Постановление от 5 октября 2021 г. по делу № А74-2151/2021




ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-2151/2021
г. Красноярск
05 октября 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена «28» сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен «05» октября 2021 года.


Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «ДСУ-7»): Яковлева В.С., представителя на основании доверенности от 01.04.2021 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Лебедевой К.А., руководителя на основании приказов от 16.12.2011 № 1300-к, от 13.07.2012 № 701-к, паспорта; Сизова К.А., представителя на основании доверенности от 11.01.2021(диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДСУ-7»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «24» июня 2021 года по делу № А74-2151/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДСУ-7» (ИНН 1904005413, ОГРН 1091901003040, далее – заявитель, ООО «ДСУ-7», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее – ответчик, управление, Хакасское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 26.01.2021 по делу № РНП-19-21-10 о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением арбитражного суда от 05.03.2021 заявление общества принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение города Абакана «Архитектура и градостроительство» (ИНН 1901034857, ОГРН 1021900523116, далее – МКУ «Архоград», учреждение).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «24» июня 2021 года по делу № А74-2151/2021 в удовлетворении заявления отказано. Обществу возвращено из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 17.02.2021 № 160.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «ДСУ-7» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- торги в части определения победителем ООО «ДСУ-7» являются недействительными, следовательно, контракт также является недействительной сделкой;

- односторонний отказ заказчика от исполнения договора совершен в целях ограничения конкуренции на рынке дорожного строительства г. Абакана;

- реализация возможности одностороннего расторжения договора только с одним просрочившим исполнителем из четырех и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой ограничение конкуренции;

- односторонний отказ от договора совершен со злоупотреблением правом, в силу чего является недействительной сделкой;

- нарушения договора в части окончания сроков выполнения работ возникли по вине заказчика;

- несвоевременное окончание работ вызвано обстоятельствами чрезвычайного характера;

- Хакасское УФАС России приняло решение о включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков на основании пояснений заказчика и собственных умозаключений.

Хакасским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МКУ «Архоград», уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего представителя не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Хакасского УФАС России 14.01.2021 поступило обращение заказчика – МКУ «Архоград» о включении сведений в отношении ООО «ДСУ-7» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта от 19.05.2020 № 9А/20пс на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части ул. Пушкина (ул. Некрасова – пешеходный переход в районе ул. Тараса Шевченко) (реестровый номер 3190103485720000048).

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом принято решение от 21.01.2021 № РНП-19-21-10 о включении сведений об ООО «ДСУ-7» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ДСУ-7» обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

С учетом положений пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15, Федерального закона № 44-ФЗ, Административного регламента от 19.11.2014 № 727/14 суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) (пункта 1, 2 части статьи 1).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрен специальный порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр. Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе допускает расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, для внесения сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков, необходим, в том числе, факт расторжения заключенного контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением им условий контракта, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Как следует из материалов дела, 20.03.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) размещена информация о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части ул. Пушкина (ул. Некрасова - пешеходный переход в р-не ул. Тараса Шевченко) (закупка № 0180300000220000125); начальная (максимальная) цена контракта - 84 090 087 руб. 14 коп.

Заказчиком работ являлось МКУ «Архоград», организатор торгов - Комитет муниципальной экономики администрации города Абакана.

По результатам подведения итогов электронного аукциона от 09.04.2020 заявка ООО «ДСУ-7» признана не соответствующей требованиям, установленным Законом № 44-ФЗ и документацией об аукционе. Победителем электронного аукциона признано ООО «ДСП-8».

13.04.2020 ООО «ДСУ-7» обратилось в Хакасское УФАС России с жалобой на действия комиссии по осуществлению закупок при проведении электронного аукциона.

Управлением 20.04.2020 принято решение по жалобе № 019/06/69-227/2020, в соответствии с которым жалоба ООО «ДСУ-7» признана обоснованной, а единая комиссия по осуществлению закупок признана нарушившей часть 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ.

Заказчику, уполномоченному органу, а также оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе путем повторного рассмотрения вторых частей заявок.

При повторном подведении итогов электронного аукциона от 07.05.2020 победителем электронного аукциона признано ООО «ДСУ-7».

19.05.2020 между МКУ «Архоград» (заказчик) и ООО «ДСУ-7» (подрядчик) по результатам аукциона в электронной форме заключен контракт № 9А/20пс на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части ул. Пушкина (ул. Некрасова – пешеходный переход в районе ул. Тараса Шевченко) (далее – контракт № 9А/20пс).

Предметом контракта является обязанность подрядчика выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), проектно-сметной документацией (проектная документация и проект сметы контракта), утвержденной заказчиком, действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами (пункт 1.1). Работы выполняются в рамках реализации национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» (пункт 1.2 контракта).

Согласно пункту 1.3 контракта срок выполнения работ – 120 календарных дней с 12 мая 2020 года по 08 сентября 2020 года в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2).

В соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2 к контракту) определены следующие сроки исполнения по видам работ: с 12 мая 2020 года по 25 июля 2020 года. Дата подписания акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта при завершении работ – акта передачи земельного участка после завершения работ – не позднее 08 сентября 2020 года.

В силу пункта 7.1 контракта, контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения обязательств, а в части гарантийных обязательств подрядчика до истечения срока гарантийных обязательств. Датой заключения контракта является дата размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе и подписанного заказчиком контракта.

Дополнительным соглашением от 19.05.2020 № 1 в пункты 1.3, 3.1.2, приложение № 2 муниципального контракта от 19.05.2020 № 9А/20пс внесены изменения, согласно которым срок выполнения работ – 120 календарных дней с 19 мая 2020 года по 15 сентября 2020 года в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2). В течение 2 рабочих дней с даты заключения муниципального контракта принять по акту земельный участок под строительную площадку и подготовить его для производства работ; выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) и проектно-сметной документацией в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2).

Согласно графику строительно-монтажных работ (приложение № 2) сроки исполнения по видам работ установлены с 19 мая 2020 года по 01 августа 2020 года. Дата подписания акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта при завершении работ – акта передачи земельного участка после завершения работ – не позднее 15 сентября 2020 года.

23.12.2020 МКУ «Архоград» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заказчик исходил из того, что на момент принятия решения об одностороннем отказе обязательства по контракту подрядчиком не исполнены в полном объеме. Всего по контракту выполнено работ насумму 67 479 620 руб. 40 коп., при этом на сумму 59 127 014 руб. 40 коп. работы выполнены с нарушением срока выполнения работ и графика выполнения строительно-монтажных работ. Стоимость не выполненных работ составила 15 769 565 руб. 86 коп.

Судом первой инстанции установлено, что МКУ «Архоград» соблюдены условия для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, МКУ «Архоград» 23.12.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В этот же день решение размещено в ЕИС в разделе «Дополнительная информация о закупке, контракте», также направлена телеграмма директору ООО «ДСУ-7» (вручена 29.12.2020 инспектору по кадрам).

24.12.2020 заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 65591154690089) решение направлено в адрес подрядчика.

30.12.2020 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вручено лично директору ООО «ДСУ-7».

Поскольку в течение установленного законом десятидневного срока с даты уведомления обществом не устранены нарушения условий контракта, решение вступило в законную силу 11.01.2021. Информация о расторжении контракта размещена в ЕИС 14.01.2021.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о соблюдении МКУ «Архоград» процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта.

По смыслу Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

В то же время, включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения, подтверждающие факт недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 11 Правил № 1062).

В соответствии с частью 1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

- приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

- оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

- взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Частью 2 статьи 94 Закона № 44-ФЗ на подрядчика возложена обязанность в соответствии с условиями контракта предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспорено, что в установленные муниципальным контрактом сроки работы, предусмотренные контрактом, обществом в полном объеме не выполнены.

Как следует из материалов дела, цена контракта составила 83 249 186 руб. 26 коп.

На момент окончания срока исполнения обязательств по контракту (15.09.2020) (согласно приемо-сдаточным документам и платежным поручениям) подрядчиком выполнены работы на общую сумму 12 512 710 руб. 80 коп., что составляет 15 % от общей цены контракта.

За период с даты окончания срока исполнения обязательств (15.09.2020) по состоянию на 21.12.2020 подрядчиком выполнено работ на общую сумму 54 966 909 руб. 60 коп., что составляет 66 % от общей цены контракта.

Таким образом, на дату, предшествующую дате принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, общая стоимость фактически выполненных работ по контракту составила 67 479 620 руб. 40 коп. или 81 % от общей цены контракта.

Согласно статьям 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентированы права заказчика во время выполнения работы подрядчиком.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как правильно указано Хакасским УФАС России заказчик – МКУ «Архоград» вправе был рассчитывать на надлежащее исполнение подрядчиком заключенного контракта на условиях предусмотренных аукционной документацией, в том числе в части сроков выполнения работ, и предложенной участником закупки ценой контракта. Однако в установленные контрактом сроки, подрядчик не исполнил надлежащим образом взятые на себя обязательства.

Из представленных в материалы документов, в частности переписки между сторонами муниципального контракта, актах о приемке фактически выполненных работ, неоднократного направления претензий, следует обоснованность вывода заказчика об отсутствии со стороны подрядчика надлежащего исполнения объема работ по заключенному контракту, а именно, что работы выполняются настолько медленно, что завершение их к установленному в контракте сроку становится невозможным.

Обществом не представлено доказательств принятия им необходимых мер по соблюдению требований Закона № 44-ФЗ, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

По смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона.

При рассмотрении вопроса о включении или не включении информации в отношении соответствующего лица в реестр недобросовестных подрядчиков, недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков является только такое неисполнение лицом условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Комиссией Хакасского УФАС России установлено, что ООО «ДСУ-7» не обеспечило соблюдение прав заказчика относительно условий и срока исполнения контракта № 9А/20пс, в рамках которого предусматривается эффективное использование бюджетных средств в предусмотренном законодательством порядке и в установленные сроки, что привело к нарушению публичных интересов в правоотношениях по исполнению контракта, и, как следствие, влечет наложение на общество санкции за недобросовестное исполнение контракта.

При рассмотрении обращения заказчика комиссией органа по контролю в сфере закупок установлено, что ООО «ДСУ-7» нарушен срок выполнения работ, при этом выполнение работ подрядчиком производилось настолько медленно, что окончание их к сроку было очевидно невозможным.

Нарушение установленных контрактом сроков выполнения работ является существенным нарушением условий контракта.

Бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что неисполнение ООО «ДСУ-7» условий контракта произошло по вине заказчика, ввиду нарушения последним со своей стороны условий контракта, либо по вине третьих лиц, обществом также не представлено.

Обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном поведении МКУ «Архоград», при котором должник не считается просрочившим исполнение обязательства в соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации в рамках рассмотрения обращения управлением не установлено, из материалов судебного дела также не следует.

В оспариваемом решении антимонопольным органом обоснованно указано, что в рассматриваемом случае у заказчика имелись все основания для одностороннего отказа от исполнения контракта. При этом недобросовестное поведение со стороны подрядчика усматривается в том, что всех возможных, своевременных и достаточных мер к устранению выявленных нарушений общество не предприняло, о препятствиях заказчику не сообщало, что привело к невозможности выполнения всех запланированных работ в сроки, определенные контрактом. Документов, подтверждающих обратное, в материалы дела не представлено.

Являясь участником аукциона и став его победителем, общество должно было осознавать последствия невыполнения в установленный срок работ по контракту, неуведомления заказчика о препятствиях к выполнению работ, учесть виды выполняемых работ, срок и время года, в течение которых их следует выполнить.

Из материалов дела не следует, что общество уведомляло заказчика в установленный срок о препятствиях и приостановлении выполнения работ в силу объективных причин.

Установленные управлением обстоятельства, основанные на материалах дела, и пояснениях лиц, участвующих в деле, свидетельствуют о недобросовестных действиях подрядчика и подтверждают существенное нарушение сроков выполнения работ по контракту, их выполнение не в полном объеме.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом установлены основания для включения сведений в отношении ООО «ДСУ-7» в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод ООО «ДСУ-7» о том, что торги в части определения победителем ООО «ДСУ-7» являются недействительными, следовательно, контракт также является недействительной сделкой, признаётся судом апелляционной инстанции несостоятельным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

По смыслу названной статьи основанием признания торгов недействительными может служить существенное нарушение процедуры их проведения. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица. Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 25.12.2012 № 11237/12, при рассмотрении исков о признании торгов недействительными судам следует устанавливать, являются ли допущенные нарушения существенными, способными повлиять на число участников торгов или результат определения их победителя.

Поскольку в рассматриваемом случае торги состоялись и по результатам их проведения, был определен победитель, оспаривание результатов торгов должно производиться по правилам статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации о признании недействительными торгов.

Заявителем проведенные торги, а именно проведение электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части ул. Пупткина (ул. Некрасова - пешеходный переход в р-не ул. Тараса Шевченко) (закупка № 0180300000220000125) не оспаривались.

Судом первой инстанции установлено, что решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 20.08.2020 (оставленным без изменения постановлениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.11.2020 и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.03.2021) по делу № А74-5529/2020 удовлетворено заявление МКУ «Архоград», признано незаконным решение Хакасского УФАС России по жалобе № 019/06/69-227/2020, которым признана обоснованной жалоба ООО «ДСУ-7» на действия единой комиссии по осуществлению закупок учреждения при проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части ул. Пушкина (ул. Некрасова - пешеходный переход в р-не ул. Тараса Шевченко) (извещение № 0180300000220000125) по отклонению заявки общества на участие в данной закупке. В судебных акта по названному делу суды пришли к выводу о несоответствии второй части заявки ООО «ДСУ-7» требованиям, установленным документацией об аукционе.

Выводов о том, что спорные торги в этой связи являются недействительными, судебные акты не содержат.

Следовательно, контракт являлся действующим и действительным. Стороны выполняли условия контракта, более того, ООО «ДСУ-7» получало оплату за выполненные работы, не отказывалось от оплаты. Работы подрядчиком выполнялись, несмотря на решение суда по делу № А74-5529/2020, вплоть до конца 2020 года.

Поскольку контракт был заключен и выполнялся, то заявление ООО «ДСУ-7» о признании торгов недействительными и контракта, заключенного по их результатам, ничтожным, должно было быть оспорено истцом в ином судебном порядке по заявлению ООО «ДСУ-7» в соответствии с положениями статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации. Этим правом ООО «ДСУ-7» не воспользовалось. Кроме того, в настоящее время, пресекательный срок, установленный статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, для оспаривания результатов торгов и признания сделки ничтожной, истек.

Таким образом, торги являются действительными, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя о том, что односторонний отказ заказчика от исполнения договора совершен в целях ограничения конкуренции на рынке дорожного строительства г. Абакана; реализация возможности одностороннего расторжения договора только с одним просрочившим исполнителем из четырех и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой ограничение конкуренции, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не имеющие правового значения.

Ссылка заявителя на иные договора, заключённые МКУ «Архоград», не имеет правового значения, поскольку указанные заявителем договора не относятся к предмету настоящего судебного разбирательства.

Довод ООО «ДСУ-7» о том, что односторонний отказ от договора совершен со злоупотреблением правом, в силу чего является недействительной сделкой, отклоняется судом апелляционной инстанции, как документально не подтвержденный, противоречащий доказательствам, представленным в материалы дела.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Обществом не представлено доказательств принятия им необходимых мер, до вступления решения об одностороннем отказе в силу, для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе.

Довод о том, что десятидневный срок для устранения нарушений выпал на новогодние каникулы, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не имеющий правового значения. Исполнителю предоставляется 10 календарных дней для устранения нарушений, без каких-либо исключений, включенные в данный период времени выходные и праздничные дни не продляют истечение данного срока. Следовательно, действуя добросовестно и разумно, оценив для себя правовые последствия, заявитель имел возможность предпринять все зависящие от себя меры, направленные на устранение допущенных нарушений исполнения обязательств по контракту. Однако, только 11.01.2021 исполнитель предложил заказчику заключить дополнительное соглашение об изменении, в том числе сроков выполнения работ либо считать контракт выполненным в полном объеме либо расторгнуть контракт по соглашению сторон. Следовательно, у заявителя в установленный десятидневный срок для устранения недостатков, отсутствовали реальные намерения для устранения допущенных нарушений.

Обществом не представлено соответствующих доказательств того, что односторонний отказ от договора совершен со злоупотреблением правом.

Довод общества о том, что нарушения договора в части окончания сроков выполнения работ возникли по вине заказчика, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела.

Как следует из материалов дел, в проектную документацию (№3-20, №4-20 от 31.07.2020; №5-20 от 10.08.2020; №6-20 от 08.2020; №7-08 от 08.09.2020) вносились изменения, касающиеся, в том числе следующего: откорректированы объемы работ, изменение ширины и смещение пешеходного перехода, объемы по устройству водоприемных колодцев, изменения вертикальной планировки, изменения в спецификации бортовых камней, замена бетонного ограждения парка на установку бортового камня, корректирован объем по демонтажу и аннулирован объем по устройству, но внесение данных изменений не могло существенным образом привести к нарушению сроков работ, поскольку данные изменения носили эпизодический характер и решались с Подрядчиком, как указал Заказчик в течение 1-2 дней. Основные изменения касались по укладке асфальтобетонного покрытия.

Вместе с тем, внесение изменений в проектную документацию в рассматриваемой ситуации не может являться объективным обстоятельством несвоевременного выполнения работ, поскольку данные изменения вносились в ходе выполнения работ уже после окончания срока исполнения обществом обязательств по контракту, то есть и вносимые изменения в проектно-сметную документацию, и работы производились после 15.09.2020.

Имеющаяся в материалах дела переписка сторон контракта не указывает на то, что внесение изменений требовало от общества приостановления работ либо необходимость продления сроков их выполнения. Наличие задержки по некоторым видам работ (например, письмо ООО «ДСУ-7» от 21.09.2020), вызваны действиями самого подрядчика в целях устранения нарушений условий контракта.

Иных доказательств в обоснование того, что изменения в проектную документацию повлекли значительное увеличение сроков выполнения работ, в материалах дела отсутствуют, заявителем не приведено.

Таким образом, судом апелляционной инстанции также не установлено в действиях (бездействии) заказчика фактов, при которых должник не считается просрочившим исполнение обязательства в соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя о том, что несвоевременное окончание работ вызвано обстоятельствами чрезвычайного характера, были оценены и обоснованно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

Как указывает общество, данные обстоятельства вызваны распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19) и введением на территории Российской Федерации мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения. Поставщики материалов, субподрядчики и иные контрагенты не обеспечивали полного и своевременного исполнения принятых на себя обязательств. В период май-июль 2020 года имели место факты отстранения сотрудников от работы ввиду ухудшения самочувствия и как контактировавших. Распоряжением Правительства Российской Федерации от 16 марта 2020 года № 635р введены ограничения на въезд иностранных граждан и граждан, не имеющих гражданства Российской Федерации, на территорию Российской Федерации, что повлекло нехватку специалистов, имеющих должную квалификацию и опыт работ, связанных с укладкой гранитных бордюрных камней и асфальтобетонного покрытия.

Из материалов дела усматривается, что в установленный срок для подачи заявок общество подало заявку на участие в электронном аукционе, извещение о проведении которого размещено в ЕИС 20.06.2020 (то есть в период действия ограничений, в том числе на въезд иностранных граждан), тем самым выразив желание и согласие на выполнение подрядных работ на условиях и в сроки, указанные в документации об электронном аукционе.

ООО «ДСУ», принимая участие в электронном аукционе в период действия ограничительных мер, введенных вследствие распространения новой коронавирусной инфекции, понимало и осознавало возможные для себя негативные последствия (в том числе затруднительности привлечения субподрядчиков), при этом будучи участником аукциона, по жалобе которого повторно подводились его итоги, и его признанным победителем, обязано было в силу закона исполнить принятые на себя обязательства в установленный срок.

Кроме того, в материалы дела представлены распоряжения № 01-Р от 03.06.2020, № 02-Р от 02.07.2020, № 03-Р от 27.07.2020, согласно которым в июне - июле 2020 года в связи с ухудшением самочувствия, периодически (в среднем на две недели) были отстранены от работы в общем количестве 15 человек. Однако обществом не представлены документы, подтверждающие, что указанные в распоряжениях специалисты, состоят в штате ООО ДСУ-7» (копии: трудовых книжек, заключенных контрактов о приеме на работу, миграционных карт и др.), также не представлены документы, подтверждающие отсутствие на рабочем месте данных специалистов (копии больничных листов, медицинских заключений, выданных предписаний соответствующих контролирующих органов и др.). Кроме того, на заседании подрядчик указал, что не хватало рабочих и специалистов по укладке гранитного бордюрного камня, а в распоряжениях указаны водители, трактористы, машинисты бульдозера.

Таким образом, ссылка общества на отсутствие специалистов, имеющих должную квалификацию и опыт работ, связанных с укладкой гранитных бордюрных камней, поскольку неисполнение данного вида работ повлекло за собой невозможность выполнения других строительно-монтажных работ и основного вида работ - укладку асфальтобетонного покрытия не может быть принята во внимание, поскольку такой довод обществом документально не подтвержден.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что заключив муниципальный контракт от 19.05.2020 № 9А/20пс, обществом 14.04.2020 также был заключен с ГКУ «Хакасавтодор» государственный контракт № 2020.622 (реестровый № в ЕИС 2190108224020000025) на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 - км 410+745 с мостовым переходом через р. Тащеба на общую сумму 545 652 555 руб. 25 коп.

В материалы дела также представлен государственный контракт от 10.12.2019 № 2019.6380 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального назначения Республики Хакасия, расположенных в границах Алтайского и Бейского районов, заключенного между государственным казенным учреждением Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасии» и ООО «ДСУ-7». Календарный график исполнения контракта (приложение № 4) предусматривает выполнение работ также в 2020 году на общую сумму 56 306 120 рублей. Согласно представленным справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 обществом также выполнялись работы по данному контракту в период исполнения муниципального контракта от 19 мая 2020 года.

Таким образом, в апреле - мае 2020 году ООО «ДСУ-7» возложило на себя достаточно большие объемы работ по капитальному ремонту и реконструкции автомобильных дорог в Республике Хакасия, что и привело к неисполнению работ в установленный муниципальным контрактом от 19.05.2020 № 9А/20пс срок, а также невыполнению их в полном объеме.

При подаче заявки на участие в аукционе в электронной форме на заключение муниципального контракта, а также в последующем принимая участие в торгах после принятия антимонопольным органом решения от 20.04.2020, заявитель обязан был проанализировать условия подрядных работ, просчитать возможные риски, в том числе с учетом уже принятых на себя обязательств по другим контрактам, а также соразмерность объема работ и сроков, отведенных для их выполнения.

Довод заявителя о том, что Хакасское УФАС России приняло решение о включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков на основании пояснений заказчика и собственных умозаключений, признаётся судом апелляционной инстанции несостоятельным, противоречащим материалам дела.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении обращения и изучения представленных документов, Комиссией Хакасского УФАС России дана оценка всем обстоятельствам дела. Антимонопольным органом изучены и оценены документы представленные, как обществом, так и третьим лицом. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «24» июня 2021 года по делу № А74-2151/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.


Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.



Председательствующий

О.А. Иванцова


Судьи:

А.Н. Бабенко



М.Ю. Барыкин