо представить исключительно подлинники исследуемых документов. Действующее законодательство прямо не запрещает проводить почерковедческую экспертизу на основании копий документов. Вопрос о достаточности и пригодности предоставленных образцов для исследования экспертом, сравнения подписей с использованием специальных познаний относится к компетенции лица, проводящего экспертизу, как и вопрос о методике проведения экспертизы применительно к поставленным в постановлении о назначении экспертизы вопросам.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений ч. 6 ст. 71 и ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Поскольку действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы, заключения почерковедческих экспертиз, назначенных на основании ст. 95 НК РФ, могут быть признаны правомерными, принимая во внимание, что отказа эксперта от проведения исследования не последовало.

Данный вывод содержится, в Постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.10.2015 № Ф04-25496/2015, от 12.10.2015 № Ф04-24566/2015, от 01.10.2015 №O04-23344/2015, ФАС Московского округа от 05.08.2014 №005-8584/2014.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 20.04.2015 № 305-ГК1 5-2779 указал, что действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы. Суд признал заключение почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копии документа, допустимым доказательством по делу.

Напротив, из экспертных заключении следует, что качество представленных на исследование копий подписей и образцов подписей не были признаны недостаточными и непригодными для сравнительного исследования и идентификации подписи, а выявленные в ходе исследования различающиеся признаки подписей устойчивы, существенны и в своей совокупности достаточны для принятиях соответствующих выводов.

Таким образом, почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с правилами, установленными статьей 95 НК РФ, выводы эксперта сформированы на основе полного исследования документов, представленных для ее проведения, использованы конкретные методы исследования признаков почерка, заключение эксперта содержит четкий ответ на поставленные налоговым органом вопросы.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в решении суда указано, что из буквального содержания договоров заключенных между Обществом и Заказчиками следует, наличие иного предмета договоров в сравнении с предметом Договоров, заключенных между Обществом и Заказчиками - оказание Обществом услуг по сварке основных металлоконструкций пролетных строений, в то время как предметом Договоров между Обществом и субподрядчиками - оказание услуг по производству монтажных работ при сварке основных металлоконструкций пролетных строений. Действительно, предметом Договоров, заключенных между Обществом и Заказчиками являлось оказание услуг по сварке главных блоков пролетного строение, при этом Общество взяло на себя обязательства, оказать услуги в соответствии с Проектом, нормативными актами, действующими в сфере строительства в РФ СНиП, СП, ТУ, ВСН, отраслевыми стандартами и нормативами Минтранса.

Указанные доводы также подлежат отклонению, исходя из следующего.

Предметом всех заключенных договоров между ООО «Вэлдинг-Мост» и Заказчиками является именно оказание услуг по сварке основных металлоконструкций пролетных строений на объектах, указанных в соответствующих договорах.

Договор услуг №73-С от 14.02.2013 заключенный между Обществом и РТФ «Мостоотряд -22», предметом которого является оказание услуг по сварке основных металлоконструкций пролетного строения на соответствующем объекте.(т. 17 л.д.60-65)

Договор возмездного оказания услуг №60-С от 29.12.2011 заключенный между Обществом и «Мостоотряд - 19», предметом которого является оказание услуг по сварке основных металлоконструкций пролетного строения на соответствующем объекте. (т. 16 л.д.73-74)

Договор оказания услуг №81-С от 24.02.2014 заключенный между Обществом и НТФ «Мостоотряд - 1», предметом которого является оказание услуг по сварке основных металлоконструкций пролетного строения на соответствующем объекте. (т. 16 л.д. 136)

Договор оказания услуг №30-12/ПО от 01.06.2012 заключенный между Обществом и ТФ «Мостоотряд - 36». предметом которого является оказание услуг по сварке основных металлоконструкций пролетного строения на соответствующем объекте. (т. 16 л.д.22-23)

Договор оказания услуг №68-С от 23.11.2012 заключенный между Обществом и ТФ «Мостоотряд - 99», предметом которого является оказание услуг по сварке стыков главных блоков пролетного строения на объекте. (т. 17 л.д. 121-130)

Договор оказания услуг №64-С от 13.08.2012 заключенный между Обществом и МТФ «Мостоотряд - 114», предметом которого является оказание услуг по сварке стыков главных блоков пролетного строения на объекте. (т. 16 л.д.50-51)

Договор оказания услуг №72-С от 01.01.2013 заключенный между Обществом и МТФ «Мостоотряд - 114», предметом которого является оказание услуг по сварке стыков главных блоков пролетного строения на объекте. (т. 17 л.д.77-88)

Договор оказания услуг №65-С от 13.08.2012 заключенный между Обществом и МТФ «Мостоотряд - 114», предметом которого является оказание услуг по сварке стыков главных блоков пролетного строения на объекте. (т.16 л.д.62-65)

При этом для оказания услуг по сварке основных металлоконструкций пролетных строений на объектах, ООО «Вэлдинг-Мост» привлекает субподрядные организации - ООО СК «Вавилон», ООО «МСК-Мастер», ООО «СК-Вертикаль».

20.01.2012 между Заявителем и ООО СК «Вавилон» заключен договор № 20/01.12 оказания услуг. По условиям договора Заявитель выступал в качестве Заказчика, а ООО СК «Вавилон» в качестве Исполнителя. Согласно разделу 1 договора Исполнитель взял на себя обязательства по оказанию услуг по сварке основных металлоконструкции пролетных строений на объектах ООО «Вэлдинг - Мост». (т.8 л.д. 1.0)

01.08.2012 между Заявителем и ООО «МСК-Мастер» заключен Договор № М-12/08-01 оказания услуг. По условиям договора Заявитель выступал в качестве Заказчика, а ООО «МСК-Мастер» - в качестве Исполнителя. Согласно разделу 1 договора, Исполнитель взял на себя обязательства по оказанию услуг по производству монтажных работ при сварке основных металлоконструкций пролетных строений при производстве монтажных работ на объектах ООО «Вэлдинг - Мост». (т.9 л.д. 122-127)

01.08.2013 между Заявителем и ООО СК «Вертикаль» заключен договор № С-068/13 оказания услуг, 27.02.2014 - договор № С-70/14 оказания услуг. Условия Договоров идентичны друг другу. По условиям Договоров Общество выступало в качестве Заказчика, а ООО СК «Вертикаль» в качестве Исполнителя. Согласно разделу 1 договоров, Исполнитель взял на себя обязательства по оказанию услуг по производству монтажных работ при сварке основных металлоконструкций пролетных строений на объектах ООО «Вэлдинг - Мост», (т. 10 л.д.82)

Заявителем с субподрядными организациями - ООО СК «Вертикаль» и ООО «МСК-Мастср» - заключены договоры именно по оказанию услуг по производству монтажных работ, при том, что ООО «Вэлдинг-Мост» для Заказчиков выполняет работы только по сварке основных металлоконструкций пролетных строений.

В данном случае, Заявитель, привлекая субподрядные организации для оказания спорных услуг Заказчикам, заключает договоры с контрагентами где предметом договора является - оказание услуг по производству монтажных работ, что выходит за пределы услуг, оказываемых Обществом Заказчикам, и противоречит ст. 706 ГК РФ, которая предусматривает, что договор субподряда заключается подрядчиком для привлечения других лиц к исполнению обязательств, обусловленных договором с заказчиком, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить работы лично.

По своей юридической природе данный договор является договором подряда и должен содержать все существенные условия последнего (п. 1 ст. 432. п. 1 ст. 702. ст. 708 ГК РФ). По отношению к субподрядчику подрядчик по договору субподряда выступает в роли заказчика, а субподрядчик - в роли подрядчика. В связи с этим стороны имеют по отношению друг к другу соответствующие права и обязанности, предусмотренные гл. 37 ГК РФ.

Кроме того, довод Общества, заявленный в апелляционной жалобе, уже был рассмотрен судом первой инстанции, суд первой инстанции дал ему надлежащую правовую оценку и признал позицию налогоплательщика в данном случае нецелесообразной.

ООО «Вэлдинг - Мост» указывает, что «Ответы Заказчиков, предоставленные налоговым органом в материалы дела, не могут служить доказательством не выполнения ООО МСК -Мастер и ООО Вертикаль монтажных работ при сварке основных металлоконструкции пролетных строений на объектах Заказчиков...Исходы из содержания ответов Заказчиков, предоставленных налоговым органом, полагаем, что сведения в них не корректны и противоречат фактическим обстоятельствам исполнения Общества договоров, заключенных с Заказчикам.

Между тем, в суд первой инстанции Заявителем представлялись ответы Заказчиков ООО «Вэлдинг-Мост», из анализа которых, налоговым органом установлено, что данные письма Заказчиков датированы более поздним периодом, чем доказательства, полученные Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки. Более того, информация, содержащаяся в представленных письмах Заявителя, по сути, не опровергает доводов, отраженных в оспариваемом решении.

Письма Заказчиков Заявителя не могут в полной мере подтвердить реальность выполнения работ по сварке основных металлоконструкций пролетных строений, а также сварочных работ при монтаже именно со стороны ООО СК «Вавилон», ООО «МСК - Мастер». ООО «СК-Вертикаль», поскольку они не обладают полным объемом необходимой информации и ссылаются только лишь на то, что привлечение субподрядных организаций налогоплательщиком в рамках заключенных договоров не запрещалось. Иную информацию Заказчики Заявителя не представляют.

Следовательно, судом первой инстанции, верно установлено, что работы по договорам с заявленными контрагентами, стоимость которых включена в расходы ООО «Вэлдинг-Мост», были выполнены самими Заказчиками, а также собственными силами самого Общества. Из чего следует нереальность выполнения работ ООО СК «Вавилон», ООО «МСК -Мастер», ООО «СК-Вертикаль» для Заявителя.

В рамках выездной налоговой проверки проверяющими были получены следующие документы:

- документы, полученные по встречной проверке (вх.18-09/57747 от 17.03.2016) в отношении СТФ «Мостоотряд-99» филиал ПАО «Мостотрест», а именно: договор оказания услуг от 15.05.2014 №82-С, дополнительные соглашения к нему, акты сдачи-приемки оказанных услуг, а также справка, из которой следует, что: «услуги по договорам М68-С от 23.11.20J2 и №82-С от 15.05.2014 производились силами ООО «Вэлдинг-Мост без привлечения организации - субподрядчиков», (т. 17 л.д.112-120)

- документы, полученные по встречной проверке (вх.18-09/63270 от 08.07.2016) в отношении МТФ «Мостоотряд 114 филиала ОАО «Мостотрест», в частности справка от 05.07.2016 №59/17, из содержания которой следует, что: «в период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г. выполнялось производство собственными силами монталсных работ при сварке на объектах, на которых выполнялись строительно-монтажные работы в соответствии с договорами с ООО «Вэлдинг-Мост».(т. 13 л.д.43-45)

- документы, полученные по встречной проверке (вх.07-10/12960 от 15.07.2016) в отношении ТФ «Мостоотряд-36» АО «Мостострой-1 1», а также указано, что: «ООО «Вэлдинг-Мост» не сообщало о привлечении к выполнению работ сторонней организации-субподрядчика. Территориальная фирма «Мостоотряд-36» АО «Мостострой-11» выполняла так же собственными силами услуги по производству монтажных работ при сварке на объектах, на которых выполнялись строительно-монтажные работы в соответствии с договором с ООО «Вэлдинг-Мост»». (т. 13 л.д.39-41)

-документы, полученные по встречной проверке (19-13-02/11328/э) в отношении ОАО «Мостостроительный отряд № 19», содержащие следующую информацию: «ОАО «Мостостроительный отряд № 19» выполнял собственными силами строительно-монтажные работы и работы по сварке на объектах строительства, на которых выполнялись работы всоответствии с договорами с ООО «Вэлдинг-Мост»».(т. 13 л.д.41-42)

Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля получены документы по встречной проверке в отношении Р'ГФ «Мостоотряд - 22» и НТФ «Мостоотряд - 1».

Согласно справке, полученной из НТФ «Мостоотряд - 1», из содержания которой следует, что: «Сварочные работы на объектах выполнялись как силами РТФ «МО-1», так и ООО «Вэлдинг - Мост»».

Из изложенного следует, что в действительности монтажные работы при сварке были выполнены самим заказчиком Общества, а именно «ОАО «Мостостроительный отряд № 19», ТФ «Мостоотряд-36» АО «Мостострой-11», а субподрядные организации ООО «МСК-Мастер» и ООО « СК Вертикаль» были привлечены Заявителем в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения суммы расходов, уменьшающих полученные доходы для целей исчисления налога на прибыль, а также налоговых вычетов по НДС, заявленных в рамках взаимоотношений с привлеченными контрагентами.

Таким образом, из обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе выездной проверки, а также из тех документов, представленных Заявителем в суд, следует, что в отношении взаимоотношений Общества с ООО «СК «Вавилон», ООО СК «Вертикаль» совокупность приведенных доводов свидетельствует о том, что указанными контрагентами реальная хозяйственная деятельность не осуществлялась, сами сделки носят фиктивный характер и заключены с целью получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Проведенными контрольными мероприятиями установлено, что работы по договорам с заявленными контрагентами, стоимость которых включена в расходы ООО «Вэлдинг-Мост», были выполнены самими заказчиками, а также самим Обществом. Из вышеизложенного следует нереальность исполнения работ ООО СК «Вавилон», ООО «МСК - Мастер», ООО «СК-Вертикаль».

По вопросу проявления Обществом должной степени осторожности и осмотрительности при выборе заявленных контрагентов.

Налогоплательщиком ни в ходе проверки, ни в рамках судебного разбирательства не представлено доказательств того, что при выборе спорных контрагентов им оценены не только условия сделок и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагентов необходимых ресурсов и соответствующего персонала.

Довод Заявителя о том, что сведения о добросовестности спорных контрагентов были получены в различных официальных базах, не нашел своего документального подтверждения.

Доказательств того, что при выборе контрагента им оценены не только условия сделок и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего персонала не представлено.

Копии Уставов, сведения из ЕГРЮЛ, а также иные документы, представленные Обществом в материалы судебного дела, не могут в полной мере говорить о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку они не позволяют в полной мерс идентифицировать кем и на основании какого документа они приняты, а также кем они удостоверены.

Данные документы не подтверждают своевременности их получения, поскольку отсутствует отметка о заверении копни и даты получения документов.

Кроме того, Заявитель не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителя указанного контрагента. При этом заявителем не было приведено достоверных доводов в обоснование выбора указанной организации в качестве контрагента.

В материалах дела отсутствует деловая переписка между заявителем и контрагентом, в том числе сопроводительные письма, подтверждающие передачу налогоплательщику учредительных документов и копий паспортов лиц, числящихся руководителями контрагента.

Вышеприведенные обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проверки, в совокупности свидетельствуют о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах, представленных в ходе проверки, в том числе, счетах-фактурах, актах приемки оказанных услуг, и как следствие, не могут служить подтверждением факта реального выполнения работ (оказания услуг) спорными контрагентами.

Налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров, оказание услуг) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом (контрагентами).

Доводы Заявителя о реальности оказания услуг спорными контрагентами и принятие их результата от данных организаций, сами по себе не являются подтверждением получения Обществом обоснованной налоговой выгоды, поскольку факт совершения рассматриваемых операций именно с данными контрагентами, а также факт достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных Заявителем в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций, контрольными мероприятиями не подтверждается.

По вопросу проявления налогоплательщиками должной осмотрительности Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 №15658/09 указал, что при выборе контрагента следует оценивать не только условия сделки, по также деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), а также соответствующего опыта. Анализ именно этих показателей позволит удостовериться в том, что контрагент осуществляет реальную предпринимательскую деятельность.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017по делу № А40-208646/16, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016 по делу № А40-811/16, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 № 09АП-54157/2016 по делу № А40-99385/16 (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2017 N Ф05-1733/2017 оставлено без изменения), Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 № 09АП-41179/2016-АК по делу № А40-6272/16 (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2017 № Ф05-19364/2016 оставлено без изменения, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2017 № 305-КГ17-3556 отказано в передаче дела N А40-6272/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления) и пр.

Таким образом, именно совокупная оценка особенностей контрагента заявителя: фактов неисполнения им своих обязанностей по представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, отрицания директорами данных организации какого-либо участия в ее хозяйственной деятельности, а также иные, указанные выше обстоятельства, установленные Инспекцией - позволила налоговому органу сделать вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления рассматриваемых хозяйственных операций.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено получение ООО «Вэлдинг-Мост» необоснованной налоговой выгоды по финансово-хозяйственным операциям со спорными контрагентами.

Обществом не представлены доказательства того, что при выборе спорных контрагентов им оценены не только условия сделок и коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагентов необходимых ресурсов. Не представлены доказательства, свидетельствующие о том что, исходя из условий заключения и исполнения договора, Общество не могло знать о заключении сделки с организациями, не осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность и не исполняющими ввиду этого налоговых обязательств по сделкам, оформляемым от их имени.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, подателем апелляционной жалобы на момент ее рассмотрения суду не представлено.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2017 по делу № А40-10266/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева

Судьи: С.М. Мухин

ФИО1