Постановление от 20 апреля 2018 г. по делу № А53-16451/2017

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-16451/2017
город Ростов-на-Дону
20 апреля 2018 года
15АП-1495/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Емельянова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой»: представитель ФИО2 по доверенности от 31.07.2017, представитель ФИО3 по доверенности от 23.01.2018, представитель ФИО4 по доверенности от 10.04.2018.

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области: представитель ФИО5 по доверенности от 12.09.2017, представитель ФИО6 по доверенности от 11.07.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Югспецстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2017 по делу № А53-16451/2017 по иску заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой» (ИНН <***> ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области об оспаривании решения, принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой» (далее также заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области (далее также инспекция, налоговый орган) с заявлением об оспаривании решения от 28.02.2017 №08-15/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 14848754,73 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 188474 руб., соответствующих пени и налоговых санкций» (с учетом уточнений).

Решением суда от 28.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд возвратил обществу с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой» (ИНН <***> ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб., уплаченную платежным поручением №124 от 21.06.2017.

Налогоплательщик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных пояснений и дополнительных доказательств.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнительные письменные пояснения и дополнительные доказательства к материалам дела.

Суд отложил рассмотрение ходатайства общества с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой» о вызове эксперта, заявленного в прошлом судебном заседании, и определил рассмотреть его в совещательной комнате.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Югспецстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных письменных пояснениях, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев заявленное ходатайство ООО «ЮгСпецСтрой» о вызове в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, проводившего экспертизу в рамках мероприятий налогового контроля, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежат удовлетворению ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных АПК РФ.

В рассматриваемом случае, противоречия и неясности в заключении эксперта с учетом доводов и возражений, приведенных участниками процесса, судом апелляционной инстанции не установлены.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции, с учетом полноты выводов эксперта, который составил заключение, не усматривает необходимости в его вызове в судебное заседание.

Кроме того, в соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения №08-15/10 от 24.03.2016 года была проведена выездная налоговая проверка ООО «ЮгСпецСтрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налог на прибыль, земельного налога, налога на имущество за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, НДФЛ за период с 01.06.2013 по 28.02.2016 года.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт №08-15/1 от 16.01.2017, в котором отражены налоговые правонарушения.

Налогоплательщик 27.02.2017 подал возражения на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрение возражений налогоплательщика и материалов проверки состоялось 28.02.2017 в присутствии представителей общества.

Заместитель руководителя налогового органа, рассмотрев материалы проверки, принял решение №08-15/12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 14869215 руб., пени по НДС в сумме 4905275,45 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 928920 руб., налог на прибыль в сумме 188474 руб.

Заявителем была подана апелляционная жалоба на решения Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области от 28.02.2017 №08-15/12.

Заместитель руководителя УФНС России по Ростовской области, рассмотрев жалобу налогоплательщика, принял решение от 02.06.2017 №15-15/2164. Указанным решением Управления жалоба налогоплательщика от 28.03.2017 на решение налоговой инспекции оставлена без удовлетворения.

Заявитель считает решение Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области от 28.02.2017 №08-15/12 незаконным в оспариваемой части и указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между заявителем (подрядчик) и ООО «ДонСити» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 1 от 01.02.2013.

В соответствии с указанным договором ООО «ЮгСпецСтрой», поручает, а ООО «ДонСити» обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами комплекс работ по титулу: совмещенная (автомобильная и железная) дорога Адлер-горноклиматический курорт «Альпика-Сервис» со строительством сплошного второго железнодорожного пути на участке «Сочи-Адлер-Веселое» (проектные и изыскательские работы, строительство), оговоренные в договоре и в приложениях № 1 к договорам субподряда «Набор работ и календарный график производства работ», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

По условиям договоров субподряда № 3 от 01.03.2013, № 6 от 21.05.2013, № 7 от 21.05.20) заключенных между ООО «ЮгСпецСтрой» (подрядчик) поручает, а ООО «ДонСити» (субподрядчик) обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами комплекс работ по титулу: совмещенная (автомобильная и железная) дорога Адлер-горноклиматический курорт «Альпика-Сервис» (проектные и изыскательские работы, строительство). Строительство второго сплошного пути на участке Сочи-Адлер Северо-Кавказской железной догори», оговоренные в указанных договорах и в приложениях №1 к Договорам субподряда «Набор работ и календарный график производства работ», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

Между заявителем (подрядчик) и ООО «ДонСити» (субподрядчик) заключены договоры субподряда №4 от 01.03.2013, №5 от 21.05.2013, №9 от 02.09.2013 согласно которым ООО «ЮгСпецСтрой» поручает, а ООО «ДонСити» обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами комплекс работ по титулу: совмещенная (автомобильная и железная) дорога Адлер-горноклиматический курорт «Альпика-Сервис» (проектные и изыскательские работы, строительство), оговоренные в договорах и в приложениях №1 к договорам субподряда «Набор работ и календарный трафик производства работ», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

В соответствии с договором подряда №8 от 01.08.2013 ООО «ЮгСпецСтрой», (подрядчик) поручает, а ООО «ДонСити» (субподрядчик») обязуется выполнить собственными и привлеченными силами комплекс работ на объекте: «текущий ремонт АБК кровли филиала «Батайскгоргаз», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ, а также счета-фактуры. Сумма налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «ДонСити» составила: 5 546 710 руб.

Налоговым органом по результатам проверки отказано в налоговом вычете в сумме 5546710 руб.

В соответствии с договорами субподряда №10 от 24.10.2013, № 11 от 24.10.2013, №14 от 24.10.2013, №15 от 01.11.2013, №16 от 02.11.2013 заключенными между ООО «ЮгСпецСтрой» (подрядчик) и ООО «Юггехкомплект» (субподрядчик) субподрядчик обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами комплекс работ по титулу: совмещенная (автомобильная и железная) дорога Адлер-горноклиматический курорт «Альпика-Сервис» (проектные и изыскательные работы, строительство», оговоренные в договорах и в приложениях № 1 к договорам субподряда «Набор работ и календарный график производства работ», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

Между заявителем и ООО «Югтехкомплект» заключены с договоры подряда № 12 от 02.12.2013, №13 от 02.12.2013, в соответствии с которыми подрядчик поручает, а ООО «Юггехкомплект» (субподрядчик) обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами комплекс работ на объектах: «текущий ремонт асфальтового покрытия по ул. Фрунзе: от ул. Мира до ул. Ворошилова» и «текущий ремонт асфальтового покрытия по ул. Фрунзе: от ул. Луначарского до ул. Калинина», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

Согласно договору подряда №1 от 31.03.2014 ООО «ЮгСпецСтрой» (подрядчик») поручает, а ООО «Юггехкомплект» (субподрядчик) обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами весь комплекс работ по капитальному ремонту повышенного пути ст. Кряж (эстакада) Куйбышевской дирекции по управлению терминально-складским комплексом - структурного подразделения Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом филиала ОАО «РЖД», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

В соответствии с договором подряда № 2 от 07.04.2014 ООО «ЮгСпецСтрой» (подрядчик) поручает, а ООО «Югтехкомплект» (субподрядчик) обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами весь комплекс работ по капитальному ремонту зданий и сооружений и повышенного пути ст. Анапа Северо-Кавказской дирекции по управлению терминально-складским комплексом - структурного подразделения Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом филиала ОАО «РЖД», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

По договору подряда № 3 от 26.05.2014 ООО «ЮгСпецСтрой» (подрядчик) поручает, а ООО «Югтехкомплект» (субподрядчик) обязуется выполнить собственными и привлеченными силами весь комплекс работ по капитальному ремонту подкранового пути ст. Нижнекамск Куйбышевской дирекции по управлению терминально-складским комплексом - структурного подразделения Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом филиала ОАО «РЖД», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

Заявителем (подрядчик) заключен договор подряда №4 от 26.05.2014 с ООО «Югтехкомплект» (субподрядчик). По условиям договора субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами весь комплекс работ по капитальному ремонту подкранового пути электрокозлового крана КК-1 7 ст. Безымянка Куйбышевской дирекции по управлению терминально-складским комплексом - структурного подразделения Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом филиала ОАО «РЖД», а подрядчик обязуется оплатить выполненные работы.

Налогоплательщиком по счетам-фактурам выставленным ООО «Югтехкомплект» заявлены налоговые вычеты в сумме 9233700 руб.

Заявителем в ходе проверки были представлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, а также счета-фактуры.

Налоговым органом по результатам проверки не приняты налоговые вычету по счетам-фактурам ООО «Югтехкомплект» в сумме 9233700 руб.

Налоговый орган в обоснование принятого решения представил материалы встречных проверок контрагентов заявителя, которые были исследованы судом.

Инспекцией проведены контрольные мероприятия в отношении ООО «ДонСити», в ходе которых в отношении организации установлено следующее.

ООО «ДонСити» состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС № 23 по Ростовской области с 07.08.2012, юридический адрес: <...>. Учредителем и руководителем общества с 07.08.2012 до 14.04.2014 являлась ФИО7

Основным видом деятельности общества являлось: «производство отделочных работ». Общество не имеет недвижимого имущества, транспортных средств.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2013 предоставлены на 8 человек, в том числе на руководителя организации, сведения о среднесписочной численности работников на 01.01.2014 в количестве 7 человек. Последняя налоговая отчетность представлена -15.01.2014.

Налоговым органом проанализирована представленная ООО «ДонСити» отчетность. В результате установлено, что у общества имеется высокая доля НДС к вычету, а также то, что при значительных суммах выручки (доходов), суммы вычетов (расходов) практически равны показателям по выручке, суммы налогов, исчисленных к уплате в бюджет, минимальны.

Налоговой инспекцией в материалы дела представлен протокол осмотра № б/н от 18.11.2016. Из указанного протокола следует, что по адресу: <...>, расположен многоэтажный жилой дом, на первом этаже имеются нежилые помещения, производственные, складские помещения, площадки для стоянки строительной техники и механизмов отсутствуют.

Собственник помещения по адресу регистрации ООО «ДонСити»: <...>, ФИО8 в ходе допроса пояснила, что в 2013 сдавала ООО «ДонСити» в аренду часть офисного помещения.

Следовательно, по адресу регистрации ООО «ДонСити» располагалось офисное здание, структурные подразделения, производственные и складские площадки за ООО «ДонСити» не зарегистрированы.

Анализ расчетного счета ООО «ДонСити» показал, что оплата за аренду офисного помещения производилась, а оплата за производственные и складские площадки по расчетному счету отсутствует.

Инспекцией проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «ДонСити», открытым в ПАО «СБЕРБАНК РОССИИ» и филиале Ростовском АБ «ЮГ-ИНВЕСТБАНК», в результате которого установлено, что за период 2013-2014 поступили денежные средства в общей сумме 115272711 руб. с назначением платежа за СМР, за текущий и капитальный ремонт, за строительные материалы и комплектующие, в том числе 239621744 руб. от Северо-Кавказская дирекция по управлению Терминально-складским комплексом- СП ЦДТСК -ФИЛИАЛА ОАО «РЖД» за текущий и капитальный ремонт терминально-складского комплекса.

С расчетных счетов общества денежные средства списаны в общей сумме 1152805618 руб. с назначением платежа за табачные изделия, металлопоставки, свиные полутуши, строительные работы. При этом за табачные изделия перечисляется 58 % денежных средств в адрес: ООО «Практика» и ООО «Эталон», ИП ФИО9, за продукты питания, свиные полутуши 6% денежных средств в адрес: ООО «ТД «Бобровский», ООО МПК «Виктория», ООО «Гефест-Юг».

Инспекцией установлено, что ООО «Практика» и ООО «Эталон» находятся в процессе реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу, имеют критерии риска: отсутствие работников, отсутствие основных средств, представление «нулевой» налоговой отчетности.

Таким образом, анализ движения денежных средств показал, что при 100% поступлении на расчетный счет денежных средств за СМР, бетон, строительные материалы работы по договору подряда, списываются денежные средства в размере 58% за табачные изделия, 6% за продукты питания, свиные полутуши дальнейшая реализация которых не прослеживается, следовательно, обществом создана видимость физической возможности осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

В проверяемом периоде ООО «ДонСити» перечислялись денежные средства за выполненные работы и строительные материалы (15,24%) в адрес строительных организаций в незначительных размерах, ООО «Строительные технологии» в сумме 85082957 руб. (7,38%), с назначением платежа «оплата за строительные работы по капитальному и текущему ремонту», ООО «Камелот» в сумме 59525670 руб.(5,16%) с назначением платежа «за бетон В-25, автоуслуги миксера», ООО «Бизнес строй» в сумме 24970000 руб.(2,17%) с назначением платежа «за выполнение свайного основания».

Указанный анализ позволяет прийти к выводу, что ООО «ДонСити» не привлекало субподрядные организации для выполнения СМР на объектах ООО «ЮгСпецСтрой», а именно «строительство совмещенной автомобильной и железной дорог Адлер климатический курорт «Альпика-Сервис», где заказчиком выступает ООО УК «Трансюжстрой».

Кроме того, анализ движения денежных средств ООО «ДонСити» показал, что денежные средства за аренду строительной техники и транспортных средств не перечислялись. При этом у ООО «ДонСити» отсутствуют собственные материальные и трудовые ресурсы для выполнения заявленного вида деятельности, нет платежей в адрес ресурсоснабжающих организаций, характеризующие реальность осуществления хозяйственной деятельности, по договорам гражданско-правового характера. Снятие с расчетных счетов ООО «ДонСити» наличных денежных средств в период заключения договоров с ООО «ЮгСпецСтрой» не производилось.

ООО «Камелот»», ООО «Бизнес Строй», являющиеся получателями денежных средств от ООО «ДонСити» «за бетон В-25, автоуслуги миксера» и «за выполнение свайного основания», по требованию налогового органа, направленного в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса, документы не представили.

Фактически выполнение строительно-монтажных работ ООО «Эталон», ООО «Практика», являющихся получателями денежных средств от ООО «ДонСити» за «табачные изделия», на основании платежей по расчетному счету, не подтверждается.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «ДонСити» установлен транзитный характер платежей, изменение назначения платежа, отсутствие платежей по осуществлению расходов, связанных с ведением предпринимательской деятельности, по договорам гражданско-правового характера, при этом снятие с расчетных счетов ООО «ДонСити» наличных денежных средств на хозяйственные нужды в период заключения договоров с ООО «ЮгСпецСтрой» не производилось.

Налоговым органом в материалы дела представлены протоколы допросов сотрудников ООО «ЮгСпецСтрой», а именно генерального директора ФИО10, зам. генерального директора по капитальному строительству ФИО11, инженера по надзору за строительством ФИО12, начальника строительного участка ФИО13, мастера строительного участка ФИО14, главного бухгалтера ФИО15, по факту выполнения работ на объектах ООО УК «Трансюжстрой».

Из протоколов допросов следует, что строительно-монтажные работы на данных объектах выполнялись субподрядными организациями, о которых узнали через интернет, названия организаций не помнят, с руководителями субподрядных организаций лично не встречались, фамилии руководителя, мастеров, прорабов субподрядных организаций не знают, документы передавались через курьера.

В ходе проверки установлено, что с расчетного счета ООО «ДонСити» осуществлялись платежи в адрес Ассоциации «Международное строительное объединение».

Межрайонная ИФНС России № 25 по Санкт-Петербургу письмом сообщила, что Ассоциация «МСО» прекратила действие свидетельства № 0199.00-2012-6161064856-С-247 от 16.10.2012, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 55.7 Градостроительного Кодекса РФ, с 02.04.2014 на основании добровольною выхода члена саморегулируемой организации - ООО «ДонСити» из саморегулируемой организации.

В Ассоциации «МСО» отсутствуют сведения о наличии у ООО «ДонСити» перечня строительной техники и механизмов, так как для получения свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства ООО «ДонСити», не требовалось подтверждение наличия строительной техники и механизмов. Кроме того, Ассоциацией «МСО» представлены копии дипломов об образовании, выписки из трудовых книжек, документы, удостоверяющие повышение квалификации и проведение аттестации руководителей и специалистов ООО «ДонСити»: ФИО16 ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, а также выписки из трудовых книжек на 17.10.2012 на вышеуказанных лиц.

Таким образом, представленные Ассоциацией «МСО» документы не подтверждают факт наличия у ООО «ДонСити» строительной техники и механизмов для выполнения работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а так же не представляется возможным по представленным в СРО документам идентифицировать физических лиц ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25

Согласно сведениям, содержащимся в информационных ресурсах, «Доходы физических лиц» следует, что ООО «ДонСити» сведения о доходах по форме 2 НДФЛ на ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 за 2012-2013 не представляло.

Учитывая изложенное, указанные лица не являлись сотрудниками данного общества и фактически обществом были представлены недостоверные сведения с целью получения свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Кроме того, налоговым органом получены объяснения свидетелей ФИО26 и ФИО27, из которых следует, что организация ООО «ДонСити» им не знакома, руководителя данной организации никогда не видели, с ним не знакомы, больше ничего пояснить не смогли.

Свидетели ФИО28, ФИО29, ФИО30 пояснили, что организации ООО «ДонСити», ООО «ЮгСпецСтрой», горноклиматический курорт «Альпика-Сервис» им не знакомы.

В ходе осуществления проверки инспекцией установлены факты, свидетельствующие о том, что заключение ООО «ЮгСпецСтрой» договора с ООО ДонСити» не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), поскольку объем строительно-монтажных работ на объектах УК «ТРАНСЮЖСТРОЙ», заявленный в договорах, заключенных с ООО «ДонСити» составил: 36361765 руб., при этом стоимость данных работ принятых заказчиком УК «ТРАНСЮЖСТРОЙ» составила 37967928,32 руб.. финансовый результат ООО «ЮгСпецСтрой» по данным объектам составил: 1606163,32руб., (4,2% от объема реализации данных работ), а общехозяйственные расходы при выполнении строительно-монтажных работ по итогам 9 месяцев 2013 (период исполнения договоров) составили 2661082,91 руб.

Следовательно, ООО «ЮгСпецСтрой» при исполнении данных контрактов получен убыток.

Налоговым органом при осуществлении проверки проведена почерковедческая экспертиза подписи ФИО7 в счетах-фактурах, выставленных от имени ООО «ДонСити».

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса на основании постановления № 08-15/7 от 20.09.2016 проведение почерковедческой экспертизы поручено начальнику отдела экспертиз документов- главному эксперту ООО «Первый Донской Центр Экспертиз» ФИО31

В заключении эксперта № 27 от 03.10.2016 сделан выводы, что подписи от имени ФИО7, размещенные в документах в графе «Руководитель организации», выполнены не самой ФИО7, а другим лицом.

Налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу, что счета-фактуры, выставленные ООО «ДонСити» в адрес заявителя, подписаны не уполномоченным лицом, следовательно, не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

ООО «ДонСити» 02.10.2013 подано заявление о реорганизации в форме присоединения и прекращении своей деятельности при реорганизации, с 14.04.2014 прекращена деятельность ООО «ДонСити» при реорганизации в форме присоединения к ООО «Легион».

Межрайонная ИФНС России №10 по Владимирской области в отношении ООО «Легион» сообщила, что общество запрашиваемые документы не представило, организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации, с момента постановки на учет с 30.12.2010 по 2015 отчетность в инспекцию не представлялась.

ООО «Легион» адрес регистрации: <...>; руководитель: ФИО32 Основной вид деятельности оптовая торговля масличными семенами и маслосодержащими плодами. Сведения о среднесписочной численности сотрудников отсутствуют, справки о доходах, выплаченных физическим лицам, не представлены.

Налоговым органом представлены материалы встречной проверки контрагента ООО «Югтехкомплект».

ООО «Югтехкомплект» создано 08.10.2013, общество состояло на налоговом учете с момента регистрации по 29.12.2013 в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону и было зарегистрировано по юридическому адресу: <...>.

Общество с 30.12.2013 по 03.01.2015 перешло на налоговый учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, изменив юридический адрес: <...>, этаж 8, 22.

Учредителем и руководителем общества являлась ФИО33, которая получала доходы: УФПС Ростовской области, филиал ФГУП «ПОЧТА РОССИИ» и ООО «Дорожник».

Налоговым органом установлено, что численность общества в 2013 -2014 составила: 1 человек, справки по форме 2-НДФЛ за указанный период обществом не представлялись. Основным видом деятельности являлось «производство прочих отделочных и завершающих работ». Общество не имело недвижимого имущества, транспортных средств. Последняя налоговая отчетность предоставлена обществом 14.01.2015.

Проведенный налоговой инспекцией анализ налоговой и бухгалтерской отчетности за 2013 ООО «Югтехкомплект» показал, что у общества высокая доля НДС к вычету, а также то, что при значительных суммах выручки (доходов), суммы вычетов (расходов) практически равны показателям по выручке, суммы налогов, исчисленных к уплате в бюджет, минимальны.

ООО «Югтехкомплект» прекратило деятельность при присоединении 30.01.2015, правопреемник ООО «Интегро» юридический адрес: <...>. Правопреемник находится в процессе реорганизации. Руководителем общества является ФИО34, который является руководителем в 66 организациях. Основной вид деятельности: оптовая торговля масличными семенами и маслосодержащими плодами. Сведения о среднесписочной численности сотрудников отсутствуют.Справки о доходах, выплаченных физическим лицам, не представлены. Адрес регистрации налогоплательщика является адресом «массовой» регистрации.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Югтехкомплект», открытым в ПАО «СБЕРБАНК РОССИИ» и филиале Ростовской АБ «ЮГ-ИНВЕСТБАНК», показал, что за период 2013-2014 поступили денежные средства в общей сумме 1547627959 руб., из них 75% с назначением платежа за СМР, за текущий и капитальный ремонт, за строительные материалы и комплектующие.

Списаны денежные средства в общей сумме 1532475461,0 руб., с назначением платежа за табачные изделия 65 % от списанных сумм, за нефтепродукты 5%, оплата за сельхозпродукцию и сахар 2,2%, деревянные кронштейны 0,6%, за строительные материалы, комплектующие, строительные работы, автозапчасти.

При этом установлено, что за табачные изделия денежные средства перечисляются в адрес ООО «Континент» и ООО «Перспектива», ИП ФИО9

Налоговым органом установлено, что ООО «Континент» не имеет работников, основных средств, предоставляет «нулевую» налоговую отчетность.

В отношении ООО «Перспектива» инспекцией установлено, что отсутствуют работники, основные средства, обществом представляется «нулевая» налоговая отчетность.

По результатам анализа движения денежных средств установлено, что при 100 % поступлении на расчетный счет денежных средств за СМР, бетон, строительные материалы, работы по договору подряда, списываются денежные средства в размере 65% за табачные изделия, за нефтепродукты 5%, оплата за сельхозпродукцию и сахар 2,2%, деревянные кронштейны -0,6%, дальнейшая реализация, которых не прослеживается, так как фактически создана видимость возможности осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Инспекцией установлено, что ООО «Югтехкомплект» перечислялись денежные средства за выполненные работы и строительные материалы в адрес строительных организаций ООО «Камелот» в сумме 72037797 руб. (4,7%) с назначением платежа «за бетон различных марок», ООО «Бизнес Строй» в сумме 12650600 руб. (0,83%) с назначением платежа «остаточный платеж за выполненные работы по устройству БНС (сваи)», «Строительные системы» в сумме 10789070, руб. (0,7%) с назначением платежа «за общестроительные работы согласно договора № 9 от 01.12.2014 (дата договора позже периода взаимоотношений с ООО «ЮгСпецСтрой»), ООО «СМУ-108» в сумме 40727732 руб. (2,66%) с назначением платежа «за строительные работы по текущему и капитальному ремонту» (платежи по договорам, заключенным позже периода взаимоотношений с ООО «ЮгСпецСтрой»), ООО «Вэлстрой» в сумме 2625920 руб. (0,17%) с назначением платежа «аванс на выполнение работ по договору строительного подряда №20/02/2014 от 20.02.2014», ООО «Альтаир» в сумме 2567600,0 руб.(0,17%) от общего поступления на расчетный счет, с назначением платежа «плата за выполнение СМР», ООО «Южстройсервис» в сумме 6548068 руб.(0,43%) от общего поступления на расчетный счет, с назначением платежа «оплата за выполненные работы по устройству кровли».

Фактически инспекцией установлено, что обществом не привлекались субподрядчики для выполнения СМР на объектах «комплекс работ по титулу: совмещенная (автомобильная и железная) дорога Адлер-горноклиматический курорт «Альпика-Сервис», подразделений Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом филиала ОАО «РЖД» и на объектах: «текущий ремонт асфальтового покрытия по ул. Фрунзе: от ул. Мира до ул. Ворошилова» и «Текущий ремонт асфальтового покрытия по ул. Фрунзе: от ул. Луначарского до ул. Калинина».

Вместе с тем установлено, что ООО «Югтехкомплект» не перечисляло денежные средства за аренду строительной техники и транспортных средств, при этом у налогоплательщика отсутствуют собственные материальные и трудовые ресурсы для выполнения заявленного вида деятельности, отсутствуют платежи в адрес ресурсоснабжающих организаций, характеризующие реальность осуществления хозяйственной деятельности. У общества отсутствует оплата по договорам гражданского-правового характера, снятие с расчетных счетов ООО «Югтехкомплект» наличных денежных средств в период заключения договоров с ООО «ЮгСпецСтрой» не производилось.

Анализ выписки банка показал, что происходит изменение назначения платежа, так, при получении денежных средств от ООО «ЮгСпецСтрой» с назначением платежа «за СМР» далее денежные средства в течение 1 -3 банковских дней по цепочке списывались на расчетные счета организациям: ООО «Континент», ООО «Перспектива» с назначением платежа: «за табачные изделия».

Факт выполнения строительно-монтажных работ ООО «Континент» и ООО «Перспектива» не подтвержден осуществлением оплаты по расчетному счету.

Налоговым органом установлено отсутствие платежей по осуществлению расходов, связанных с ведением предпринимательской деятельности по договорам гражданско-правового характера, при этом снятие с расчетных счетов ООО «Югтехкомплект» наличных денежных средств в период заключения договоров с ООО «ЮгСпецСтрой» не производилось.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки осуществлены допросы сотрудников ООО «ЮгСпецСтрой».

В ходе проведенных допросов, сотрудников ООО «ЮгСпецСтрой»: генерального директора ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО10, заместителя генерального директора по капитальному строительству ФИО11, инженера по надзору за строительством ФИО12, начальника строительного участка ФИО13, мастера строительного участка ФИО14, главного бухгалтера ФИО15, по факту выполнения работ на объектах ООО УК «Трансюжстрой» по титулу: строительство совмещенной автомобильной и железной дорог Адлер климатический курорт «Альпика-Сервис» и капитальный ремонт структурных подразделений Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом - филиала ОАО «РЖД», которые пояснили, что строительно-монтажные работы на данных объектах выполнялись субподрядными организациями, о которых узнали через интернет, названия организаций не помнят, с руководителями субподрядных организаций лично не встречались, фамилии руководителя, мастеров, прорабов субподрядных организаций не знают, документы передавались через курьера.

Проверкой установлено, что ООО «Югтехкомплект» осуществлялись платежи в адрес Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Добровольное строительное товарищество «Центр специального строительства и ремонта».

Указанное общество сообщило, что ООО «Югтехкомплект» являлось членом Партнерства с 24.10.2013 по 01.04.2015.

По результатам налоговой проверки инспекция пришла к выводам, что заключение ООО «ЮгСпецСтрой» договоров с ООО «Юггехкомплект» не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), поскольку объем строительно-монтажных работ на объектах УК «Трансюжстрой», заявленный в договорах, заключенных с ООО «Юггехкомплект» составил: 28579812,39 руб., при этом стоимость данных работ принятых заказчиком УК «Трансюжстрой» составила 29482741,68 руб., финансовый результат ООО «ЮгСпецСтрой» по данным объектам составил 903929,29 руб., (3,0% от объема реализации данных работ), а общехозяйственные расходы по итогам 2013 (период исполнения договоров) составили 3 699614,28 рублей.

Объем строительно-монтажных работ на объектах ОАО «РЖД», заявленный в договорах, заключенных с ООО «Юггехкомплект» составил 31952223,20 руб., при этом стоимость данных работ принятых заказчиком ОАО «РЖД» составила 32744646,0 руб., финансовый результат ООО «ЮгСпецСтрой» по данным объектам составил 792423 руб.,(2,4% от объема реализации данных работ), а общехозяйственные расходы по итогам 2014 (период исполнения договоров) составили 3473527,74 рублей.

Таким образом, при исполнении данных контрактов ООО «ЮгСпецСтрой» получен убыток.

Налоговым органом направлено поручение на проведение опроса руководителя ООО «Юггехкомплект» ФИО33, которая на допрос не явилась.

Инспекцией в материалы дела представлен допрос руководителя ООО «Югтехкомплект» ФИО33(протокол № 356 от 12.05.2015), который был получен ранее налоговым органом.

Из протокола допроса следует, что ФИО33 имеет образование 9 классов, в 2013-2014 работала в ООО «Дорожник» в должности повара, являлась номинальным учредителем, руководителем ООО «Югтехкомплект» с августа 2013 по январь 2015, лично не участвовала в регистрации ООО «Югтехкомплект», составляла доверенность в г. Ростове-на-Дону, на чье имя не помнит, подписывала только чековые книжки на выдачу наличных. Договоры, накладные акты выполненных работ, счета-фактуры от имени ООО «Югтехкомплект» никогда не подписывала.

Налоговым органом в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации на основании постановления №08-15/7 от 20.09.2016 проведена почерковедческая экспертиза, которая поручена начальнику отдела экспертиз документов-главному эксперту ООО «Первый Донской Центр Экспертиз» ФИО31

В заключении эксперта № 27 от 03.10.2016 сделан вывод, что подписи от имени ФИО33, размещенные в счетах-фактурах, предъявленных ООО «Югтехкомплект» в графе «Руководитель организации», выполнены не самой ФИО33, а другим лицом.

Таким образом, контрольными мероприятиями Инспекции установлено, что счета-фактуры, предъявленные ООО «Юггехкомплект», подписаны не уполномоченным лицом, следовательно, не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган считает, что обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 14780410 руб. по контрагентам ООО «ДонСити» и ООО «Югтехкомплект».

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса.

Из пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса следует, в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом.

Счет-фактура может быть составлен и выставлен на бумажном носителе и (или) в электронной форме. Счета-фактуры составляются в электронной форме по взаимному согласию сторон сделки и при наличии у указанных сторон совместимых технических средств и возможностей для приема и обработки этих счетов-фактур в соответствии с установленными форматами и порядком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи. Корректировочный счет-фактура, выставленный продавцом покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, в том числе в случае уменьшения цены (тарифа) и (или) уменьшения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, является основанием для принятия продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5.2 и 6 настоящей статьи.

Суд исследовал счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету и пришел к выводу, что счета-фактуры ООО «ДонСити» подписанные от имени ФИО7 и счета-фактуры ООО «Югтехкомплект» подписанные от имени ФИО33 не могут быть приняты к налоговому вычету, так как подписаны неустановленными лицами.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В Определении от 16.11.2006 №467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О и от 04.06.2007 №366-О-П.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» определено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика в заявителя.

Как следует из материалов дела, контрагенты заявителя не являлись обществами, которые профессионально выступали на рынке строительных работ, так как не имели собственной базы, квалифицированных работников, строительной техники. Более того, ООО «ДонСити» было зарегистрировано в августе 2012, а заключило договоры в феврале 2013, ООО «Югтехкомплект» зарегистрировано 08.10.2013, а договор с заявителем заключило 24.10.2013.

Из представленных в материалы дела документов следует, что контрагенты -работников не имели, реальной деятельностью не занимались, налоговая отчетность представлялась с минимальными показателями. ООО «Югтехкомплект» справки 2-НДФЛ не представлены, ООО «ДонСити» представлены справки 2-НДФЛ на лиц, которые не подтвердили факт работы в организации ООО «ДонСити».

ООО «ДонСити» не подтвержден факт постановки на учет в органах Ростехнадзора г. Сочи в соответствии с требованиями действующего законодательства, что являлось обязательным условием договоров при выполнении работ на курорте «Альпика-Сервис».

Из материалов проверки следует, что ООО «ДонСити» и ООО «Югтехкомплект» реорганизованы в форме присоединения к юридическим лицам, не имеющим имущества, численности, не представляющие налоговую отчетность, имеющих массового руководителя и учредителя.

Анализ выписок банка о движении денежных средств по расчетным счетам показал, что фактически происходит изменение назначения платежа и номенклатуры товара и транзитный характер платежей. Кроме того, отсутствие в структуре выписки банка о движении денежных средств расходов на ведение хозяйственной деятельности, не может свидетельствовать о реальности осуществления деятельности.

Кроме того установлено, что контрагенты заявителя не несли расходов за аренду строительной техники и транспортных средств, оплаты по договорам гражданско-правового характера свидетельствует о невозможности выполнения работ, предусмотренных договора, заключенными с ООО «ЮгСпецСтрой».

Суд исследовал выписки контрагентов заявителя и установил, что фактически деятельность данных организаций была направлена на обналичивание денежных средств, так как перечислялись денежные средства за табачные изделия (65%), за нефтепродукты (5%) за сельскохозяйственную продукцию и сахар (2.2%), деревянные кронштейны (0,6%).

Руководитель ООО «Югтехкомплект» ФИО33 отрицает свое участие в деятельности организации и подписание первичных документов, данное обстоятельство свидетельствует о нереальности хозяйственных операций между заявителем и ООО «Югтехкомплект», а также о нереальности выполненных работ данным контрагентом.

Суд исследовал протоколы допросов работников заявителя и установил, что фактически им не известны предприятия контрагенты, а также наличие у них работников, техники и директора данных обществ им не известны.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 №3355/07 по делу № А19-9947/06-18, Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 №9833/08 по делу N А56-43903/2006, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представлены налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 № 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Вместе с тем, представитель заявителя не смог пояснить суду выбор контрагентов ООО «ДонСити», ООО «Югтехкомплект».

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность, поскольку были получены учредительные документы поставщиков.

Наличие у заявителя учредительных документов поставщиков в данном случае не свидетельствует о должной осмотрительности, поскольку реальность сделки не подтверждена, напротив, наличие указанных документов у общества при нереальности сделки может свидетельствовать о наличии «схемы» необоснованного получения налоговой выгоды.

Суд, исследовав представленные документы и доказательства, пришел к обоснованному выводу, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (автотранспортных средств, квалифицированного персонала, соответствующего опыта).

Довод заявителя о том, что подписание заказчиком актов выполненных работ свидетельствует о выполнении работ контрагентами, суд правомерно отклонил, так как заказчики подписывали документы заявителю, а кем выполнялись данные работы, заказчик не подтверждает.

Кроме того, контрагенты заявителя не имели работников, имеющих квалифицированные навыки для выполнения работ.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов, подтверждает, что движение по счетам производилось с изменением назначения платежа.

Денежные средства на обеспечения функционирования обществ, а именно на общехозяйственные нужды (аренда, коммунальные платежи, канцелярские товары) не перечислялись.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам заявителя о том, что налоговый орган не имеет права использовать ранее полученные протоколы допросов (допрос ФИО33) в ходе иных проверок.

В силу положений пункта 1 статьи 82, пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что налоговая инспекция имеет право использовать информацию, полученную не только в ходе проверки, но и полученную ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

Данный правовой подход выражен также в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам заявителя о том, что экспертиза не могла быть проведена по копиям документов.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 5 статьи 95 Налогового кодекса эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 Кодекса, по причине ее проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством. Указанное заключение подлежит оценке и исследованию судом в общем порядке.

Суд исследовал данное заключение экспертизы на предмет его относимости, достоверности как отдельного доказательства, а также взаимной связи с иными доказательствами по делу, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установил, что данная экспертиза в совокупности с остальными доказательствами подтверждает тот факт, что ФИО7 и ФИО33 представленные документы не подписывали.

Довод налогоплательщика о том, что эксперт провел экспертизу очень быстро в короткий срок, судом отклоняется как несостоятельный, так как заявитель не представил доказательств опровергающих выводы, изложенные в экспертном заключении.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам заявителя о том, что выводы налогового органа, на основании которых принято оспариваемое решение, не основаны на положениях статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, введенной Федеральным законом от 18.07.2017 N 163 -ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации».

В силу пункта 2 статьи 2 названного Закона положения пункта 5 статьи 82 Налогового кодекса о возложении бремени доказывания наличия обстоятельств, приведенных в пункте 1 статьи 54.1. Налогового кодекса Российской Федерации, и (или) несоблюдении условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса, на налоговые органы, действуют в отношении выездных налоговых проверок, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу данного Закона, то есть после 19 августа 2017 года.

Довод заявителя об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды, поскольку налоговым органом не установлена в ходе проверки подконтрольность спорных контрагентов обществу, взаимозависимость либо аффилированность заявителя и субподрядных организаций, не может быть принято во внимание.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» о необоснованности налоговой выгоды могут, в частности, свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Разрешая спор, суд установил отсутствие у ООО «ДонСити» и ООО «Югтехкомплект» реальной возможности исполнить свои обязательства по договорам, заключенным с заявителем.

Кроме того, недобросовестность ООО «Югтехкомплект» подтверждена решением суда от 31.08.2017 по делу №А53-11225/2017 вступившим в законную силу.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что оформленные документально взаимоотношения между заявителем и его контрагентами не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций совершенных данными контрагентами.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком документов в обоснование расходов по налогу на прибыль организаций не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, заключая сделки с контрагентами, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагентов общества, вступая с ними в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

Оценив в совокупности представленные документы и доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, что общество не проявило достаточную степень осмотрительности, следовательно, обязано уплатить доначисленный НДС, пени и налоговые санкции.

Совокупность указанных фактов, а также создание схемы с помощью создания документооборота, свидетельствует об отсутствии реальности выполнения работ контрагентами заявителя.

Фактически судом установлено, что данная схема направлена на необоснованное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению и налоговым органом обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 14780410 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Заявителем оспаривается налог на добавленную стоимость с общехозяйственных расходов в сумме 68344,73 руб., что составило: в 1 квартале 2013 НДС в сумме 22185 руб., за 2 квартал 2013 в сумме 5028 руб., за 3 квартал 2013 в сумме 6091 руб., в 4 квартале 2013 в сумме 17695,62 руб., 2 квартал 2014 в сумме 2547,11 руб., 3 квартал 9452 руб., 4 квартал 5346 руб.

Как следует из материалов дела в 2013-2014 ООО «ЮгСпецСтрой» осуществляло строительство 5-ти этажного жилого дома и гаража из семи боксов по адресу: <...>, и трехэтажного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, а так же строительно-монтажные работы при строительстве совмещенной автомобильной и железной дорог Адлер климатический курорт «Альпика-Сервис (заказчик ООО УК «Трансюжстрой») и капитальный ремонт зданий и сооружений, повышенного пути и подкранового пути (заказчик структурное подразделение Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом - филиал ОАО «РЖД»), сдача в аренду офисных помещений.

Заявитель вел раздельный учет доходов и расходов, облагаемых и не облагаемых налогом на прибыль.

Проверкой установлено, что общество не осуществляло строительно-монтажные работы самостоятельно, а привлекало субподрядные организации, которые по условиям договоров должны самостоятельно выполнить строительные работы и использовать при строительстве собственные материалы.

Основными субподрядными организация являлись: ООО «Транстроймонтаж», ООО «Юггехкомплект», ООО «ДонСити».

Строительство жилых домов и блока гаражей осуществлялось в соответствии с Федеральным Законом Российской Федерации от 22.12.2004 №214 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

Вместе с тем проверкой установлено, что дополнительно привлекались заемные средства учредителей.

ООО «ЮгСпецСтрой» в отношении строительства жилых домов не является плательщиком налога на добавленную стоимость, передача квартир дольщикам осуществляется на основании акта приема-передачи и не является реализацией в целях налогообложения.

Квартиры, построенные за счет заемных средств, оформлялись в собственность ООО «ЮгСпецСтрой» и отражались в бухгалтерском учете на счете 41 «Товары» и, соответственно, также не являются объектом налогообложения на основании статьи 149 Налогового кодекса.

Разрешение на строительство жилого дома по адресу: <...> выдано заявителю 28 сентября 2012, акт ввода в эксплуатацию 30 сентября 2013, разрешение на строительство блоков гаражей из семи блоков 14 декабря 2012, акт ввода в эксплуатацию 04 октября 2013.

В ходе проверки установлено, что строительство жилого дома осуществлялось с привлечением средств дольщиков и заемных средств учредителей. Общая стоимость строительства жилого дома составила 107659100,55 рублей. Общая жилая площадь дома составила 2912,3 кв.м.

Стоимость одного квадратною метра жилой площади составила 36967,04 руб. (107659100,55/2912,3 =36967,04). Жилая площадь дома, приходящаяся на долевое строительство, согласно договорам долевого участия в долевом строительстве, составила 1900,3 кв.м.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что затраты по долевому строительству жилого дома по адресу: <...> составили 70248466,11руб. (1900,3 *36967,04=70248466,11).

При этом целевое финансирование дольщиков составило 73536000 руб., финансовый результат при долевом строительстве составил 3287533,29 рублей.

Квартиры (18 штук), построенные за счет собственных средств (заемные средства учредителей), списаны на счет 41 «Товары» в общей сумме 37 410 644,48 рублей.

Проверкой установлено, что в 2013-2014 продано 17 квартир на сумму 37677700 руб., финансовый результат от продажи квартир составил 1938178,91 рублей.

Общая стоимость строительства блока гаражей (7 блоков) составила 3500000 руб., целевое финансирование дольщиков составило 3220123,24 руб., финансовый результат при долевом строительстве блока гаражей составил 279876,76 тыс. рублей.

В ходе проверки установлено, что строительство трехэтажного жилого дома по адресу: <...> начато в сентябре 2014. Целевое финансирование дольщиков по строительству жилого дома в 2014 составило - 30211980,0 рублей.

Налоговым органом установлено, что общество самостоятельно не осуществляло строительно-монтажные работы, а привлекало субподрядные организации, которые по условиям договоров должны самостоятельно выполнить строительные работы и использовать при строительстве собственные материалы.

Общехозяйственные расходы ООО «ЮгСпецСтрой» отражены на счете 20 «Основное производство» в 2013 в сумме 4082628,40 руб., в 2014 в сумме 4608693,06 рублей. Общехозяйственные расходы ООО «ЮгСпецСтрой» списаны со счета 20 «Основное производство» в Дт счета 08.3 «Объекты внеоборотных активов».

Согласно приказов №6 от 29.12.2012 «Об учетной политике для целей бухгалтерского учета на 2013 по организации ООО «ЮгСпецСтрой» и № 9 от 30.12.2013 «Об учетной политике для целей бухгалтерского учета на 2014 по организации ООО «ЮгСпецСтрой» общехозяйственные расходы в бухгалтерском учете распределяются согласно численности сотрудников.

Проверкой установлено, что в штатном расписании ООО «ЮгСпецСтрой» на 2013-2014 предусмотрено наличие в штате только административно-управленческого персонала, наличие производственных рабочих не предусмотрено.

В учетной политике ООО «ЮгСпецСтрой» на 2013-2014 предусмотрено, что налоговый учет ведется в бухгалтерских регистрах. Принципы налогового учета в приказах № 6/1 от 29.12.2012 «Об учетной политике для целей налогообложения на 2013», № 8/1 от 30.12.2013 «Об учетной политике для целей налогообложения на 2014» не раскрыты.

Проверкой установлено, что общество не восстанавливало к уплате в бюджет налог на добавленную стоимость по общехозяйственным расходам, относящимся к операциям, не подлежащим налогообложению на основании положений статьи 149 Налогового кодекса.

В соответствии с пунктом 4.1. статьи 170 Налогового кодекса пропорция, указанная в абзаце 4 пункта 4 данной статьи, определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), операции но реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) за налоговый период.

Учитывая изложенное, для целей определения пропорции при осуществлении операций по передаче имущественных прав участником долевого строительства на строительство квартир стоимостью переданных имущественных прав является та стоимость, по которой передаются имущественные права.

Налоговым органом на основании первичных бухгалтерских документов и регистров налогового учета, оборотно-сальдовых ведомостей по счету 86 «Целевое финансирование», журналов проводок по счету 90 «Продажи», книг продаж за 2013-2014 определены пропорции в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса соотношения стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению, и стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых освобождены от налогообложения в силу статьи 149 Налогового кодекса.

При этом за основу принимаются сопоставимые показатели стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению, без учета налога на добавленную стоимость и стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых освобождены от налогообложения.

Произведенным расчетом определено: стоимость отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению по ставке 20% в 2013 составили: 1 кв. -51%, 2 кв. - 47%, 3 кв. -24%, 4 кв. - 75%; 2014: 1 кв. - 2%, 2 кв. - 67%, 3 кв. -76%, 4 кв. - 1%.

Стоимость отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых освобождены от налогообложения согласно статье 149 Налогового кодекса в 2013 в пропорции составили: 1 кв. - 49%, 2 кв. - 53%, 3 кв. -76%, 4 кв. - 25% в 2014 .: 1 кв. - 98%, 2 кв. -33%. 3 кв. -24%, 4 кв. - 99%.

На основании первичных бухгалтерских документов, счетов-фактур и книг покупок Инспекцией определена сумма НДС, предъявленная к вычету всего, сумма НДС принимаемая к вычету по субподрядным организациям и сумма НДС, относящиеся к общехозяйственным расходам.

Исходя из суммы общехозяйственных расходов, подлежащих распределению и доли, операций, не подлежащих налогообложению на основании статьи 149 Кодекса, сумма НДС по общехозяйственным расходам, подлежащая восстановлению составила в 2013году в сумме 56 978 руб., в 2014 году в сумме 31 827 рублей.

В пункте 1 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, если иное не установлено положениями главы 21 этого Кодекса, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса.

При этом налогоплательщик наделен правом на предъявление к вычету НДС на условиях и в порядке, определенных статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 названного Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения (за исключением товаров, поименованных в пункте 2 статьи 170 названного Кодекса).

Пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса установлены исключения из этого правила и перечислены случаи, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), то есть не подлежат отнесению в состав налоговых вычетов в порядке, установленном статьями 171 и 172 Налогового кодекса.

В соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе, основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В силу статьи 313 Налогового кодекса налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Налоговым кодексом.

Как следует из пункта 7 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» ПБУ 1/2008, утвержденного приказом Минфина России от 06.10.2008 №06н, если по конкретному вопросу в нормативных правовых актах не установлены способы ведения бухгалтерского учета, то при формировании учетной политики организацией осуществляется разработка соответствующего способа исходя из настоящего и иных положений по бухгалтерскому учету, а также Международных стандартов финансовой отчетности.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 68344,73 руб., соответствующие пени, и налоговые санкции.

Заявитель оспаривает решение налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 188474 руб.

Как следует из материалов дела, обществом необоснованно завышены прямые расходы по операциям по реализации товаров (работ и услуг), имущественных прав освобождаемых от налогообложения в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи251 Налогового кодекса в 2013 в сумме 562049,96 руб., в 2014 в сумме 773610,58 руб.

Налоговым органом установлено, что согласно приказов № 6 от 29.12.2012 «Об учетной политике для целей бухгалтерского учета на 2013 по организации ООО «ЮгСпецСтрой» и № 9 от 30.12.2013 «Об учетной политике для целей бухгалтерского учета на 2014 по организации ООО «ЮгСпецСтрой» общехозяйственные расходы в бухгалтерском учете распределяются согласно численности сотрудников.

При этом в штатном расписании ООО «ЮгСпецСтрой» на 2013-2014 предусмотрено наличие в штате только административно-управленческого персонала, наличие производственных рабочих не предусмотрено.

В учетной политике ООО «ЮгСпецСтрой» на 2013-2014 предусмотрено, что налоговый учет ведется в бухгалтерских регистрах. Принципы налогового учета в приказах № 6/1 от 29.12.2012 «Об учетной политике для целей налогообложения на 2013», № 8/1 от 30.12.2013 «Об учетной политике для целей налогообложения на 2014» не раскрыты.

По результатам проверки, налоговый орган пришел к выводу, что представленная учетная политика для целей налогообложения на 2013 -2014 не соответствует требованиям Налогового кодекса.

ООО «ЮгСпецСтрой» в проверяемый период осуществляло строительство 5-ти этажного жилого дома и гаража из семи боксов по адресу: <...>, трехэтажного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, а так же строительно-монтажные работы при строительстве совмещенной автомобильной и железной дорог Адлер климатический курорт «Альпика-Сервис (заказчик ООО УК «Трансюжстрой») и капитальный ремонт зданий и сооружений, повышенного пути и подкранового пути (заказчик структурное подразделение Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом - филиал ОАО «РЖД»), сдача в аренду офисных помещений.

Предприятие вело раздельный учет доходов и расходов, облагаемых и не облагаемых налогом на прибыль.

Налоговым органом установлено, что общество не осуществляло строительно-монтажные работы самостоятельно, а привлекало субподрядные организации, которые по условиям договоров должны самостоятельно выполнить строительные работы и использовать при строительстве собственные материалы.

Основными субподрядными организация являлись: ООО «Траистроймонтаж». ООО «Югтехкомплект», ООО «ДонСити».

Строительство жилых домов и блока гаражей осуществлялось в соответствии с Федеральным Законом от 22.12.2004 № 214 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» кроме того дополнительно привлекались заемные средства учредителей.

В соответствии с действующим законодательством ООО «ЮгСпецСтрой» в отношении строительства жилых домов не является плательщиком налога на прибыль, передача квартир дольщикам осуществляется на основании акта приема-передачи и не является реализацией в целях налогообложения.

Квартиры, построенные за счет заемных средств, оформлялись в собственность ООО «ЮгСпецСтрой» и отражались в бухгалтерском учете на счете 41 «Товары» и, соответственно, также не являются объектом налогообложения на основании статьи 251 Налогового кодекса.

Разрешение на строительство жилого дома по адресу: <...> выдано ООО «ЮгСпецСтрой» 28 сентября 2012, акт ввода в эксплуатацию 30 сентября 2013, разрешение на строительство блоков гаражей из семи блоков 14 декабря 2012, акт ввода в эксплуатацию 04 октября 2013. Строительство жилого дома осуществлялось с привлечением средств дольщиков и заемных средств учредителей.

Общая стоимость строительства жилого дома составила: 107659100,55 рублей. Общая жилая площадь дома составила 2912,3 кв.м. Стоимость одного квадратного метра жилой площади составила 36967,04 руб. (107659100,55/2912,3 =36967,04).

Жилая площадь дома, приходящаяся на долевое строительство, согласно договорам долевого участия в долевом строительстве, составила 1900,3 кв.м., следовательно затраты по долевому строительству жилого дома по адресу: <...> составили 70 248466,1 1руб.( 1900,3*36967,04=70248466,11).

Целевое финансирование дольщиков составило 73536000 руб., финансовый результат при долевом строительстве составил 3287533,29 рублей.

Квартиры (18 штук), построенные за счет собственных средств (заемные средства учредителей), списаны на счет 41 «Товары» в общей сумме 37410644,48 рублей.

В проверяемом периоде продано 17 квартир на сумму 37677700 руб., финансовый результат от продажи квартир составил 1938178,91 рублей.

Общая стоимость строительства блока гаражей (7 блоков) составила 3 500 000 руб., целевое финансирование дольщиков составило 3 220 123,24 руб., финансовый результат при долевом строительстве блока гаражей составил 279 876,76 тыс. рублей.

Строительство трехэтажного жилого дома по адресу: <...> начато в сентябре 2014, Целевое финансирование дольщиков по строительству жилого дома в 2014 составило: 30211980 рублей.

Налоговым органом в материалы дела представлены допросы сотрудников ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО35, ФИО36

Суд, исследовал протокол допроса ФИО36 которая пояснила, что является юристом, имеет высшее юридическое образование.

ООО «ЮгСпецСтрой» в 2012-2014 осуществляло строительство жилых домов, в должностные обязанности входило заключение договоров долевого участия в строительстве, по окончании строительства составление актов приема-передачи законченных объектов строительства, оформлением документов по заказчикам ООО УК «Трансюжстрой» и ОАО «РЖД» не занималась.

В ходе допроса ФИО37, пояснил, что является заместителем директора по коммерческим вопросам и в его обязанности входило оформление земельных участков под строительство жилых домов, взаимодействие со службами, ООО «ЮгСпецСтрой» в 2012-2014 осуществляло строительство многоквартирных жилых домов, вопросами, связанными со строительством и выполнением работ ООО УК «Трансюжстрой», ОАО «РЖД» не занимался, участия не принимал и информацией не владеет, строительством жилых домов занимались ФИО13, ФИО14

В материалы дела представлен акт опроса от 31.10.2016 ФИО13 (начальник строительного участка ООО «ЮгСпецСтрой»), который в ходе опроса пояснил, что на работу его принимал ФИО38 и ФИО10, имеет образование инженер строитель, в должностные обязанности входило консультация строительного процесса жилых домов, работал совместно с ФИО14, по факту выполнения работ на объектах ООО УК «Трансюжстрой», ОАО «РЖД» ничего пояснить не может, т.к. на данных объектах не работал.

Из объяснения от 02.11.2016 ФИО14 (мастер строительного участка ООО «ЮгСпецСтрой»), следует, что в должностные обязанности входил контроль за строительными работами, был ответственным за строительство жилых домов.

По результатам проверки с учетом допросов, налоговый орган пришел к выводу, что сотрудники ФИО39, ФИО36, ФИО13, ФИО14 выполняли трудовые обязанности, связанные только со строительством жилых домов по договорам участия в долевом строительстве, следовательно, заработная плата и начисления в Пенсионный фонд- 22%. ОМС -2,9%, ФСС - 1,1% с их заработной платы являются прямыми расходами, связанными со строительством жилых домов за счет целевого финансирования.

Проверкой установлено, что заявителем в 2013-2014 заработная плата и начисления в фонды на сотрудников ФИО37, ФИО36, ФИО13, ФИО14 не учтены при расчете прямых затрат связанных со строительством жилых домов по ул. Ушинского, 20 и ул. М. Горького, 139.

На основании расчетно-платежных ведомостей за 2013-2014 и установленных ставок на обязательное пенсионное обеспечение -22%, фонд обязательного медицинского страхования -2,9% и фонд социального страхования - 1,1%, произведен расчет затрат, связанных со строительством жилых домов по договорам участия в долевом строительстве, в части начисления заработной платы сотрудников ФИО35, ФИО36, ФИО13, ФИО14 и начисления в фонды.

Косвенные (общехозяйственные) расходы в бухгалтерском учете ООО «ЮгСпецСтрой» отражены на счете 20 «Основное производство» в 2013 в сумме 4082628,40 руб., в 2014 в сумме 4608693,06 руб. и списаны со счета 20 «Основное производство» в Дт счета 08.3 «Объекты внеоборотных активов. Затраты на строительство жилого дома» в части косвенных расходов, уменьшающих доходы, не учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в 2013 в сумме 383014,0 руб., в 2014 в сумме 1135165,32 руб. и в Дт счета 90.2 «Прочие расходы» в части косвенных расходов, уменьшающих доходы, учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в сумме 3699614,28 руб., в 2014 в сумме 3473527,74 рублей.

Проверкой установлено, что фонд оплаты труда по сотрудникам непосредственно занятым в строительстве жилых домов ФИО39, ФИО36, ФИО13. ФИО14 составил в 2013 - 446864,96 руб., в 2014 - 613976,58 руб., начисления в фонды составили в 2013 - 116185 руб., в 2014 - 159634 рублей.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 252 и пункта 1 статьи 318 Налогового кодекса косвенные расходы ООО «ЮгСпецСтрой», отраженные на счете 20 «Основное производство» завышены на расходы по операциям по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, освобождаемых от налогообложения в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Налогового Кодекса РФ в 2013 в сумме 563049,96 руб., в 2014 в сумме 773610,58 рублей.

Налоговым органом установлено, что операции по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав подлежащих налогообложению приходится сумма косвенных расходов в 2013 в размере 1759789,22 руб., в 2014 в сумме 2531154,44 руб., на операции по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав освобождаемых от налогообложения в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Кодекса в 2013 в сумме 1759789,22 руб., в 2014 в сумме 1303928,04 руб.

Таким образом, обществом в целях налогообложения завышены косвенные (общехозяйственные) расходы по реализации товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению в 2013 в сумме 1376775,10 руб., в 2014 в сумме 168762,72 руб.

Следовательно, налогоплательщиком для целей налогообложения учтены расходы не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловлены разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Прибыль в целях налогообложения за 2013 год составила 3572094 руб., в 2013 ООО «ЮгСпецСтрой» по результатам участия в долевом строительстве 5 -ти этажного жилого дома и гаража из семи боксов по адресу: <...> получило финансовый результат в сумме 3567410,05 рублей.

При уменьшении полученного финансового результата на прямые расходы в сумме 563049,96 руб., косвенные расходы в сумме 1376775,10 руб., прибыль в целях налогообложения не изменилась и на размер налоговых обязательств по налогу на прибыль не повлияла.

За 2014 прибыль в целях налогообложения составила 2388 руб., по результатам проверки прибыль увеличена на сумму необоснованно завышенных прямых расходов в размере 773610,58 руб. и на 168762,77 руб. в результате нарушения порядка распределения косвенных расходов. В результате допущенных нарушений доначислен налог на прибыль в сумме 188 474 рубля.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций. Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Статьей 252 Налогового кодекса определено, что расходами, учитываемыми в целях обложения налогом на прибыль, являются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В силу статьи 253 Налогового кодекса расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ). При этом, расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

Согласно положений статьи 318 Налогового кодекса расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в том числе расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Таким образом, основной критерий отнесение расходов к прямым является их связь непосредственно с основной производственной деятельностью и несение их в процессе осуществления основной производственной деятельности налогоплательщика.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

В случае, если отнести прямые расходы к конкретному производственному процессу по изготовлению данного вида продукции (работ, услуг) невозможно, налогоплательщик в своей учетной политике для целей налогообложения самостоятельно определяет механизм распределения указанных расходов с применением экономически обоснованных показателей.

Из приведенных норм следует, что перечень прямых расходов не является исчерпывающими и может быть дополнен либо изменен налогоплательщиком.

Невозможность отнесения расходов, которые носят прямой характер при формировании себестоимости продукции, к производству того или иного вида выпускаемой продукции должна быть обусловлена технологическим процессом и экономически мотивирована налогоплательщиком.

Пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса установлено, что расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

В силу пункта 1 статьи 252 Кодекса в целях налогообложения прибыли организаций расходами признаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы, не соответствующие указанным требованиям, согласно пункту 49 статьи 270 Кодекса в целях налогообложения прибыли организаций не учитываются.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Учитывая изложенное, для целей определения пропорции при осуществлении операций по передаче имущественных прав участником долевого строительства на строительство квартир стоимостью переданных имущественных прав является та стоимость, по которой передаются имущественные права.

На основании первичных бухгалтерских документов и регистров налогового учета, оборотно-сальдовых ведомостей по счету 86 «Целевое финансирование», журналов проводок по счету 90 «Продажи», книг продаж за 2013 -2014 налоговым органом определены пропорции в соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса соотношения стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению, и стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых освобождены от налогообложения в соответствии с подпунктом 14 пункта I статьи 251 Кодекса.

Фактически за основу принимаются сопоставимые показатели стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению, без учета налога на добавленную стоимость и стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых освобождены от налогообложения

Согласно пункту 1 статьи 272 Налогового кодекса на основании установленных пропорций произведено распределение косвенных расходов между операциями по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав подлежащих налогообложению, и операциями по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав освобождаемых от налогообложения в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Кодекса.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 188474 руб.

Рассмотрев ходатайство заявителя о снижении налоговых санкций, суд обоснованно отказал в его удовлетворении.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса. Перечень смягчающих ответственность обстоятельств указан в статье 112 Кодекса и не является исчерпывающим.

Пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса определено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения: иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статей 112 и 114 Кодекса мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом или налоговым органом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств. Налоговому органу предоставлено право оценки представленных доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 Кодекса в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Суд установил, что с учетом положений статей 112 и 114 Кодекса размер штрафа снижен налоговым органом в 2 раза.

В силу постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П в сфере налоговых отношений (по смыслу пункта 7 статьи 3 Кодекса) действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, при этом нормы налогового законодательства, предоставляющие права либо гарантии добросовестным налогоплательщикам, не могут быть распространены на недобросовестных.

Суд учел снижение налоговых санкций налоговым органом и сделала правильный вывод об отсутствии оснований и обстоятельств, смягчающих ответственность заявителем не представлено, в виду чего основания для удовлетворения ходатайства о снижении налоговых санкций отсутствуют.

Согласно статье 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, инспекция представила доказательства необоснованного получения налоговой выгоды заявителем.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа в оспариваемой части и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Апелляционной коллегией отклоняются доводы налогоплательщика со ссылкой на рецензию №446/18 от 23.01.2018 на заключение эксперта № 27 от 03.10.2016, поскольку данное заключение представляет собой мнение частных лиц в отношении экспертизы, проведенной инспекцией в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, содержащее собственное толкование и комментарии экспертного заключения от 03.10.2016 и направленное на переоценку выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении от 03.10.2016.

Фактически рецензия подготовлена вне рамок судебного разбирательства и налогового контроля по поручению налогоплательщика. Рецензия на заключение эксперта содержит замечания к составлению заключения, но не является заключением эксперта по поставленным вопросам, анализ подписей рецензентом не проводился, документы им не исследовались, достоверность выводов эксперта не опровергнута.

Каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные выводы, отсутствуют; доказательств о недопустимости выводов эксперта в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеизложенное, рецензия на заключение эксперта не опровергает достоверность выводов эксперта и не порочит заключение эксперта как доказательство по делу.

Доводы налогоплательщика о том, что заключение эксперта не является доказательством недостоверности представленных налогоплательщиком документов для подтверждения права на налоговую выгоду, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку фактически заключение эксперта является одним из предусмотренных статьей 64 АПК РФ доказательств, которое в соответствии со статьей 86 АПК РФ исследовано и оценено судом наряду с другими доказательствами по делу.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства (в том числе показания свидетелей, материалы встречной проверки, заключение эксперта), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о подписании первичных документов неустановленными лицами, что может служить основанием для непринятия к вычету предъявленных сумм НДС.

Довод налогоплательщика о реальности хозяйственных операций был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно признан несостоятельным в силу установленных в ходе проверки обстоятельств.

В целом доводы апелляционной жалобы и дополнительных письменных направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Дополнительные доказательства, представленные в материалы дела, не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в том числе выводы о том, что ООО "Югспецстрой" не обосновало проявление им должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 11.01.2018 г. № 1 госпошлину в сумме 1500 руб. следует возвратить обществу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО «ЮгСпецСтрой» о вызове в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, проводившего экспертизу в рамках мероприятий налогового контроля, отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2017 по делу № А53-16451/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЮгСпецСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 11.01.2018 г. № 1 госпошлину в сумме 1500 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийД.В. Николаев

СудьиА.Н. Герасименко

Д.В. Емельянов