Постановление от 29 января 2024 г. по делу № А32-2442/2022

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-2442/2022
город Ростов-на-Дону
29 января 2024 года
15АП-16621/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей М.Г. Величко, Я.Л. Сороки

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от ГКУ «ГУСКК» - представитель не явился, извещен,

от ООО «АСМИ» - представитель ФИО2 по доверенности от 10.01.2024,от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АСМИ»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.08.2023 по делу № А32-2442/2022

по иску ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края»

к ООО «АСМИ»

о взыскании неосновательного обогащения, штрафа,

и по встречному иску взыскании затрат, связанных с выполнением государственного контракта,

при участии третьих лиц: ООО «Ресурс-Дон»; ООО «Строймаркет»

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение «Главное управление строительства краснодарского края» (далее - ГКУ «ГУСКК», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Архстроймонтажинвест» (далее - ООО «АСМИ», общество) с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 52 480 876,22 руб., неустойки в размере 7 720 744,27 руб., штрафа в размере 400 000 руб.

ООО «АСМИ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края со встречным исковым заявлением к ГКУ «ГУСКК» о взыскании 63 142 584,55 руб. затрат, связанных с выполнением государственного контракта (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ресурс-Дон» (далее - ООО «Ресурс-Дон») и общество с ограниченной ответственностью «Строймаркет» (далее - ООО «Строймаркет»).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.08.2023 с ООО «АСМИ» в пользу ГКУ «ГУСКК» взысканы денежные средства в размере 39 263 279,64 руб., штраф в размере 150 000 руб., неустойка в размере 103 246,79 руб. В остальной части первоначального иска отказано. С ООО «АСМИ» в доход Федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 148 000 руб.

С ГКУ «ГУСКК» в пользу ООО «АСМИ» взысканы расходы в размере 9 529 115,01 руб., а также 50 946 руб. в возмещение затрат по оплате услуг эксперта. В остальной части встречного иска отказано. С ООО «АСМИ» в доход Федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 109 820 руб.

С ООО «АСМИ» в пользу ООО «А-Нортон» взысканы денежные средства в размере 84 772 руб. С ГКУ «ГУСКК» в пользу ООО «АНортон» вызсканы денежные средства в размере 30 228 руб. Путем зачета произведены взыскания с ООО «АСМИ» в пользу ГКУ «ГУСКК» денежные средства в размере 29 936 465,42 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «АСМИ» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что при досрочном расторжении контракта заказчик не произвёл расчёта за фактически выполненные работы и переданные заказчику материалы, а также не возместил затраты подрядчика в связи с исполнением контракта. Используя результат фактически произведённых ООО «АСМИ» затрат на исполнение государственного контракта, при этом не вычитая их из оплаченного аванса, не проводя в бухгалтерском учёте ГКУ «ГУСКК», заказчик заключил контракт с новым подрядчиком, который ведёт дальнейшие работы на объекте. После получения ООО «АСМИ» решения ГКУ «ГУСКК об одностороннем отказе от исполнения контракта, последнему было направлено письмо (исх.312 от 29.09.2021) о необходимости надлежащим образом принять объект, а так же направлен завершающий передачу объекта незавершённого строительства Акт приёмки выполненных работ КС-2 № 8 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 5. Заказчиком переданные документы подписаны не были, мотивированного отказа в подписании актов приёмки выполненных работ также получено не было. При расчёте фактически выполненных работ в ценах контракта (24 817 015,20 руб.) экспертом не учтена часть фактически выполненных работ, превысивших сметные показатели, по следующим разделам: демонтажные работы; конструктивные решения; наружные сети водопровода и канализации. При этом эксперт учёл эти работы при определении стоимости фактически выполненных Подрядчиком работ (44 189 619,60 руб.). Фактически выполнено работ сверх сметных объёмов на сумму 8 276 032,80 руб. Данные работы, выполненные дополнительно к смете, подтверждаются Актами на скрытые работы, фотоотчётами подрядчика, заключением эксперта, измерениями. По мнению апеллянта, суд первой инстанции неверно сослался на пояснения эксперта по данному вопросу, указывая, что стоимость фактически выполненных работ определена исключительно в связи с применением индексов цен периода исполнения контракта. Стоимость фактически выполненных ООО «АСМИ» строительномонтажных работ экспертом рассчитана (по пояснениям эксперта на вопросы суда) с учётом методики расчета индексов изменения сметной стоимости строительства, и учётом фактически выполненных подрядчиком объёмов работ в соответствии с проектом, но не включённых в смету. При заключении контракта неверно определены объёмы демонтажных работ, конструктивных решений, что подтверждается заключением эксперта. Пояснениями эксперта, данными в ходе судебного разбирательства, подтверждено, что дополнительные работы выполнены в полном объеме. Выполненные работы являлись неразрывно связанными с работами, соответствующими условиям контракта в интересах заказчика, а необходимость выполнения работ была направлена на достижение результата по контракту. Заказчик, подписывая ккты на скрытые работы, своими действиями подтвердил необходимость их выполнения, потребительскую ценность выполненных дополнительных работ. Апеллянт считает, что суд первой инстанции ошибочно указал о несогласовании дополнительных работ с заказчиком и в нарушение действующего законодательства не взыскал стоимость дополнительно выполненных работ, подтверждённых заключением эксперта.

Кроме того, ООО «АСМИ» указывает, что в стоимость фактически выполненных работ в ценах контракта (24 817 015,20 руб.) экспертом не включены, но включены в стоимость фактически выполненных работ (44 189 619,60 руб.) следующие затраты:

- материалы, изготовленные по КМД на данный объект, иные материалы закупленные ООО «АСМИ» специально для исполнения контракта, но не использованные в производство, принятые заказчиком по акту при расторжении контракта на сумму 7 388 160,00 руб. (КС-2 № 8 позиции сметы 218-270). (Материалы имеют для заказчика потребительскую ценность, использованы последующими подрядчиками при выполнении контрактов на данном объекте).

- перевозка грузов автомобилями бортовыми грузоподъёмностью до 5 тонн на расстояние до 63 км на сумму 1 977 489,60 руб. Данный вид работ является дополнительным в связи с увеличением расстояния до полигона (против проектного). Вынужденный поиск нового полигона связан с отказом полигона, указанного в проекте, от приёма отходов (недостатки проектной документации). Необходимость вывоза отходов вызвана требованиями экологии и необходимостью освобождения строительной площадки для проведения дальнейших работ по исполнению контракта, без которых дальнейшее исполнение контракта невозможно (подтверждается Протоколом совещания № 1 от 19.04.2021, письмом № 55 от 31.03.2021 с отказом АО «Крайжилкомресурс» от приёма отходов.

Указанные затраты не выделены экспертом отдельно, а включены в акт КС-2 № 7 позиция 258 на стр. 216-217 заключения, отражающие объём фактически выполненных работ, тогда как утилизация данных отходов экспертом по непонятным причинам не включена в КС-2, а выделена отдельно в затраты подрядчика в сумме 871 157 руб. При этом суд первой инстанции необоснованно не учёл затраты подрядчика на переданные заказчику материалы и перевозку отходов до полигона, но при этом учёл в расходы затраты на утилизацию этих отходов.

ООО «АСМИ» указывает, что при дополнительной экспертизе экспертом также подтверждено надлежащее качество выполненных работ. С учётом заключения эксперта, неотработанный аванс на момент расторжения контракта составил 19 890 675,04 руб. (64 080 294,64 (сумма оплаты по контракту) - 44 189 619,60 руб. (стоимость выполненных подрядчиком работ). Поскольку заказчиком произведена оплата в сумме 64 080 294,64 руб., затраты подрядчика на выполнение государственного контракта в сумме 63 142 584,55 руб. подлежат зачёту с перечисленной подрядчику суммой. Сальдо взаимных обязательств в пользу ГКУ «ГУСКК» составляет 937 710,09 руб.

Также апеллянт указывает, что отставание подрядчика от срока выполнения работ стало следствием исключительно бездействия заказчика. Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, установил факт неисполнения заказчиком обязанности по передаче рабочей документации подрядчику и невозможность ведения работ без неё. Наличие просрочки заказчика в выполнении обязательств по контракту свидетельствует об отсутствии оснований для реализации заказчиком права на применение штрафных санкций за просрочку исполнения. Заявитель жалобы считает, что расчет пени неверный. Апеллянт самостоятельно выполнил расчет пени.

От ГКУ «ГУСКК» в материалы дела поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебное заседание не явились ГКУ «ГУСКК» и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства.

Суд, совещаясь на месте, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил: рассматривать дело в отсутствие ГКУ «ГУСКК» и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ООО «АСМИ» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком 18.12.2020 заключен государственный контракт № 820006154-ЭА на выполнение подрядных работ по реконструкции объекта: «Универсальный спортивный комплекс для игровых видов спорта в Апшеронском районе».

В соответствии с п. 1.1 контракта подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки выполнить предусмотренные проектной документацией подрядные работы по реконструкции и иные предусмотренные контрактом мероприятия по реконструкции объекта капитального строительства, указанного в п. 1.2 Контракта, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, обеспечивающими ввод и нормальную эксплуатацию, а заказчик обязуется принять выполненные работы и уплатить определенную контрактом цену.

Согласно п. 3.1 контракта стоимость работ по контракту составляет 146 165 767,70 руб.

В соответствии с п. 3.9 контракта заказчик производит перечисление целевого авансового платежа в размере 39 % цены контракта, что составляет 57 004 649,40 руб., но не более доведенных лимитов бюджетных обязательств по объекту на соответствующий год на отдельный счёт подрядчика в течение 10 календарных дней с даты заключения контракта.

Пунктом 2.2 контракта установлен срок выполнения работ с даты заключения контракта по 25.12.2021.

Пунктом 4.3.1 контракта определено, что подрядчик обязуется принять на себя обязательства выполнить работы по реконструкции объекта: «Универсальный спортивный комплекс для игровых видов спорта в Апшеронском районе» в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, который является приложением № 3 к контракту и его неотъемлемой частью.

Согласно графику производства работ (приложение № 3) срок выполнения работ (архитектурно-строительная часть) определен сторонами следующим образом: с даты заключения контракта по январь 2021.

Пунктом 4.3.20 контракта определено, что подрядчик обязуется представлять до 20-го числа текущего месяца заказчику промежуточные акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, в том числе на электронном носителе, в формате совместном с программным комплексом заказчика.

В рамках исполнения контракта заказчиком перечислена подрядчику сумма в размере 64 080 294,64 руб., в том числе аванс 57 004 649,40 руб. приняты к учёту (оплачены) стороительно-монтажные работы согласно актам выполненных работ на общую сумму 7 075 645,24 руб.

15.10.2021контракт в одностороннем порядке расторгнут.

По состоянию на 15.10.2021 подрядчиком в адрес истца направлены акты выполненных работ на сумму 11 599 418,40 руб., по которым сумма в размере 7 075 645,24 руб. была оплачена платежным поручением № 193085 от 15.02.2021, № 80508 от 29.01.2021 № 326453, от 09.03.2021, сумма в размере 4 523 773,16 принята к учёту в качестве погашения аванса. Соответственно у подрядчика перед заказчиком образовалась дебиторская задолженность в размере 52 480 876,26 руб.

Невозвращение суммы неосновательного обогащения послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

При этом, ООО «АСМИ» полагая, что им понесены в ходе исполнения затраты в размере 63 142 584,55 руб. обратилось в суд с встречным исковым заявлением.

Суд первой инстанции в решении правомерно исходил из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), а также подлежат специальному регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 2.2 контракта стороны согласовали следующий срок выполнения работ: 25.12.2021.

15.10.2021 истец в одностороннем порядке отказался от контракта.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 13.4 контракта стороны установили право сторон принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 4 статьи 453 Гражданского кодекса установлено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 названного Кодекса), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», расторжение договора по любому основанию при нарушении эквивалентности встречных имущественных предоставлений по договору может порождать кондикционное обязательство в той части, в которой согласованная сторонами эквивалентность таких предоставлений нарушена.

Прекращение договора по инициативе заказчика на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса также не освобождает его от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ по правилам статьи 717 Гражданского кодекса, если указанные работы выполнены и переданы заказчику до отказа от контракта и имеют для него потребительскую ценность.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса.

В судебном заседании суда первой инстанции истец пояснил, что во исполнение условий контракта им были перечислены денежные средства в размере 64 080 294,64 руб.. При этом, по утверждению истца, работы ответчиком были выполнены на сумму 11 599 418,40 руб.

Определением суда первой инстанции от 23.05.2022 по делу назначена судебная экспертиза, проведение судебной экспертизы было поручено эксперту ООО «А-НОРТОН» ФИО3.

На разрешение перед экспертом были поставлены вопросы следующего содержания:

1. Соответствует ли объём работ, указанный ООО «АСМИ» в Актах КС-2 №№ 1 и 2 от 21.01.2021, №№ 3 и 4 от 01.03.2021, №№ 5, 6 и 7 от 27.07.2021, № 8 от 29.09.2021, во исполнение государственного контракта № 820006154-ЭА от 18.12.2020, фактически выполненным ООО «Архстроймонтажинвест» работам по реконструкции объекта: «Универсальный спортивный комплекс для игровых видов спорта в Апшеронском районе»?

2. Определить объём и стоимость фактически выполненных ООО «Архстроймонтажинвест» работ по государственному контракту № 820006154-ЭА от 18.12.2020.

3. Определить объём затрат, произведённых ООО «Архстроймонтажинвест» в связи с исполнением государственного контракта № 820006154-ЭА от 18.12.2020.

Согласно заключению эксперта № 34/2022 стоимость фактически выполненных работ составляет 24 817 015,20 руб.

При этом на странице 271 экспертного заключения эксперт подсчитал стоимость фактически выполненных работ по расценкам 1 квартала, 3 и 4 кварталов 2021 года как 44 189 619,60 руб.

Стороны возражений против проведенной судебной экспертизы не заявили. Разногласия возникли относительно индексов стоимости, подлежащий применению при исчисления стоимости выполненных работ.

В судебном заседании суда первой инстанции был опрошен эксперт, который пояснил, что стоимость выполненных работ в размере 24 817 015,20 руб. им определена исходя из смет и цен государственного контракта. Вместе с тем, эксперт указал, что такое определения стоимости выполненных работ не отражает фактическую стоимость выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ, согласно утверждению эксперта, должна быть определена с учетом Методики расчета индексов изменения сметной стоимости строительства, с применением к ценам индексов изменения сметной стоимости строительства

Данные утверждения эксперта были поддержаны ответчиком.

Суд первой инстанции правомерно признал данное суждение неверным на основании следующего.

В силу статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

Согласно пункту 3.1 договора цена контракта является твердой.

В соответствии с пунктом 3.3.1 контракта уменьшение цены контракта осуществляется по соглашению сторон в порядке, предусмотренным пунктом 14.3 контракта.

Согласно пункту 14.3 контракта любые изменения условий контракта приобретают юридическую силу, если они составлены в письменной форме в виде дополнительных соглашений к контракту и подписанных каждой из сторон.

Доказательств подписания дополнительного соглашения стороны не представлено.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что выполненные подрядчиком работы оплачены заказчиком исходя из цены, установленной контрактом; при этом возможность применения иных индексов изменения сметной стоимости и, соответственно, изменения цены контракта в случае увеличения индексов, допустимо только в порядке пункта 14.3 контракта; без соблюдения данной процедуры по смыслу статьи 709 ГК РФ и положений Закона № 44-ФЗ само по себе изменение индексов сметной стоимости не является основанием для пересмотра твердой цены контракта.

Довод ответчика по основному иску о том, что экспертом необоснованно не учтена часть фактически выполненных работ, которые были им выполнены сверх сметных объемов на сумму 8 276 032,80 руб. и должны быть оплачены правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Закона.

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Из содержания указанных норм следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303- ЭС15-13256 и от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127).

Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Вместе с тем законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Вместе с тем, судом первой инстанции верно установлено, что в нарушение вышеприведенных норм права, ООО «АСМИ» не представило доказательств того, что учреждением выражено прямое согласие на выполнение всех дополнительных объемов работ именно по цене, указанной подрядчиком; также ООО «АСМИ» не представлены доказательства того, что заказчик каким-либо образом выражал согласие на выполнение спорных работ в заявленном подрядчиком объеме и, как следствие, увеличение цены контракта.

Объем вышеуказанных работ не входил в предмет контракта, а соответственно, и в цену контракта. Дополнительное соглашение об изменении объемов работ и цены не заключалось. Доказательств обратного сторонами не представлено.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Доказательств того, что не выполнение дополнительного объема работ грозило годности и прочности результата выполняемых работ ответчик не предоставил ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанциях. Таким образом, требования истца в части возврата суммы неотработанного аванса обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в размере 39 263 279,64 руб.

При этом данная сумма была определена без учета расходов понесенных подрядчиком при выполнении работ и включенных в акты выполненных работ, но не учтенных экспертом, согласно его пояснениям, при расчете стоимости выполненных работ, в связи с чем ответчиком были заявлены встречные требования о взыскании с ГКУ «ГУСКК» убытков в размере расходов по выполнению государственного контракта в размере 63 142 584,55 руб.

В судебном заседании суда первой инстанции истец по встречному иску пояснил, что размер затрат произведенных им составляет: стоимость выполненных СМР-44 189 169,60 руб.; оплата комиссии за выдачу банковской гарантии – 9 423 849,94 руб. восстановление энергоснабжения – 3 000 000 руб., затраты на временное ограждение – 4 036 899,51 руб., затраты по работе дизель генераторов -377 836,90 руб., затраты на оплату труда специалиста, обслуживающего дизель-генератор 193 221,60 руб., разработка рабочей документации «КМД» 1 050 000 руб. и затраты по утилизации отходов 871 157 руб.

В соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 Гражданского кодекса).

Согласно п. 4.1.2 Государственного контракта Заказчик обязуется в течение 5 рабочих дней передать подрядчику, в том числе, копии технических условий и разрешений на временное присоединение Объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. Однако, не смотря на неоднократные требования, точка подключения электроэнергии не была предоставлена Заказчиком до 20.04.2021.

В суде первой инстанции истец пояснил, что он был вынужден использовать автономную электроэнергию посредством 2 дизельных генераторов. Затраты составили 571 058,50 руб.

В подтверждение размера несения расходов общество предоставило:

- расчёт оплаты труда машиниста;

- товарные накладные ООО «ЛУКОЙЛ-Интер-Кард», ООО «Эталон –МК», ООО «Газпромнефть-региональные продажи»;

- рапорты о работе строительных машин с 10.01.2021 по 20.04.2021.

Заказчиком договор на поставку электроэнергии с НЭСК АО Филиал «Горячеключэнергосбыт» заключён в апреле 2021 года, только после чего Подрядчику предоставлена точка доступа к электроэнергии. В подтверждение данного обстоятельства истцом предоставлены Договор с НЭСК АО «Филиал «Горячеключэнергосбыт», акты отпуска электрической энергии, счет-фактуры деле.

Кроме того, для предоставления заказчиком точки доступа к электроэнергии подрядчиком понесены затраты в сумме 3 000 000 руб. на восстановление электроснабжения строительной площадки в части замены кабельной линии и ремонта КТП. Данное обстоятельство подтверждается: договором с ООО «КБ-АИС», актом выполненных работ и первичными документами.

Истец в суде первой инстанции пояснил, что им « В частности, проведены все подготовительные работы на подстанции: осушка, дозаправка трансформаторного масла, замена трансформаторов тока, заменены электросчётчики с модемом обратной связи, согласно требованиям к данному оборудованию, проведены электро-лабораторные испытания с подготовкой и составлением отчётов, в результате которых было выявлено повреждение одного из питающих кабелей, обозначенных в проекте как действующий, устранил повреждения кабеля.

То есть, для исполнения контракта, подрядчик обеспечил выполнение заказчиком своих обязательств по контракту и понёс затраты, которые должен был понести Заказчик.

Согласно п. 4.1.2 Государственного контракта Заказчик обязуется в течение 5 рабочих дней передать подрядчику, в том числе, копии технических условий и разрешений на временное присоединение Объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. Однако, не смотря на неоднократные требования, точка подключения электроэнергии не была предоставлена Заказчиком до 20.04.2021. Подрядчик был вынужден использовать автономную электроэнергию посредством 2 дизельных генераторов. (первичные документы: расчёт оплаты труда машиниста, товарные накладные ООО «ЛУКОЙЛИнтер-Кард», ООО «Эталон –МК», ООО «Газпромнефтьрегиональные продажи», рапорты о работе строительных машин с 10.01.2021 по 20.04.2021 в деле). Данные расходы в стоимость выполненных работ экспертом не включены, а выделены отдельно, как затраты подрядчика на исполнение контракта, так как данные затраты связаны с неисполнением Заказчиком своих обязате6льств по контракту. Заказчиком договор на поставку электроэнергии с НЭСК АО Филиал «Горячеключэнергосбыт» заключён в апреле 2021 года, только после чего Подрядчику предоставлена точка доступа к электроэнергии (Договор с НЭСК АО «Филиал»Горячеключэнергосбыт», акты отпуска электрической энергии, счета-фактуры деле).

Кроме того, согласно пункту 4.1.2. контракта заказчик обязан передать подрядчику проектную документацию.

При этом рабочая документация подрядчику передана не была.

В целях осуществления возможности выполнения работ по контракту (в том числе в целях закупки материала и конструкций), подрядчиком заключён договор с ИП ФИО4 и оплачены услуги по разработке конструкторской документации, чертежей КМД (часть рабочей документации, которую должен был предоставить Заказчик, что также является затратами подрядчика по контракту в размере 1 050 000 руб.

Подрядчиком также выполнено устройство временной дороги из дорожных плит для перемещения строительной техники на месте демонтированного покрытия из тротуарной плитки, которая используется Заказчиком по настоящее время. Также существовавшее ограждение территории, согласно предписанию Заказчика, было обшито сплошными листами металлического профиля. Ограждение также используется 6 Заказчиком. Затраты подрядчика на устройство дороги из дорожных плит и ограждение составили 4 036 899,51 руб. (первичные документы в деле). Обосновывая непринятие затрат на строительство временных зданий и сооружений, а также экологических норм при реконструкции объекта, Заказчик ссылается на п.3.5. контракта, где указано, что данные расходы включаются в цену контракта. Однако, экспертом в цену работ эти затраты не включены, а выделены отдельно как затраты подрядчика, связанные с исполнением контракта.

Сбор, обработка, переработка отходов IV, V класса от разборки и сноса сооружений с объекта «Универсальный спортивный комплекс для игровых видов спорта в Апшеронском районе» производилась по договору ООО «ЛогистикГрупп». В приёме строительных отходов на предусмотренный проектом полигон АО «Крайжилкомресурс» было отказано. В связи с чем подрядчик понёс дополнительные затраты на вывоз отходов на предоставленный ООО «ЛогистикГрупп» полигон – в <...>. Затраты подрядчика на это составили 871 157,00 руб. (договоры и первичные документы в деле). Данные затраты экспертом не включены в стоимость работ.

Для определения размера расходов по восстановлению энергоснабжения; затрат на временное ограждение; затрат по работе дизель-генераторов, затрат на оплату труда специалиста, обслуживающего дизель-генератор, затрат на разработку рабочей документации «КМД» и затрат по утилизации отходов была назначена судебная экспертиза, которая установила размер данных расходов как 9 529 115,01 руб.

Вместе с тем, доводы истца по встречному иску о том, что у него имеется право на возмещение убытков в размере его расходов по оплате банковской гарантии и оказанных ему услуг по получению банковской гарантии в виду одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта правомерно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

Действительно при прекращении в одностороннем порядке действия контракта в состав убытков подрядчика включаются расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам. Однако, прекращение контракта должно быть по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар (пункт 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019).

Таким образом, по делам о взыскании убытков в виде расходов принципала (подрядчика) на оплату банковской гарантии юридическое значение приобретает наличие обстоятельств, зависящих от бенефициара (заказчика).

Основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта послужило нарушение сроков выполнения подрядчиком работ.

При этом из анализа представленных в дело документов следует, что решение о расторжении Контракта в установленном порядке незаконным не признано.

Поскольку материалами дела не подтверждено допущение Заказчиком нарушений Контракта, которые могли воспрепятствовать подрядчику исполнить Контракт, обязанность у заказчика по возмещению убытков в размере расходов по оплате банковской гарантии и оказанных ему услуг по получению банковской гарантии не возникла.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что вознаграждение за банковскую гарантию не подлежит квалификации в качестве убытков, так как расходы по оформлению банковской гарантии в любом случае являлись невозвратными для истца, следовательно, действия ответчика не находятся в прямой причинно-следственной связи с заявленным ко взысканию ущербом в виде возмещения расходов на оформление банковской гарантии. (Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 02.11.2020 № 305-ЭС20-16395 по делу № А40-196799/2019).

Обоснованно не принят судом первой инстанции довод истца по встречному исковому заявлению о том, что в качестве убытков ему должны быть возмещены расходы в размере оплате выполненных работ, поскольку данная сумма не может быть квалифицирована как убытки, поскольку является денежным обязательством за выполненные работы. Судьба данных обязательств была разрешена судом первой инстанции в рамках основного иска.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что подлежат возмещению расходы истца по встречному иску только в сумму 9 529 115,01 руб.

Кроме того, истец по основному иску просил взыскать с ответчика неустойку в размере 7 720 744,27 руб. за период с 02.02.2021г. по 15.10.2021.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанности в натуре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 и пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

На основании части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 10.8 контракта в случае задержки исполнения подрядчиком обязательства подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере одой трехсотой от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств предусмотренных контрактом и фактически исполненных за каждый день просрочки.

Согласно пункту 2.1 контракта стороны согласовали срок выполнения работ: с даты заключения контракта по 25.12.2021.

Истец просил начислить неустойку за период с 02.02.2021 по 15.10.2021. При этом, просил произвести начисление на сумму 134 566 349,30 руб. за весь указанный период.

Проверив расчет неустойки судом первой инстанции правильно установлено, что истцом по основному иску необоснованно не учтено следующее.

Согласно пункту 3.12 контракта оплата выполненных работ, в том числе и их отдельных этапов, осуществляется на основании первичных учетных документов.

Проверив расчет неустойки судом первой инстанции установлено, что истцом необоснованно не учтено, что согласно пункту 2.2 контракта срок начала реконструкции объекта, срок окончании реконструкции объекта, промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ и этапов подрядных работ определены графиком выполнения строительно-монтажных работ.

Согласно приложению № 3 к государственному контракту № 820006154-ЭА до одностороннего отказа от исполнения обязательств подрядчиком должны были быть выполнены следующие работы:

- в январе 2021 года должны были быть выполнены следующие работы демонтажные работы. Архитектурно-строительная часть на сумму 14 521 458 руб.

В подтверждении факта выполнения демонтажных работ в январе 2021 года на сумму 9 428 732,40 руб. ответчиком предоставлены и КС-2 №1 КС-3 №1 от 21.01.2021, КС-2 №2 и КС-3№ 3 от 01.03.2021 на сумму 2 170 686 руб.

Таким образом, момент начала начисления неустойки на сумму 134 566 349,30 руб. обоснован, при этом суд первой инстанции не выходил за пределы требований истца в отношении начала начисления неустойки в отношении работ выполненных согласно КС-2 №2 и КС-3 № 3 от 01.03.2021.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно отметил, что приняв досрочно 01.03.2021 такие работы как «Конструктивные решения» на сумму 243 810 руб. истец необоснованно не учел их в своем расчете с 01.03.2021.

Кроме того, 17.05.2021 подрядчиком были переданы для приемки такие работы как «Демонтажные работы. Архитектурно-строительная часть» на сумму работ 6 846 495 руб.

Повторное направление предложения принять данные работы 27.07.2021 было, согласно пояснениям подрядчика, обусловлено не желанием заказчика своевременно принять данные работы, что привело к повторному направлению актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3.

Каких – либо пояснений по вопросу причин не организации приемки работ в мае 2021 года заказчик не предоставил.

Качество работ подтверждено экспертным заключением № 42/2022 от 13.01.2023, при этом заключение о качестве работ относится как к работам, предъявленным к приемке в мае 2021 года, так и к работам, предъявленным к приемке в июле 2021 года.

По условиям контракта данные работы должны были быть приняты заказчиком в течение 10 рабочих дней, либо последний должен был отказаться от их приемки. В случае приемки работ они должны были быть оплачены в течение 30 дней. Поскольку заказчик от приемки работ не отказался, им должна была быть произведена оплата:

- в июле 2021года по тепловым сетям на сумму 4 949 033 руб. (доказательств выполнения данных работ ответчиком не представлено).

- в августе 2021года подрядчиком должны были быть выполнены работы: Отопление. Вентиляция; автоматическая пожарная сигнализация; внешние сети энергоснабжения; телефонная канализация; наружные сети водопровода и канализации на сумму 19 616 372 руб.

- в сентябре 2021 подрядчиком должны были быть выполнены работы: конструктивные решения; внутренние сети; система электроснабжения на сумму на сумму 28 943 834 руб.

Вместе с тем начисляя неустойку на работы, которые должны были быть выполнены подрядчиком в августа, сентябре, октябре истцом не обосновано не учтено, что ответчик в судебном заседании пояснил, что нарушение сроков выполнения таких работ как: тепловые сети, система электроснабжения, отопление, вентиляция, автоматическая пожарная сигнализация, внешние сети энергоснабжения, телефонная канализация обусловлено не передачей истцом ему рабочей документации без которой выполнить работы было не возможно.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать перенесения сроков исполнения работы.

Правовое регулирование подряда учитывает, что результат создается в процессе взаимодействия сторон, при этом обе стороны - и заказчик, и подрядчик - должны предпринимать все зависящие от них усилия для целей создания качественного результата.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», разъяснено, что если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Согласно пункту 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» неисполнение Заказчиком обязанности по сотрудничеству с Генподрядчиком может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства, в виде снижения размера неустойки либо отказа в ее взыскании

В суде первой инстанции ответчик пояснил, что заказчиком не была передана ему рабочая документация.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

При этом под технической документацией понимается проектная документация и рабочая документация (статья 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Согласно пункта 2.1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей.

Таким образом, строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляется, в том числе в соответствии с рабочей документацией.

Ввиду того, что заказчиком рабочая документация на осуществление таких видов работ как: тепловые сети, внутренние сети, система электроснабжения, отопление, вентиляция, автоматическая пожарная сигнализация, внешние сети энергоснабжения, телефонная канализация, наружные сети водопровода и канализации, подрядчику не передавалась, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что последний лишен был возможности приступить своевременно к выполнения данных работ и в силу пункта 3 статьи 406 ГК РФ он не должен платить неустойку.

Согласно произведенному судом первой инстанции расчету размер неустойки составил 5 284 792 руб.

Апелляционный суд расчет суда первой инстанции проверил и признает его верным.

Ответчиком в суде первой инстанции было сделано заявление о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, штраф, как мера ответственности, может быть снижен судом с учетом положений статьи 333 ГК РФ в случае неустановления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Указанная позиция неоднократно была поддержана в судебной практике (Определения Верховного суда Российской Федерации от 20 марта 2017 года № 303-ЭС17-2376, от 27 февраля 2019 года № 305-ЭС18-26456).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

На основании пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом по общему правилу, согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В данном случае контракт заключался с использованием процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ограничивающих свободу усмотрения сторон, при которой участник, с которым заключался контракт, фактически лишен возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынужден принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Указанное ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлекать необоснованное преимущество.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Ответчик заявил о несоразмерности применяемых к нему санкций и несбалансированность мер ответственности, что явно следует из условий контракта о применении мер ответственности к сторонам.

Учитывая баланс интересов и заказчика и подрядчика суд первой инстанции правомерно и обоснованно посчитал возможным применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и применить в расчете неустойки базовую сумму на которую производиться начисление неустойки не в размере цены контракта, а в размере неисполненного обязательства, что соответствует мере ответственности заказчика (10.10.контракта), установив размер неустойки как 103 246,79 руб.

Также истец просил взыскать штраф в размере в размере 400 000 руб. за нарушение обязательств согласно пункту 4.3.15, 4.3.17, 4.3.20, 4.3.25.

В рассматриваемом случае стороны согласовали в контракте условия согласно которым допущенные нарушения не исключают возможность одновременного начисления неустойки (пени) и штрафа, поскольку неисполнение ответчиком принятых на себя по договору обязательств свидетельствует как о просрочке исполнения обязательства, так и о нарушении договора в целом, поскольку заказчиком не получен ожидаемый результат.

В данном случае штраф начисляется за сам факт нарушения обязательства по договору, а неустойка (пени) - повременно за нарушение срока исполнения обязательства.

Штраф и пеня являются разновидностями неустойки, а потому в договоре (контракте) допускается как сочетание штрафа и неустойки за одно нарушение, так и одновременное установление штрафа и неустойки за разные нарушения.

Из пункта 80 Постановления Пленума № 7 следует, что за одно гражданско-правовое нарушение допускается возможность установления в договоре сочетания штрафа и пени.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 10.4 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства имеющих стоимостного выражения взыскивается штраф в размере 100 000 руб.

Довод истца о том, что ответчиком был нарушен установленный заказчиком срок устранения недостатков, выявленный в процессе выполнения работ правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку, согласно заключению эксперта №42/2022 факт некачественного выполнения работ экспертом не установлен.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно указал, что штраф за нарушение обязательств по ежемесячному предоставлению актов скрытых работ, исполнительной документации, промежуточных актов о приемке выполненных работ фотоотчета и видеоотчета подлежит удовлетворению на основании следующего.

Обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), имеющие стоимостное выражение, - это обязательства по поставке в определенном контрактом количестве (объеме) и надлежащего качества товара, выполнению работ, оказанию услуг, составляющих предмет контракта. В п. 6 Правил определения размера неустоек (штрафов и пеней), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042, предусмотрено, что при наличии в контракте обязательства, которое не имеет стоимостного выражения, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком такого обязательства в контракте должен быть установлен размер штрафа в виде фиксированной суммы.

Обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), не имеющие стоимостного выражения, - это обязательства, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) должен исполнить на основании контракта, заключенного в соответствии со ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением обязательств по поставке товара (выполнению работ, оказанию услуг) надлежащего качества и в оговоренном контрактом количестве (объеме).

В рассматриваемом случае имеет место неисполнение подрядчиком предусмотренного контрактом обязательства по предоставлению заказчику документации, согласованной в пунктах 4.3.17, 4.3.20, 4.3.25. . Данное обязательство не имеет стоимостного выражения, что следует как из самого обязательства (предоставить в установленный контрактом срок документы), так и из судебной практики (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2020 № 303-ЭС20-1402).

Учитывая, что ответчиком не представлены доказательства выполнение обязательства, предусмотренные пунктами 4.3.17, 4.3.20, 4.3.25 суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что истцом правомерно заявлен штраф.

При этом довод ответчика о том, что им предоставлялся фотоотчет заказчику правильно не принят судом первой инстанции во внимание поскольку из представленных доказательств невозможно установить, что период «еженедельность» подрядчиком не разу не был нарушен.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 300 000 руб. подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, ответчиком было сделано заявление о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и требованию истца о взыскании штрафа.

Судом первой инстанции учтено, что снижение размера штрафа в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности штрафа последствиям нарушения обязательства.

Из материалов дела не усматриваются какие-либо существенные негативные последствия для истца, связанные с нарушением обязательства, истцом не представлено суду доказательств, подтверждающих наличие у него возможных убытков, вызванных нарушением ответчиком установленных контрактом обязательств.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал заявленную истцом сумму штрафа несоразмерной последствиям неисполнения обязательства и, учитывая компенсаторный характер ответственности, баланс интересов сторон и недопущения получения кредитором необоснованной выгоды за счет должника, применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив размер штрафа до 150 000 руб. (по 50 000 руб. за каждое нарушение) (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.04.2022 по делу № А32-5836/2021).

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав экспертные заключения, считает, что экспертизы назначены и проведены по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»); выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертные заключения обладают признаками относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и правомерно принято судом первой инстанции.

Заключение судебных экспертиз подписаны экспертом, удостоверены печатью экспертного учреждения и соответствуют установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-Ф/З «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» требованиям.

Заключение составлены экспертом, имеющим необходимые специальные познания, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертных заключениях, у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Доводы ООО «АСМИ» являлись предметом оценки суда первой инстанции. Выводы суда первой инстанции построены на заключении судебных экспертиз. В суде первой инстанции выводы судебных экспертиз ответчиком оспорены не были, ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлялось. Доводы апелляционной жалобы относительно экспертных заключений сами по себе не могут являться основанием для признания судебных экспертизы порочными, ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы ООО «АСМИ» в суде апелляционной инстанции также не заявлялось.

Таким образом, с учетом выполненных судебных экспертиз, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы судом первой инстанции были оценены и правомерно отклонены с учетом выводов экспертных исследований.

Судебные расходы судом первой инстанции правомерно были пропорционально распределены с учетом размера удовлетворенных требований сторон в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в своей совокупности не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из установленных фактов и сделанных выводов, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.08.2023 по делу № А32-2442/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийП.В. Шапкин

СудьиМ.Г. Величко

ФИО5