Постановление от 4 декабря 2018 г. по делу № А60-26370/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7420/18

Екатеринбург

04 декабря 2018 г.


Дело № А60-26370/2016


Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2018 г.



Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Громовой Л. В.,

судей Вербенко Т. Л., Тимофеевой А. Д.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу материалы кассационной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» (далее – общество «ГЭСКО») на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.12.2016 по делу № А60-26370/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании 22.11.2018 приняли участие представители:

публичного акционерного общества «Т Плюс» (далее - общество «Т Плюс») - Артюх А.Е. (доверенность от 27.10.2017), Лукас Е.П. (доверенность от 28.12.2017 № 66 АА 4652832), Мансурова Е.А. (доверенность от 28.12.2017 № 66 АА 4652834);

общества «ГЭСКО» - Решетникова И. Е. (доверенность от 29.12.2017 № 46), Санникова Е.В. (доверенность от 21.11.2018 №1), Воробьев Е.С. (доверенность от 29.12.2017 № 42).

В судебном заседании 22.11.2018 объявлен перерыв до 27.11.2018. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей:

общества «Т Плюс» – Лукас Е.П. (доверенность от 28.12.2017 № 66 АА 4652832), Просвиряков А.В. (доверенность от 09.06.2018 № 64), Мансурова Е.А. (доверенность от 28.12.2017 № 66 АА 4652834);

общества «ГЭСКО» - Решетникова И. Е. (доверенность от 29.12.2017 № 46), Санникова Е.В. (доверенность от 21.11.2018 №1), Воробьев Е.С. (доверенность от 29.12.2017 № 42).

Общество «Т Плюс» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу «ГЭСКО» о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии, поставленной на основании договора от 22.08.2014 № 96005-С/1Т за период с апреля по август 2016 года в сумме 74 448 952,70 руб., а также неустойки, начисленной за период с 11.05.2016 по 01.12.2016 в сумме 10 420 413,48 руб. с продолжением ее начисления по день фактической оплаты задолженности (исковые требования приведены с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ, а также определения суда от 23.11.2016 об объединении в одно производство дел №№ А60-26370/2016, А60-31445/2016, А60-36407/2016, А60-47140/2016 с присвоением объединенному делу № А60-26370/2016.

Решением арбитражного суда от 29.12.2016 (судья Кудинова Ю.В.) исковые требования удовлетворены в полном объеме, с общества «ГЭСКО» в пользу общества «Т Плюс» взыскана задолженность в сумме 74 448 952,70 руб., неустойка за период с 11.05.2016 по 01.12.2016 в сумме 10 420 413,48 руб., 200 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. Также суд решил продолжить начисление неустойки на сумму долга 74 448 952,70 руб. исходя из 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 02.12.2016 по день фактической уплаты долга. Обществу «Т Плюс» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 269 223,61 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2018 (судьи Власова О.Г., Гладких Д.Ю., Назарова В.Ю.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «ГЭСКО», ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных исковых требований: взыскать с общества «ГЭСКО» в пользу общества «Т Плюс» сумму основного долга в размере 47 951 423 руб. 03 коп., неустойку в размере 1 042 041 руб. 34 коп. за период с 11.05.2016 по 01.12.2016 с продолжением ее начисления на сумму долга исходя из размера 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 02.12.2016 по день фактической уплаты долга.

Заявитель полагает, что принятое судом апелляционной инстанции заключение экспертов Микулы В.А. и Мунца В.А. является ненадлежащим доказательством и не могло быть положено в основу постановления апелляционного суда. По мнению общества «ГЭСКО», указанное экспертное заключение противоречит позиции Верховного Суда, отраженной в определениях от 23.10.2017 № 309-ЭС17-8472, № 309-ЭС17-8475 по делам с аналогичным правовым вопросом между теми же сторонами за иной период.

Заявитель указывает на необоснованное отклонение судом апелляционной инстанции его возражений о неверном определении экспертами

фактической схемы подпитки; неправомерном применении пункта 112 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 (далее - Правила № 1034), формулы 3.3. пункта 15 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр (далее - Методика № 99/пр).

Общество «ГЭСКО» полагает, что применение пункта 15 Методики № 99/пр в рассматриваемом случае противоречит пункту 12 данной методики, предусматривающему установление на источнике тепловой энергии узлов учета на каждом выводе тепловой сети. Поскольку экспертами подтверждена необходимость учета параметров подпиточной воды, при этом соответствующие приборы учета в спорный период в эксплуатацию введены не были, по мнению заявителя кассационной жалобы, в таком случае не могут при расчете использоваться и показания узлов учета на подающих и обратных трубопроводах по направлениям ЗМИ, ЭАЗ и Нагорный, введенные в эксплуатацию соответственно 27.01.2016 и 09.02.2016. Заявитель полагает, что за весь заявленный в иске период объем поставленного ресурса должен определяться расчетным способом, исходя из тепловой нагрузки.

По мнению общества «ГЭСКО», судом апелляционной инстанции необоснованно отклонены его возражения о нарушении при проведении экспертизы Правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок, утвержденных приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 28.12.2009 № 610 (далее – Правила № 610). Экспертами необоснованно выбрана методика определения тепловой нагрузки исходя из данных приборов учета общества «Т Плюс», установленных на источнике тепловой энергии, при этом технические показатели потребителей общества «ГЭСКО» в принципе не учитывались.

Как указывает заявитель, судом апелляционной инстанции не приведено достаточных оснований для того, чтобы не учитывать данные недостатки экспертного заключения, и необоснованно отказано в приобщении к материалам дела в качестве доказательства заключения эксперта Щелокова Я.М., выполненного для разрешения аналогичных технических вопросов по результатам судебной экспертизы по делу № А60-41577/15. Ссылка суда апелляционной инстанции на иной период поставки ресурса по делу № А60-41577/15 и соответственно неотносимость выводов эксперта к рассматриваемому спору, по мнению общества «ГЭСКО», противоречит сути технических вопросов, разрешавшихся экспертами, и существу понятия «тепловая нагрузка», поскольку технические показатели энергопринимающих устройств потребителей Нижнетуринского городского округа, схема теплоснабжения в указанных периодах были аналогичными. Указанный подход привел к установлению существенно разных величин тепловой нагрузки во вступивших в законную силу судебных актах по делу № А60-41577/15 – 89,155 Гк/час, по настоящему делу – 100,3Гкал/час - отопительный период и 24,8 Гкал/час- лето.

По мнению заявителя, у судов при наличии обстоятельств, свидетельствующих о явном злоупотреблении правом со стороны общества «Т Плюс», имелись все основания для применения к отношениям сторон положений статей 10, 333 и пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК Ф) и уменьшения подлежащей взысканию неустойки до 1 042 041 руб. 34 коп.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнении к отзыву общество «Т Плюс», возражая против доводов заявителя, просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, общество «ГЭСКО» в рассматриваемый в иске период имело статус единой теплоснабжающей организацией на территории Нижнетуринского городского округа (постановления Главы Нижнетуринского городского округа от 10.11.2014 № 1522, от 02.04.2015 № 304, от 25.05.2016 № 434, от 07.06.2016 № 486, от 08.06.2016 № 489 с учетом постановления Арбитражного суда Уральского округа от 19.02.2018 по делу № А60-20308/2017).

В системе теплоснабжения городского округа Нижняя Тура общество «Т Плюс» являлось теплоснабжающей организацией, владевшей источником теплоснабжения - Нижнетуринской гидроэлектростанцией. Тепловая энергия и теплоноситель от источника теплоснабжения передавались потребителям по тепловым сетям, принадлежавшим обществу «ГЭСКО», по трем магистральным трубопроводам: ЗМИ, ЭАЗ и Нагорный.

Потребители осуществляли водоразбор из тепловой сети. На границе раздела ответственности сетей общества «Т Плюс» и общества «ГЭСКО» по каждому из направлений проходили подающий и обратный трубопроводы.

Общество «ГЭСКО» для теплоснабжения потребителей приобретало по присоединенной сети тепловую энергию в горячей воде у поставщика - общества «Т Плюс» . Правоотношения сторон регулировались договором от 22.08.2014 (далее - договор теплоснабжения), которым предусматривались срок его действия с 01.10.2014 по 31.12.2015 и пролонгация на каждый последующий календарный год по умолчанию сторон (пункты 7.1 и 7.3).

В договоре теплоснабжения стороны согласовали границы балансовой принадлежности сетей, перечень коммерческих приборов учета и место их установки, а также максимальную тепловую нагрузку в размере 131,8 Гкал/час, в том числе на нужды отопления и ВКУ – 107,8 Гкал/час, на нужды ГВС по открытой схеме -24,0 Гкал/час.

Условиями договора (пункт 5.3) за нарушение обязательств по оплате тепловой энергии предусматривалась неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, начисляемая на сумму задолженности за каждый день просрочки платежа.

27.01.2016 введены в эксплуатацию приборы учета тепловой энергии по направлению ЗМИ, а 09.02.2016 - по направлениям ЭАЗ и Нагорный. Акты подписаны без замечаний представителями обществ "Т Плюс", "ГЭСКО" и монтажной организации, осуществлявшей установку приборов учета.

По данным общества «Т Плюс», за период с апреля по август 2016 года во исполнение условий вышеуказанного договора обществу «ГЭСКО» отпущена тепловая энергия и теплоноситель общей стоимостью 74 448 952,70 руб.

Количество тепловой энергии и теплоносителя определено исходя из показаний приборов учета, а за часть спорного периода в связи с их выходом из строя - расчетным способом, исходя из договорной тепловой нагрузки.

Поскольку стоимость отпущенного ресурса обществом «ГЭСКО» не оплачена, направленная в его адрес претензия оставлена без удовлетворения, общество «Т Плюс» обратилось в суд с требованием о взыскании задолженности и неустойки.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции с учетом обстоятельств, установленных в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2016 по делу № А60-14520/2016, пришел к выводу о пригодности узлов учета к коммерческому учету по направлению ЗМИ с 27.01.2016 по 15.09.2016, по направлению ЭАЗ - с 09.02.2016 по 27.02.2016, по направлению Нагорный - с 09.02.2016 по 10.05.2016. Также суд исходил из того, что подпиточный трубопровод на границе балансовой принадлежности сетей сторон отсутствовал, теплоноситель из обратных трубопроводов не отбирался, поэтому и не должен приниматься во внимание при определении количества поставленных энергоресурсов. В связи с этим суд указал на отсутствие оснований для применения к спорным правоотношениям пункта 95 Правил № 1034, предписывающего измерение теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения.

В период, когда приборный учет был невозможен, суд согласился с расчетом истца, произведенным исходя из договорной тепловой нагрузки - 131,8 Гкал/час, в том числе на нужды отопления и ВКУ – 107,8 Гкал/час, на нужды ГВС по открытой схеме -24,0 Гкал/час.

Апелляционным судом, исходя из того что судебные акты по делу № А60-14520/2016 отменены определением Верховного Суда РФ от 23.10.2017 № 309-ЭС17-8475 с направлением дела на новое рассмотрение, с учетом правовых выводов, изложенных в названном определении, а также в определении от 23.10.2017 № 309-ЭС17-8472, для разрешения разногласий сторон в порядке ст.82 АПК РФ назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Уральской торгово-промышленной палаты Микуле В.А. и Мунцу В.А.

Перед экспертами поставлены вопросы о влиянии параметров подпиточной воды на определение объема энергоресурсов, поставленных обществу «ГЭСКО», о достаточности на источнике тепловой энергии Нижнетуринской ГРЭС точек измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя для достоверного коммерческого учета объема энергоресурсов, поставленных обществу «ГЭСКО», а также об определении помесячных объемов тепловой энергии, поставленных обществу «ГЭСКО» от Нижнетуринской ГРЭС в период с 01.04.2016 по 03.08.2016.

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов от 18.06.2018 №0130500007.

При ответе на 1 вопрос эксперты указали следующее:

Анализ принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии - Нижнетуринской ГЭС, принадлежащего обществу «Т Плюс», к тепловым сетям ответчика, эксплуатируемым обществом «ГЭСКО», показал, что подпитка на источнике тепловой энергии осуществляется в общий коллектор.

При такой схеме параметры подпиточной воды определяются за границами балансовой принадлежности сетей сторон. При приборном методе учета параметры исходной (подпиточной) воды влияют на объем тепловой энергии, отпущенной источником тепловой энергии.

Параметры подпиточной воды при определении объема поставленной тепловой энергии, предъявленного обществом «ГЭСКО», учтены перерасчетом количества потребленной тепловой энергии с учетом температуры холодной воды.

По второму вопросу экспертами сделан следующий вывод:

На источнике тепловой энергии – Нижнетуринской ГРЭС имеются все необходимые точки измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемые параметры для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети эксплуатируемые обществом «ГЭСКО».

Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые обществом «ГЭСКО», достаточно существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016.

Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые обществом «ГЭСКО», дополнительно к данным узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 требуются данные по объему отпущенного и возвращенного по направлению ЭХП теплоносителя и данные учета подпитки на источнике тепловой энергии.

При ответе на третий вопрос экспертами определены следующие объемы тепловой энергии, поставленной от Нижнетуринской ГЭС в адрес общества «ГЭСКО»: в апреле (01-30.04.2016) – 36656,014 Гкал, в мае (01- 31.05.2016) - 18 318,801 Гкал, в июне (01-30.06.2016) -11732,502 Гкал, в июле (01-31.07.2016) 3 361,124 Гкал, в августе 2016 (01-03.08.2016) 1038,018 Гкал.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение, суд апелляционной инстанции согласился с представленным истцом расчетом стоимости тепловой энергии и теплоносителя за период с 01.04.2016 по 03.08.2016 в сумме 76 974 152,04 руб., исходя из данных о поставленном количестве тепловой энергии, определенных в экспертном заключении.

Учитывая, что исковые требования в части основного долга заявлены на меньшую сумму 74448952,70 руб., доказательств оплаты долга не представлено, апелляционный суд счел обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части долга в полном объеме.

При этом судом апелляционной инстанции отклонен альтернативный расчет ответчика, произведенный исходя из базовой тепловой нагрузки в размере 89,155 Гкал/ч, определенной экспертом Щелоковым Я.М. по результатам судебной экспертизы по делу № А60-41577/15, также отказано в удовлетворении ходатайства общества «ГЭСКО» о приобщении к материалам дела вышеназванного экспертного заключения и назначении по делу повторной экспертизы.

Отказывая в удовлетворении ходатайства общества «ГЭСКО» о приобщении к материалам дела экспертного заключения, положенного в основу судебных актов по делу № А60-41577/15, суд апелляционной инстанции исходил из того, что названный документ не соответствует критерию относимости доказательств, поскольку в указанном деле рассматривался иной период поставки тепловой энергии обществу «ГЭСКО» от Нижнетуринской ГЭС, а также имели место иные фактические обстоятельства дела (отсутствие приборов учета весь период поставки).

Отклоняя ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.87 АПК РФ указал на полноту и обоснованность выполненного экспертного заключения, отсутствие в нем каких-либо неясностей и сомнений относительно правильности примененных методик и выводов экспертов.

Между тем, отклоняя вышеназванные ходатайства общества «ГЭСКО» о приобщении к материалам дела экспертного заключения и о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не учел следующее.

Из содержания статей 8, 9 АПК РФ следует, что суд обязан создать сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав (в том числе на представление доказательств) в состязательном процессе и не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23) разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Таким образом, заключение эксперта Щелокова Я.М. не является экспертным заключением по рассматриваемому делу, однако является доказательством, допускаемым в качестве такового статьей 89 АПК РФ, поэтому подлежит учету и оценке судом при принятии решения наряду с иными имеющимися доказательствами.

Данный вывод соответствует также разъяснениям, содержащимся в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ N 23.

При наличии в деле заключения эксперта и заключения, полученного по результатам проведения внесудебной экспертизы, суду необходимо оценить как экспертное заключение, так и внесудебное заключение по правилам статьи 71 АПК РФ. По результатам оценки суду необходимо привести мотивы по существу данных заключений, по которым он принимает или отвергает каждое из этих доказательств.

Между тем, в нарушение положений статей 64, 67, 71, 89 АПК РФ судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении экспертного заключения и соответственно не дана оценка данному доказательству со ссылкой на его несоответствие критерию относимости в связи с исследованием иного периода поставки тепловой энергии обществу «ГЭСКО» от Нижнетуринской ГЭС.

При этом, вывод о неотносимости к рассматриваемому спору представленного ответчиком экспертного заключения о величине тепловой нагрузки, исходя из которой следует производить расчет объемов ресурсов, отпущенных потребителям общества «ГЭСКО» от Нижнетуринской ГЭС, сделан апелляционным судом без учета следующих норм права, подлежащих применению в рассматриваемом случае.

Из пунктов 115, 116, 121 Правил N 1034 следует, что при отсутствии приборного учета количество тепловой энергии, расходуемой на отопление и вентиляцию, осуществляется расчетным путем и основывается на пересчете базового показателя по изменению температуры наружного воздуха за весь расчетный период. В качестве базового показателя принимается значение тепловой нагрузки, указанное в договоре теплоснабжения. Количество тепловой энергии, теплоносителя, расходуемых на горячее водоснабжение, принимается равным величине тепловой нагрузки на горячее водоснабжение, установленной в договоре теплоснабжения.

Согласно пункту 2 Правил N 610 для расчета стоимости использования тепловой мощности потребителем тепловой энергии используется установленная договором энергоснабжения тепловая нагрузка объекта капитального строительства, оборудованного теплопотребляющими установками, принадлежащего потребителю на праве собственности или ином законном основании (далее - объект теплопотребления), определяемая как сумма величин максимальных тепловых нагрузок по видам теплового потребления (отопление, вентиляция, кондиционирование воздуха (в случае оборудования объекта теплопотребления совмещенной системой воздушного отопления и кондиционирования воздуха, функционирующей в отопительном периоде)) и среднечасового за сутки максимального водопотребления значения тепловой нагрузки горячего водоснабжения.

Из определения понятия тепловой нагрузки как количества тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени (пункт 7 статьи 2 Закона о теплоснабжении, пункт 2 Правил № 610); требований закона о том, что условия договора теплоснабжения должны соответствовать техническим условиям (пункт 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении); содержания условий подключения, включающих сведения о размерах и видах тепловой нагрузки (подпункт "д" пункта 26, пункт 32 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307) следует, что величина тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя определяется физическими характеристиками объектов теплоснабжения.

Соответственно данная расчетная величина зависит от состава и технических характеристик объектов теплоснабжения, для которых в рассматриваемом случае обществом «ГЭСКО» приобретается энергия, вырабатываемая Нижнетуринской ГЭС. При этом временной период, как указано апелляционным судом, не может быть определяющим показателем величины тепловой нагрузки в случае, если технические характеристики объектов теплоснабжения не изменились ни количественно, ни качественно.

Документально подтвержденные доводы о том, что названные объективные данные в отношении объектов теплопотребления изменились по сравнению с периодом, рассмотренным в деле № А60-41577/15, сторонами не приводились и судом апелляционной инстанции не исследовались. Напротив, из пояснений сторон в суде кассационной инстанции следует, что экспертами Микулой В.А., Мунцом В.А. и соответственно Щелоковым Я.М. расчет тепловой нагрузки при проведении судебных экспертиз по делам №№ А60-41577/15, А60-41577/15, настоящему делу производится путем использования отличных друг от друга методик, на основании различных исходных данных, что явилось причиной существенных отличий итоговых расчетных величин.

Не приобщив к материалам дела заключение эксперта Щелокова Я.М. и не дав оценку его содержательной части, суд апелляционной инстанции лишил сторону возможности доказать свои возражения в части объема полученного ресурса и обоснованности заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В этой связи нельзя признать правомерным и отказ суда в проведении повторной экспертизы.

Отклоняя довод общества «ГЭСКО» о несоответствии положениям пункта 11 Правил № 610 избранной экспертами методики определения тепловой нагрузки исходя из данных приборов учета общества «Т Плюс», установленных на источнике тепловой энергии, без учета технических параметров потребителей общества «ГЭСКО» (условия на подключение, данные проектной документации, показания приборов учета потребителей), апелляционный суд указал на наличие оснований для применения экспертами методики, предусмотренной подпунктом 3 пункта 11 и пунктом 12 Правил №610. При этом данный вывод суда конкретными положениями Правил № 610 не обоснован.

Между тем, указанные возражения ответчика заслуживают внимания, исходя из следующего.

Из приведенных выше положений пункта 2 Правил N 610 следует, что данный нормативный акт регламентирует порядок определения тепловых нагрузок принадлежащих потребителям объектов капитального строительства, оборудованных теплопотребляющими установками. Соответственно пункт 11 Правил № 610 в качестве приоритетного метода указывает определение тепловой нагрузки исходя из технических показателей теплопотребляющих установок потребителей (условия договоров энергоснабжения, договоров на технологическое подключение, данные проектной документации, показания приборов учета потребителей) и позволяет использовать последующие методы, в том числе основанный на показаниях приборов учета энергоснабжающей организации, только по причине невозможности использования предшествующих.

Кроме того, положения пунктов 12-15 Правил № 610, а также методика определения тепловой нагрузки по показаниям приборов учета (приложение к Правилам № 610) устанавливают условия, при которых возможно применение данного метода (наличие приборов учета, соответствующих предъявляемым требованиям к коммерческому учету; наличие данных приборного учета за предшествующий отопительный сезон для определения нагрузок системы отопления и вентиляции и соответственно данных за предшествующие 12 месяцев для системы горячего водоснабжения и др.).

Из содержания экспертного заключения, выполненного экспертами Микулой В.А. и Мунцом В.А. (т.33 л.д. 22, 24,27) следует, что расчет тепловых нагрузок произведен исходя из данных приборов учета на источнике тепловой энергии - Нижнетуринской ГЭС по направлениям ЭАЗ, ЗМИ, Нагорный, ЭХП за период с 14.10.2016 по 31.10.2016 и с 01.12.2016 по 31.01.2017,Ф поскольку в иные периоды требования к приборному учету для такого расчета не выдерживаются.

Оценка данным обстоятельствам проведения экспертизы судом апелляционной инстанции при проверке возражений ответчика не дана, также как и не обосновано отсутствие возможности применения иного, имеющего приоритет, метода определения тепловой нагрузки исходя из технических показателей теплопотребляющих установок потребителей при наличии в материалах дела договоров, заключенных с непосредственными потребителями Нижнетуринского городского округа, а также технической документации на объекты теплопотребления.

Суд апелляционной инстанции, по сути, уклонился от проверки возражений общества «ГЭСКО» о существенных методологических ошибках, допущенных экспертами, о выполнении ими расчета на основании ненадлежащей исходной информации.

Согласно части 3 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Спор между обществами "Т Плюс" и "ГЭСКО" по существу сводится к противоположным позициям сторон по двум вопросам:

- достаточно и достоверно ли отображают узлы учета параметры, необходимые для коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов, и, как следствие, возможно ли использовать эти данные во взаиморасчетах сторон;

- какую величину тепловой мощности следует применить в расчетах в том случае, если приборный способ учета ресурсов невозможен.

Для разрешения разногласий сторон по указанным вопросам, в целях исследования принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии истца к тепловым сетям ответчика, в том числе для установления влияния параметров подпиточной воды на определение объема энергоресуросов, поставляемых обществу "ГЭСКО", судом апелляционной инстанции обоснованно назначена судебная экспертиза.

Однако при принятии судебного акта апелляционным судом не учтено то обстоятельство, что выводы о правильности применения того или иного порядка расчета количества потребленных ответчиком энергоресурсов, предусмотренного Правилами № 1034, Методикой № 99/пр, являются правовыми и соответственно относятся к компетенции суда, а не экспертов.

При наличии возражений общества «ГЭСКО», полагающего, что в связи с отсутствием приборов учета, фиксирующих объем подпиточной воды, объем поставленного ресурса за весь период следует определять расчетным способом по тепловой нагрузке независимо от наличия приборного учета на прямом и обратном трубопроводах, мотивированные выводы апелляционного суда со ссылкой на соответствующие нормативные акты в постановлении отсутствуют.

Указанные нарушения норм процессуального права, по мнению суда кассационной инстанции, могли привести к принятию неправильного постановления суда апелляционной инстанции, что в соответствии с частью 3 статьи 288 АПК РФ является основанием для его отмены.

В свою очередь в силу положений части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии правовых оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции и направления дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 288 АПК РФ.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции предлагается учесть вышеизложенное, в том числе дать надлежащую правовую оценку всем представленным ответчиком в обоснование своей правовой позиции доказательствам, исходя из оснований его заявления о назначении повторной экспертизы, требований и принципов оценки доказательств в их совокупности с соблюдением критериев относимости, допустимости и достоверности, оценить экспертное заключение, выполненное по результатам судебной экспертизы, применительно к Правилам № 610, учесть правовые позиции, изложенные в определениях Верховного Суда РФ от 23.10.2017 № 309-ЭС17-8475, № 309-ЭС17-8472.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Поскольку дополнительное постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2018 по делу № А60-26370/2016 касается распределения судебных расходов, оно также подлежит отмене с направлением на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2018 с учетом дополнительного постановления от 14.09.2018 по делу№ А60-26370/2016 Арбитражного суда Свердловской области отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.



Председательствующий Л.В. Громова


Судьи Т.Л. Вербенко


А.Д. Тимофеева