Решение от 9 февраля 2023 г. по делу № А40-248843/2022

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-248843/22-122-1772
г. Москва
09 февраля 2023 г.
Резолютивная часть решения объявлена 02 февраля 2023года

Полный текст решения изготовлен 09 февраля 2023 года


Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «МАШ»

к ФАС России

третье лицо: ООО «ДорМехТранс»

о признании недействительным решения №223ФЗ-360/22 от 07.09.2022г. в части п. 1, 2

при участии:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 16.04.2022г.), ФИО3 (паспорт, дов. от 19.07.2022г.)

от ответчика – ФИО4 (уд., диплом, дов. от 21.11.2022г.)

от третьего лица – не явился, извещен

После перерыва в судебное заседания явились:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 16.04.2022г.), ФИО3 (паспорт, дов. от 19.07.2022г.)

от ответчика – ФИО5 (уд., диплом, дов. от 21.11.2022г.)

от третьего лица – не явился, извещен



УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Международный аэропорт Шереметьево» (Заявитель, организатор закупки, Аэропорт) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 07.09.2022 по делу № 223ФЗ-360/22 по результатам рассмотрения жалобы ООО «ДорМехТранс» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в части п.п. 1 и 2.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «ДорМехТранс» (Третье лицо, общество).

В судебном заседании был объявлен перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ с 26.01.2023 по 02.02.2023.

Представители Заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по доводам заявления, сославшись на недоказанность выводов административного органа об ограничении конкуренции в рамках проведенной Аэропортом закупочной процедуры, поскольку требование о возможности направления участникам закупки дополнительных уточняющих запросов информации, а также о наличии у названных участников опыта выполнения аналогичных работ предъявлялось в одинаковой степени ко всем потенциальным участникам закупки, что, соответственно, исключает выводы административного органа о создании кому-либо преимущественных условий участия в закупке. Кроме того в судебном заседании представители Заявителя настаивали также на недоказанности административным органом непосредственно факта ограничения спорными требованиями конкуренции в рамках закупочной процедуры и безосновательность выводов последнего о необходимости соблюдения пропорциональной зависимости между предметом оценки по установленному критерию и начисляемым количеством баллов участнику закупки, ввиду чего полагали оспоренный по делу ненормативный правовой акт контрольного органа незаконным и, как следствие, просили суд об удовлетворении заявленного требования.

Представитель Ответчика в судебном заседании заявленные требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам, изложенным в представленном отзыве, пояснив суду, что вмененное Заявителю нарушение законодательства о закупках заключается в необоснованном установлении последним в составе своей закупочной документации указания на возможность направления в адрес участников закупки дополнительных запросов по вопросу комплектности заявок, что, в свою очередь, может обусловить неравный подход организатора закупки к оценке поданных заявок и послужить, тем самым, основанием для создания преимуществ отдельным участникам закупочной процедуры. Кроме того, как указала в заседании представитель заинтересованного лица, установление организатором закупки требования о минимальной стоимости подлежащих оценке контрактов в качестве опыта выполнения аналогичных работ объективно может привести к ограничению количества участников закупки и, как следствие, свидетельствует о ненадлежащем формировании Аэропортом своей закупочной документации. При таких данных представитель контрольного органа в судебном заседании настаивала на законности и обоснованности вынесенного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представитель Третьего лица – ООО «ДорМехТранс», будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, ввиду чего дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя и заинтересованного лица, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Заявителем объявлено о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по погрузке и транспортировке снега от мест временного размещения до мест выкладки на территории аэропорта Шереметьево (реестровый номер закупки 32211625939).

В соответствии с п.п. 4, 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) в документации о закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, а также требования к участникам такой закупки.

Во исполнение требований приведенной нормы права Заявителем разработана и утверждена закупочная документация, в соответствии с которой Заявителем утвержден следующий порядок оценки и сопоставления заявок: «Оценивается наличие/отсутствие у участника опыта выполнения работ по погрузке и транспортировке снега за последние три года до дня размещения в единой информационной системе извещения о проведении закупочной процедуры. В качестве документов, подтверждающих наличие требуемого опыта, предоставляется справка по форме № 4 «Справка об опыте участника» с приложением копий исполненных договоров/контрактов, заключенных за последние три года до дня размещения в единой информационной системе извещения о проведении закупочной процедуры, и копий актов выполненных работ или иных документов, подтверждающих исполнение представленных договоров/контрактов. В целях оценки рассматриваются исполненные договоры/контракты, стоимость каждого из которых составляет не менее 25 % от начальной (максимальной) цены контракта.

В случае, если участником частично представлены или не представлены подтверждающие документы, либо представлены договоры/контракты, стоимость которых составляет менее 25 % от начальной (максимальной) цены контракта по каждому, то по данному критерию участнику присваивается 0 баллов (подп. 3 п. 7.14 раздела 7 закупочной документации).

Кроме того, положениями п. 20.4 раздела 5 документации закреплена возможность Аэропорта в ходе рассмотрения заявок направить участникам процедуры следующие запросы: касающиеся разъяснения или дополнения положений заявок на участие в конкурсе; об исправлении выявленных в ходе рассмотрения арифметических и грамматических ошибок в документах, представленных в составе предложения на участие в конкурсе. При исправлении арифметических ошибок в предложениях применяются следующие правила: при наличии разночтений между суммой, указанной словами, и суммой, указанной цифрами, преимущество имеет сумма, указанная словами; при наличии разночтений между ценой, указанной в предложении, и ценой, получаемой путем суммирования итоговых сумм по каждой строке, преимущество имеет итоговая цена, указанная в предложении; при несоответствии итогов умножения единичной цены на количество исправление арифметической ошибки производится исходя из преимущества общей итоговой цены, указанной в предложении.

При этом, Тендерная комиссия не вправе запрашивать разъяснения и требовать документы, меняющие суть предложения на участие в конкурсе, включая изменение существенных условий предложения. Не допускаются также запросы на представление отсутствующего обеспечения предложения или изменения ранее представленного обеспечения.

Не допускается направление запроса определенному кругу участников закупочной процедуры. Право Тендерной комиссии на запрос должно применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры. При направлении запросов участникам закупочной процедуры Тендерная комиссия направляет их всем участникам, подавшим заявки, положения которых требуют разъяснений/уточнений.

Не согласившись с данными требованиями закупочной документации, полагая приведенные требования немотивированными и необоснованно ограничивающими количество участников закупочной процедуры и способствующими созданию преимущественных условий участия в закупочной процедуре, Третье лицо – ООО «ДорМехТранс» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения закупочной документации.

Оспариваемым решением административный орган признал поданную жалобу обоснованной в части установления права Заказчика осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении и (или) дополнении заявок, поданных на участие в закупке, а также установления ненадлежащего порядка оценки по Критерию, а в действиях Аэропорта установил нарушение требований ч. 1 ст. 2, п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ввиду предъявления Заявителем к участникам закупки требований, носящих дискриминационный характер и способных повлечь за собой ограничение количества таких участников.

На основании указанного решения Заявителю антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов, возврата участникам закупки ранее поданных заявок, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения антимонопольного органа по делу № 223ФЗ-360/22 и назначения новой даты рассмотрения поданных заявок.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая собственные действия по предъявлению в закупочной документации спорных требований — не противоречащими требованиям Положения о закупках, саму закупочную документацию — соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, закупочная процедура в настоящем случае проводилась Заявителем на основании нормоположений Закона о закупках, что Аэропортом в настоящем случае не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

При этом, одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 1-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора закупки) от установленных законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Соответственно, антимонопольный орган вправе установить в действиях заказчика любые нарушения, связанные с отступлением от вышеуказанных принципов.

В рассматриваемом случае общество «ДорМехТранс» ставило вопрос о неправомерности установленных в составе закупочной документации требований как создающих преимущественные условия участия в закупочной процедуре отдельным хозяйствующим субъектам и способных привести к дискриминации других участников закупки.

Оценивая содержание жалобы, суд признает ее полностью соответствующей требованиям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку эта жалоба была посвящена проведению Заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания отказывать обществу «ДорМехТранс» в принятии и рассмотрении поданной им жалобы.

Оценивая же выявленные антимонопольным органом по результатам ее рассмотрения нарушения, суд признает их полностью соотносимыми как с положениями п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и с доводами самой жалобы, ввиду чего полагает, что при вынесении оспоренного по делу ненормативного правового акта контрольный орган действовал строго в рамках предоставленных ему полномочий и не вышел за пределы доводов поданной жалобы.

Указанные обстоятельства Заявителем в настоящем случае не оспариваются (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения законодательства о закупках и недоказанности административным органом факта ограничения (хотя бы гипотетического) спорными требованиями организатора закупки количества ее участников.

Так, претензии к закупочной документации Заявителя со стороны контрольного органа заключаются в требованиях указанной документации о возможности направления Аэропортом дополнительных запросов участникам закупочной процедуры и принятию к оценке в качестве опыта выполнения аналогичных работ только исполненных договоров/контрактов, стоимость каждого из которых составляет не менее 25 % от начальной (максимальной) цены контракта, выполненных за последние три года, предшествующие проведению закупочной процедуры.

Обосновывая собственные выводы о незаконности подобных требований, Ответчик в оспариваемом решении, а также в представленном отзыве ссылается на ограничивающий характер подобных требований, поскольку их предъявление может привести к ограничению количества участников закупки и привести к неравному подходу со стороны Заказчика к оценке и сопоставлению поданных заявок и созданию преимущественных условий участия в закупочной процедуре отдельным категориям ее участников.

При этом, как настаивает Ответчик, Закон о закупках не предусматривает возможности направления каких-либо дополнительных запросов в адрес участников закупочных процедур, кроме того, условиями закупочной документации не установлена пропорциональная зависимость между опытом выполнения аналогичных работ и количеством подлежащих присвоению поданной заявке баллов при ее оценке, что, в свою очередь, оставляет разрешение указанного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора закупочной процедуры.

Указанные обстоятельства, по мнению административного органа, свидетельствуют о допущенном Заявителем нарушении требований действующего законодательства о закупках, поскольку предъявленные Аэропортом требования к участникам закупки способны привести к ограничению количества участников закупки и созданию преимущественных условий участия в ней отдельным хозяйствующим субъектам.

В этой связи административный орган вменил Заявителю нарушение требований ч. 1 ст. 2, п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Между тем, суд отмечает, что вмененное Ответчиком организатору закупки нарушение носит оценочный характер, и полагает, что административным органом в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя такого нарушения.

Так, при оценке приведенных заинтересованным лицом в указанной части доводов, суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305- КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (п.17 ст. 4 Закона о защите конкуренции «О защите конкуренции»).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от вышеуказанных обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Между тем, как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае административным органом не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации Заявителем созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Напротив, установленные Аэропортом требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем закупки лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

Так, исходя из требований п. 20.4 раздела 5 закупочной документации следует, что положения о возможности направления дополнительных запросов в адреса участников закупки распространялись в одинаковой степени на всех участников закупочной процедуры с прямым указанием на недопустимость их направления определенному кругу участников закупки. При этом, нарушения приведенных требований документации при непосредственном направлении таких запросов антимонопольным органом не установлено, а выводы административного органа о возможном применении указанных положений документации в разной степени к участникам закупочной процедуры носят исключительно вероятностный и предположительный характер, что, в свою очередь, не может являться основанием к выводу о допущенном Заявителем нарушении при формировании закупочной документации.

Согласно п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупках должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В то же время, оценивая содержание закупочной документации Заявителя, суд признает, что все перечисленные в указанной норме права сведения были исчерпывающе в ней отражены. Каких именно сведений не хватило в настоящем случае административному органу и какова объективная сторона именно вмененного им организатору закупки нарушения, в оспариваемом решении также не указано, что уже является самостоятельным и безусловным основанием к удовлетворению заявленного требования в рассматриваемой части, поскольку правильность данной квалификации (п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках) заинтересованным лицом в настоящем случае не доказана. Какой именно нормой права предусмотрена обязанность организатора закупки указывать пропорциональную зависимость между предметом оценки по установленному критерию и начисляемым количеством баллов участнику закупки административным органом не указано.

Более того, оценивая положения спорного пункта документации, суд также обращает внимание и на то обстоятельство, что наличие исполненных договоров/контрактов, стоимость каждого из которых составляет не менее 25 % от начальной (максимальной) цены контракта, выполненных за последние три года, предшествующие проведению закупочной процедуры является в настоящем случае критерием оценки и сопоставления заявок, но не их допуска до участия в закупочной процедуре, что также свидетельствует об отсутствии в настоящем случае о недоказанности контрольным органом факта ограничения количества участников закупки либо предоставления отдельных преимущественных условий участия в ней конкретным хозяйствующим субъектам.

В этой связи, оценивая действия организатора закупки на предмет соблюдения требований Закона о закупках, а также требований закупочной документации, суд в настоящем случае не находит оснований для выводов о наличии в действиях Заявителя нарушений при формировании им своей закупочной документации.

В настоящем случае, в обоснование правомерности установления со своей стороны такого требования Заявитель ссылался на необходимость выявления участника, наилучшим образом соответствующего требованиям Заказчика и способного обеспечить надлежащее оказание услуг по предмету закупки, что, по утверждению Заявителя, может гарантировать участник с наибольшим опытом выполнения аналогичных контрактов.

В свою очередь, в оспариваемом решении контрольного органа не содержится опровержения приведенных Заявителем утверждений, Ответчик мотивирует свою позицию исключительно гипотетической вероятностью ограничения количества участников закупки и отсутствием объективности оценки по указанному критерию, что ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить участника, наилучшим образом соответствующего требованиям Заказчика.

В то же время, как следует из материалов дела, каких-либо доказательств действительного наличия вероятности безосновательного ограничения количества участников закупки Ответчиком не представлено, равно как и не представлено доказательств предъявления организатором закупки подобного требования в разной степени к разным участникам закупки, что могло бы обусловить выводы контрольного органа о нарушении Заявителем основополагающих принципов равенства, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения количества участников закупки.

Также, административным органом не представлено и доказательств, свидетельствующих о том, что спорные требования предъявлены Заявителем в целях создания преимущественных условий участия кого-либо в закупочной процедуре, что также опровергает приведенное им утверждение о допущенном Аэропортом нарушении требований действующего законодательства о закупках.

При таких данных, учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу допустимости установления организатором закупки повышенных требований к ее участникам в целях получения дополнительных гарантий надлежащего исполнения условий договора и недоказанность со стороны административного органа дискриминационного и ограничивающего характера такого требования суд не находит оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта законным и обоснованным.

Аналогичная правовая позиция изложена в судебных актах по делу № А40-45387/2022.

Приведенные же Ответчиком доводы об обратном отклоняются судом как не имеющие нормативного обоснования и документального подтверждения.

При таких данных, выводы и требования антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, суд признает ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, поскольку, при перечисленных ранее фактических данных, у Заявителя имелись правовые основания к установлению спорных требований, а у Ответчика, в свою очередь, наоборот, не имелось никаких правовых и фактических оснований запрещать организатору закупки их установление.

При этом, необоснованное препятствование административным органом проведению закупочной процедуры Заявителя ведет к затягиванию сроков ее проведения и, как следствие, сроков удовлетворения организатором закупки испытываемых потребностей.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При указанных обстоятельствах оспоренное в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа от 07.09.2022 по делу № 223ФЗ-360/22 подлежит признанию незаконным в части оспариваемых Аэропортом п.п. 1 и 2 о признании жалобы Третьего лица обоснованной в части установления права Заказчика осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении и (или) дополнении заявок, поданных на участие в закупке, а также установления ненадлежащего порядка оценки по Критерию, а в действиях Аэропорта установил нарушение требований ч. 1 ст. 2, п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ввиду предъявления Заявителем к участникам закупки требований, носящих дискриминационный характер и способных повлечь за собой ограничение количества таких участников.

Судом проверены все доводы Ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, требования Заявителя в заявленной им части являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина в настоящем случае распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд




РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 07.09.2022 г. №223ФЗ-360/22.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «МАШ» госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.



Судья Н.Е. Девицкая