Постановление от 24 декабря 2018 г. по делу № А40-135141/2018

Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-63611/2018

Дело № А40-135141/18
г. Москва
25 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СЕРВИС - АВТОМАТИКА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2018 по делу № А40-135141/18 по иску ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (ОГРН ИНН <***> дата регистрации) к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЕРВИС - АВТОМАТИКА" (115409, <...>, ЭТ 1 ПОМ 1 КОМ 5-1 ОГРН <***> ИНН <***> дата регистрации 17.01.2012) третье лицо: ФБУ ЦКБ ГА (125367, г.Москва. Иваньковское шоссе, д.7) о взыскании задолженности в размере 29474361,75руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.12.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 11.10.2017г.,

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 14.05.2018г.,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЕРВИС - АВТОМАТИКА" о взыскании неустойки в размере 29474361,75руб за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 19 сентября 2018 г. № № 212/16-ЭА.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение, в удовлетворении иска отказать.

На основании п. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства, представленные ответчиком, подлежат возвращению, поскольку заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 19.09.2016 г. в соответствии со ст. 34 и ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», между Федеральным агентством воздушного транспорта от имени Российской Федерации, (именуемое в дальнейшем «Государственный заказчик»), в лице Главного врача Федерального бюджетного учреждения «Центральная клиническая больница гражданской авиации» и Обществом с ограниченной ответственностью «СЕРВИСАВТОМАТИКА.» заключен Государственный контракт № 212/16-ЭА на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Развитие медицинского центра гражданской авиации».

Согласно п. 5.1 цена Контракта составляла 644 961 190 рублей 00 копеек (Шестьсот сорок четыре миллиона девятьсот шестьдесят одна тысяча сто девяносто рублей 00 копеек), в том числе НДС 18%, который составляет 98 383 910 рублей 33 коп.

В соответствии с п. 5.3. Контракта стоимость работ, подлежащих оплате в 2016 году, за счет лимитов бюджетных обязательств, оставляет 207 991 380 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, который составляет 31 727 498 рублей 64 копейки.

Стоимость работ, подлежащих оплате в 2017 году, за счет лимитов бюджетных обязательств, составляет 436 969 810 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, который составляет 66 656 411 рублей 69 копеек.

В соответствии с п.п. 6.1,6.3, Государственного контракта Генеральный подрядчик ООО «Сервис-Автоматика» взял на себя обязательства выполнить весь объем Работ, в сроки, установленные в Техническом задании (Приложение № 2 к настоящему Контракту). Дата окончания Работ - не позднее 01.12.2017 г.

14.03.2017 г. между сторонами было подписано Дополнительное Соглашение №1 к Государственному контракту № 212/16-ЭА от 19.09.2016 г., которым изменены реквизиты сторон.

15.03.2017 года между сторонами было подписано Дополнительное Соглашение № 2 к Государственному контракту № 212/16-ЭА от 19.09.2016 г. которым внесены изменения и дополнения в Приложение №2 «Техническое задание» к Государственному контракту в части корректировки состава и объемов работ «Ведомости объемов и стоимости работ 2016-2017г.г.».

28.04. 2017 г. между Федеральным агентством воздушного транспорта от имени Российской Федерации, (именуемое в дальнейшем «Государственный заказчик»), в лице Главного врача Федерального бюджетного учреждения «Центральная клиническая больница гражданской авиации» и Обществом с ограниченной ответственностью «СЕРВИС-АВТОМАТИКА» было заключено Соглашение о расторжении Государственного контракта № 212/16-ЭА от 19.09.2016 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Развитие медицинского центра гражданской авиации».

За период действия контракта Генеральным подрядчиком выполнено строительно-монтажных работ по объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации» на общую сумму 8 998 207,71 (восемь миллионов девятьсот девяносто восемь тысяч двести семь рублей 71 коп.). Выполненные в соответствии с Техническим заданием и условиям государственного контракта строительно-монтажные работы приняты Государственным заказчиком и оплачены в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями № 428717 от 07.11.2016 г на сумму 1073760,35 руб., № 70492 от 22.11.2016 г на сумму 1156891,89 руб., №764184 от 09.12.2016 г. на сумму 1806367,20 руб., № 156997 от 28.12.2016 г. на сумму 816337,10 руб., № 342464 от 25.04.2017 г. на сумму 506107,68 руб. № 342462 от 25.04.2017 г на сумму 339756,52 руб., № 756171 от 12.05.2017 г. на сумму 2 478 612,15 руб., № 756172 от 12.05.2017 г на сумму 646134,25 руб., № 824620 от 15.05.2017 г. на сумму 174240,57 руб.

В соответствии с п. 2.1. Контракта, Генеральный подрядчик обязуется на основании проектной документации, рабочей документации, технического задания (приложение № 2 к Контракту), выполнить строительно-монтажные работы по объекту, соблюдая промежуточные и окончательные сроки выполнения работ, предусмотренные Графиком исполнения Контракта (приложение № 2 к Контракту).

В соответствии с п. 6.5. Государственного контракта нарушение Генеральным подрядчиком промежуточных сроков выполнения Работ, указанных в Техническом задании (приложении № 2 к настоящему Государственному контракту), является существенным нарушением условий Контракта и является основанием для начисления и взыскания неустойки по письменному требованию Государственного заказчика, а также одностороннего отказа Государственным заказчиком от исполнения обязательств по настоящему Контракту.

В п. 12.3. и п. 12.4. Государственного Контракта стороны установили, что в случае просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательств (в том числе сроков выполнения промежуточных работ предусмотренных Техническим заданием (приложению № 2 к настоящему Контракту), гарантийного обязательства), предусмотренных Государственным контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик направляет Генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Формулы расчета пени приведены в п. 12.4. Государственного контракта.

Судом первой инстанции было установлено, что Генеральным подрядчиком не выполнен в полном объеме весь комплекс работ на объекте. Ни один вид работ, предусмотренный Контрактом, Генеральным подрядчиком не выполнен в полном объеме и в установленные сроки.

Судом установлено, что в соответствии с условиями Государственного контракта комплекс работ, предусмотренный Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту 212/16-ЭА от 19.09.2016г.) п. 8.0. Графика: «Чиллер 2 (Q=1059KBT, ТКОНД=47С, Тж=7/120С)-корпус В» должен быть выполнен с 30.09.2016 по 19.11.2016, то есть в течение 51 дня.

В соответствии с условиями Государственного контракта комплекс работ, предусмотренный Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту 212/16-ЭА от 19.09.2016г.) п.15. Графика: «Вертикальный транспорт» должен быть выполнен в сроки:

- раздел 15.1. Графика: «Подъемный стол- грузовой» срок выполнения работ составляет 120 день с 10.11.2016г. по 09.03.2017г.;

- раздел 15.3. Графика: «Лифт № 9, 10 (грузоподъмностью - 1000 кг.)» срок выполнения работ составляет 151 дня с 10.11.2016г. по 09.04.2017г.;

В соответствии с условиями Государственного контракта комплекс работ, предусмотренный Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту 212/16-ЭА от 19.09.2016г.) п. 18 Графика: «Демонтажные работы» должен быть выполнен с 20.09.2016г. по 29.10.2016г., то есть в течение 40 дней.

В соответствии с условиями Государственного контракта комплекс работ, предусмотренный Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту 212/16-ЭА от 19.09.2016г.) п. 19.1 Графика: «Дизельная электростанция» должен быть выполнен с 10.10.2016г. по 29.10.2016г., то есть в течение 20 дней.

В соответствии с условиями Государственного контракта комплекс работ, предусмотренный Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту 212/16-ЭА от 19.09.2016г.) п.20 Графика комплекс работ: «Наружные сети - пристеновой дренаж» должен быть выполнен с 20.09.2016г. по 29.11.2016г., то есть в течение 71 дня.

21.03.2017 г. в адрес ООО «Сервис- Автоматика» за нарушение вышеуказанных пунктов Графика выполнения работ по Контракту был выставлен счет №110 от 21.03.2017 г. об оплате неустойки (пени) в размере 3 682 279,72 (Три миллиона шестьсот восемьдесят две тысячи двести семьдесят девять 72 копейки) на 20.03.2017 г.

21.03.2017 г. в адрес ООО «Сервис-автоматика» за нарушение вышеуказанных пунктов Графика выполнения работ по Контракту был выставлен счет № 109 от 21.03.2017 г. об уплате неустойки (пени) в размере 14 691 034,88 (Четырнадцать миллионов шестьсот девяносто одна тысяча тридцать четыре рубля 88 копеек) на 20.03.2017 г.

28.04. 2017 г. в адрес ООО «Сервис-Автоматика» за нарушение вышеуказанных пунктов Графика выполнения работ по Контракту был выставлен счет №114 от 28.04.2017 г. об оплате неустойки в размере 11 101 047,15 (одиннадцать миллионов сто одна тысяча сорок семь рублей 15 копеек),

Руководствуясь положениями п. 12.3 Контракта ЦКБ ГА 29.05.2017 г. исх. письмом № 59/44.7-911 направила в адрес ООО «Сервис-Автоматика» требование об уплате неустойки в связи с просрочкой исполнения обязательств, предусмотренных Государственным контрактом № 212/16-ЭА от 19.09.2016 г., с приложением счетов для оплаты и расчетов неустойки.

В ответ на данную претензии (требование) в адрес ЦКБ ГА от ООО «Сервисавтоматика» поступили письма исх. №230 от 09.06.2017 г. (вх. 821 от 13.06.2017 г.), исх. №252 от 21.06.2017 г. (вх. 681 от 22.06.2017 г.) согласно которым нарушение сроков выполнения работ по Контракту допущено в связи с неисполнением Заказчиком своих договорных обязательств. По мнению Генерального подрядчика, Генеральным заказчиком нарушены сроки передачи Проектной документации, Рабочей документации переданная по акту строительная площадка не пригодна к производству работ, здание находится в аварийном состоянии, требующего дополнительного проектирования и как следствие проведение дополнительных работ. Со ссылкой на техническое заключение выполненное ООО «НИИЖБ СК» №1 от 01.12.2016 г. №2 от 13.01.2017 г. 23 января 2017 г. представителем строительного надзора ООО «СтройГарант» ФИО5 было выдано предписание №1 о приостановке строительно-монтажных работ, а также сделана запись в журнале производства работ озапрете производства работ. Аналогичная позиция содержалась и ранее в письмах Генерального подрядчика (письмо ООО «Сервис-Автоматика» исх.№ 168 от 05.12.2016 г.)

Между тем, условия п.8.1.2 Государственного контракта №212/16-ЭА от 19.09.2016 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации», заключенного между Федеральным бюджетным учреждением «Центральная клиническая больница гражданской авиации» (Далее - Государственный заказчик) и ООО «СЕРВИСАВТОМАТИКА» (Далее - Государственный Подрядчик) предусматривают срок передачи Генеральному Подрядчику по акту: не позднее 7 (семи) рабочих дней с даты подписания Контракта: проектную и рабочую документацию; разрешения и технические условия на временные присоединения к сетям электро-, тепло-, водоснабжения, канализации и т.д. необходимые на период строительства;- Строительную площадку по акту; копию разрешения на строительство объекта; общий журнал работ, зарегистрированный в установленном порядке в органе государственного строительного надзора.

Таким образом, по условиям заключенного контракта, обязательства Государственного Заказчика, предусмотренные п. 8.1.2 Контракта, должны были быть выполнены до 28.09. 2016 г.

Проектная документация передана Генеральному подрядчику по акту от 26 сентября 2016 года, т.е. на 5 (пятый) рабочий день с даты подписания Контракта.

Проектную документацию принял Руководитель проекта ООО «СЕРВИСАВТОМАТИКА» ФИО6 в соответствии с приказом ООО «СЕРВИСАВТОМАТИКА» № 29/ОД от 19.09.2016г. «О назначении уполномоченного представителя»,

Рабочая документация, со штампом «к производству работ согласовано» передана Генеральному подрядчику по акту от 26.09.2016 г., то есть на 5 (пятый) рабочий день с даты подписания Контракта. Рабочею документацию принял Руководитель проекта ООО «СЕРВИС-АВТОМАТИКА» ФИО6 в соответствии с приказом ООО «СЕРВИС- АВТОМАТИКА» № 29/ОД от 19.09.2016г. «О назначении уполномоченного представителя».

В электронном виде Проектно-сметная и Рабочая документация передана через Яндекс-диск, proekt.ckbga(g)vandex.ru. 21.09. 2016 г.

Передача электронной версии проектной и рабочей документации в формате DWG, не предусмотрена Контрактом, поскольку является интеллектуальной собственностью проектировщика. Однако Штамп «в производство работ» на Проектную документацию и электронная версия в формате DWG были переданы Генеральному подрядчику по решению учредителя (протокол совещания от 18.11.2016г.)

Переданная Рабочая документация со штампом «В производство работ», согласна письма исх.№-и/09 от 29.09.16г. (вх.№1443 ЦКБ ГА) от ЗАО «Инфорс»-автора проектной и рабочей документации, разработанная ООО «Ортекс», рабочая документация полностью соответствует принятым проектным решениям в проектной документации получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России». Рабочая документация не имеет отличий в части параметров реконструируемого здания (корп. А и корп. В) - ни в объемно-планировочных решениях, ни инженерных систем. В рабочей документации многие проектные решения, которые укрупненно указаны в проектной документации, имеют подробную детализацию. Генеральный подрядчик, который осуществляет строительные работы на объекте реконструкции, в ходе работ имеет право уточнять решения, принятые в рабочей документации, при условии их соответствия проектной документации и согласования с заказчиком. Вносить какие-либо изменения в Рабочую документацию ООО «Сервис-Автоматика» отказалась. 18.11.2016г. на совещании у заместителя руководителя Росавиации - ФИО7, рассматривался этот вопрос и было принято решение, с которым руководство ООО «Сервис-Автоматика» согласилось, об аннулировании штампа «В производство работ» на выданной ранее 26.09.16г. Рабочей документации и выдаче в работу экземпляра Проектной документации со штампом «В производство работ», что и было сделано сотрудниками ОКС ЦКБ ГА 21.11.16г. Электронная версия Рабочей документации, полученная Генеральным подрядчиком не изымалась и была доступна к использованию, т.е. фактически, Рабочая документация была у генподрядчика с 26.09.16г. Таким образом, вопросы по несоответствию Проектной и Рабочей документации были сняты на совместном совещании в Росавиации 18.11.2016 г.

Строительная площадка переданы Генеральному подрядчику по Акту от 26 сентября 2016 года, то есть на 5 (пятый) рабочий день с даты подписания Контракта, который подписан Генеральным директором ООО «СЕРВИС-АВТОМАТИКА» ФИО8

Таким образом, соответствующая законодательству, нормам и правилам Проектно-сметная документация и Рабочая документация были переданы Генеральному подрядчику в установленные Государственным контрактом сроки.

С учетом вышеизложенного, обязательства Государственного Заказчика, предусмотренные Контрактом, были выполнены в срок и надлежащим образом.

Кроме этого, что с 23.01.2017г. без согласия Государственного заказчика, Генеральным подрядчиком приостановлены строительно-монтажные работы на объекте.

Ссылка Генерального подрядчика на обнаруженные в результате визуального осмотра дефекты железобетонного каркаса ядра корпуса «В» являются препятствием к выполнению строительно-монтажных работ, является несостоятельной, поскольку указанные дефекты являются устранимыми и не мешают дальнейшему производству строительно-монтажных работ. Заказчик, на основании писем автора проекта ЗАО «ИНФОРС», уведомлял Генерального подрядчика письмом № 59/65-566 от 31.03.2017г. с приложением к нему 22-х писем, написанных об этом и полученных ранее Генеральным подрядчиком. ООО «Сервис-Автоматика» было информировано, что согласно ответу ЗАО «Инфорс» - автора проекта, представленное 19.01.2017 г.

Техническое заключение по теме «Техническое обследование части здания на объекте «Развитие медицинского центра гражданской авиации», выполненное ООО «НИИЖБ СК» не соответствует статье 47 Градостроительного кодекса РФ, п.5.2 СП 13-102-2003, п.5.1 ГОСТ 31937-2001 в части отсутствия технического задания и программы работ; п. 4.5 СП 13-102-2003, п. 5.1.12 ГОСТ 31937-2011 в части отсутствия оценки технического состояния обследуемых строительных конструкций; п. 5.1.2 ГОСТ 31937-2011 в части информации достаточной для принятия обоснованного решения о возможности дальнейшей безаварийной эксплуатации обследуемых конструкций (случай нормативного и работоспособного технического состояния). В случае ограниченно работоспособного и аварийного состояния здания/ конструкций получаемая из отчета информация должна быть достаточной для вариантного проектирования или усиления конструкций (письмо исх. № 59/44,7-1046 от 20.06.2017 г.).

Относительно приостановки работ с 23.01.2017 г. сотрудником ООО «СтройГарант» в адрес ООО « Сервис-автоматика» неоднократно письмами, в том числе исх. №59/65-135 от 25.01.2017 г., исх. №59/65-198 от 02.02.2017 г., исх.59/65-566 от 31.03.2017 г., исх.№ 59/44,7-671 от 14.04.2017 г. разъяснилось, что по условиям Государственного контракта № 203/16-ЭА от 28.09.2016 г ООО «СтройГарант» не имеет полномочий по приостановке работ на объекте, приостановка не имеет достаточных оснований. Этот же факт отмечен в письме исх.№19-и/01 от 25.01.2017 г. (вх.№128 ЦКБ ГА) полученным от авторского надзора ЗАО «Инфорс», а также в письме исх. № 00926 от 02.02.2017 г. (вх. № 167 ЦКБ ГА) от ФГУП АГА(а) технического заказчика.

30.01.2017 г. в Общий журнал работ была сделана запись о том, что «Разрешается проводить демонтажные работы для разгрузки железобетонных конструкций, прокладку и перенос магистральных коммуникаций по подвалу 2 этажа, работы по усилению железобетонных конструкций предусмотренные ведомостью работ и проектом, а также работы, не влияющие на несущую способность здания.

Таким образом, в ходе выполнения строительно-монтажных работ Генеральным подрядчиком ООО «Сервис-Автоматика» систематически нарушались сроки выполнения работ, предусмотренные Графиком выполнения работ, а также в соответствии с условиями Государственного контракта выставлялись счета на оплату пени, за нарушение сроков выполнения работ.

В связи с неоплатой счетов, выставленных Генеральным заказчиком ЦКБ ГА выставить требование № 59/44.7-445 от 14.03.2017 г. бенефициару Банковской гарантии №БГ/МСК/2016-101 от 28.11.2016 г на основании которого, по платежному поручению № 1751 от 27.03.2017 г. была выплачена неустойка в размере 4 947 789,01 руб.

Таким образом, истцом представлен расчет неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Ответчиком возражения против расчета истца суммы пени не представлены, ходатайство о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлялось.

Судом первой инстанции проверен представленный истцом расчет пени и признан достоверным.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что он не был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте судебного заседания.

Согласно п. 4 ст. 121 АПК РФ судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

Определение об отложении предварительного судебного заседания было направлено ответчику по адресу, указанному в контракте, выписке из ЕГРЮЛ, а также в апелляционной жалобе самим заявителем.

При этом, отправление возвращено за истечением срока хранения (т. 4 л.д. 139-141).

Возвращенный почтовый конверт с отметкой почтовой службы «истек срок хранения» в соответствии с Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (ред. от 13.02.2018) "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи", а также согласно требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является доказательством надлежащей отправки судом первой инстанции копии определения в адрес ответчика.

Согласно ч. 4 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если:

1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом;

2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд;

3) копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации;

4) судебное извещение вручено уполномоченному лицу филиала или представительства юридического лица;

5) судебное извещение вручено представителю лица, участвующего в деле;

6) имеются доказательства вручения или направления судебного извещения в порядке, установленном частями 2 и 3 статьи 122 настоящего Кодекса.

В силу п. 34 Правил письменная корреспонденция и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 30 дней, иные почтовые отправления - в течение 15 дней, если более длительный срок хранения не предусмотрен договором об оказании услуг почтовой связи. Почтовые отправления разряда "судебное" при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней.

При исчислении срока хранения почтовых отправлений разряда "судебное" день поступления и возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются.

Срок хранения почтовых отправлений (почтовых переводов) исчисляется со следующего рабочего дня после поступления почтового отправления (почтового перевода) в объект почтовой связи места назначения.

Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен в соответствии с договором об оказании услуг почтовой связи. Адресатом (его уполномоченным представителем) может быть продлен срок хранения почтовых отправлений (за исключением почтовых отправлений разряда "судебное") и почтовых переводов в случае, если такая возможность предусмотрена в соответствии с договором об оказании услуг почтовой связи.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их уполномоченными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их уполномоченными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. По истечении установленного срока хранения или при отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Договором об оказании услуг почтовой связи может быть предусмотрен отказ отправителя от возврата неврученных почтовых отправлений по истечении установленного срока хранения. При отказе отправителя от возврата неврученных почтовых отправлений по истечении установленного срока хранения, порядок действий оператора почтовой связи в отношении таких почтовых отправлений устанавливается договором об оказании услуг почтовой связи.

В отношении вышеуказанных почтовых отправлений имеется указание на причину возврата - «истек срок хранения», а также отметка в виде даты, свидетельствующая о предпринятых мерах, направленных на извещение ответчика о поступившем в ее адрес отправлении.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции лишен возможности признать установленным то, что органом почтовой связи было допущено нарушение Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (ред. от 13.02.2018).

В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ответчика о судебном разбирательстве, что свидетельствует о соблюдении арбитражным судом первой инстанции установленного порядка направления копий судебных актов.

Необходимость извещения ответчика по каким-либо иным адресам у суда первой инстанции отсутствовала.

К тому же факт извещения ответчика о рассмотрении настоящего дела также явствует из ходатайства об отложении судебного разбирательства, поданного ответчиком в суд первой инстанции 10.09.2018.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что ответчик не был извещен о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Довод ответчика о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимости снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ судом не принимается на основании следующего.

Согласно п. 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии с п. 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Ответчиком заявления о снижении неустойки в суд первой инстанции представлено не было, обоснованных доказательств несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства также представлено не было, в связи с чем суд не принимает указанный довод апеллянта.

Остальные доводы апелляционной жалобы основаны на доказательствах, не представленных в суд первой инстанции и возвращенных заявителю, по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

В соответствии с п. 2 ст. 8 АПК РФ стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с п. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 1 ст. 131 АПК РФ ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении.

В пункте 4 ст. 131 АПК РФ указано, что в случае если в установленный судом срок ответчик не представит отзыв на исковое заявление, арбитражный суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам или при невозможности рассмотреть дело без отзыва вправе установить новый срок для его представления. При этом арбитражный суд может отнести на ответчика судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с частью 2 статьи 111 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 156 АПК РФ непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствие с п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Таким образом, именно на ответчике лежит обязанность доказывать обстоятельства, на которые он ссылается.

Судом установлено, что ответчик отзыв не представил, доказательств в подтверждение своих доводов также не представил, в связи с чем суд первой инстанции не мог принять их во внимание при вынесении решения.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2018 по делу № А40-135141/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СЕРВИС - АВТОМАТИКА" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиО.Н. Семикина

В.И. Тетюк