Постановление от 6 августа 2018 г. по делу № А60-26370/2016

/


СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-2748/2017-ГК
г. Пермь
06 августа 2018 года
Дело № А60-26370/2016


Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2018 года.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Власовой О.Г.

Судей Гладких Д.Ю., Назаровой В.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.

при участии:

От истца: Мансурова Е.А., паспорт, доверенность 66 АА 4652834 от 28.12.2017; Просвиряков А.В., паспорт, доверенность № 64 от 09.06.2018;

От ответчика: Ударцева О.А., паспорт, доверенность № 41 от 29.12.2017; Решетникова И.Е., доверенность № 46 от 29.12.2017

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 29 декабря 2016 года

по делу № А60-26370/2016,

принятое судьей Кудиновой Ю.В.

по иску публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946)

к обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ОГРН 1026604957170, ИНН 6670007965)

о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, неустойки,




установил:

публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее – истец, ПАО "Т Плюс") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (далее – ответчик, ООО "ГЭСКО") о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии в сумме 36 333 457,95 руб., неустойки за период с 11.05.2016 по 24.10.2016 в сумме 4 808 593,42 руб. (с учетом увеличения размера исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ). Делу присвоен номер А60-26370/2016.

Также ПАО "Т Плюс" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ГЭСКО" о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии в сумме 20 575 593,77 руб. Делу присвоен номер А60-31445/2016.

Кроме того, ПАО "Т Плюс" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ГЭСКО" о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии в сумме 12 856 866,17 руб. (с учетом уменьшения размера исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ). Делу присвоен номер А60-36407/2016.

ПАО "Т Плюс" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ГЭСКО" о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии в сумме 5 004 151,54 руб., неустойки за период с 11.08.2016 по 30.09.2016 в сумме 171 879,03 руб. с продолжением ее начисления по день фактической оплаты суммы долга. Делу присвоен номер А60-47140/2016.

Определением суда от 23.11.2016 дела №№ А60-26370/2016, А60-31445/2016, А60-36407/2016, А60-47140/2016 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А60-26370/2016.

С учетом объединения дел в одно производство ПАО "Т Плюс" просит взыскать с ООО "ГЭСКО" задолженность по оплате тепловой энергии, поставленной на основании договора от 22.08.2014 № 96005-С/1Т за период с апреля по август 2016 года в сумме 74 448 952,70 руб., неустойку, начисленную за период с 11.05.2016 по 01.12.2016 в сумме 10 420 413,48 руб. с продолжением ее начисления по день фактической оплаты задолженности.

Решением арбитражного суда от 29.12.2016 исковые требования удовлетворены, с ООО "ГЭСКО" в пользу ПАО "Т Плюс" взыскана задолженность в сумме 74 448 952,70 руб., неустойка за период с 11.05.2016 по 01.12.2016 в сумме 10 420 413,48 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб. Также суд решил продолжить начисление неустойки на сумму долга 74 448 952,70 руб. исходя из 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 02.12.2016 по день фактической уплаты долга. ПАО "Т Плюс" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 269 223,61 руб.

Не согласившись с судебным актом, ООО "ГЭСКО" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, требования истца в удовлетворить частично: 47 951 423,03 руб. - основной долг, 2 659 303,46 руб. - неустойка за период с 11.05.2016 по 01.12.2016 с продолжением начисления неустойки на сумму долга 47 951 423,03 руб., исходя из размера 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 02.12.2016 по день фактической уплаты долга.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2018 по делу назначена судебная экспертиза, на время проведения экспертизы производство по делу приостановлено.

Определением от 26.04.2018 по ходатайству экспертов срок экспертизы продлен до 29.06.2018.

20.06.2018 в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило Заключение экспертизы № 0130500007 от 18.06.2018.

Определением от 21.06.2018 назначено судебное заседание на 16 июля 2018 года для решения вопроса о возобновлении производства по делу и проведения в этом же заседании судебного разбирательства.

Протокольным определением от 16.07.2018 производство по делу возобновлено, суд перешел к рассмотрению апелляционной жалобы по существу, судебное заседание отложено на 02.08.2018.

В судебном заседании 02.08.2018 представители сторон доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее поддержали.

Ответчик полагает, что его задолженность перед истцом за исковой период составляет 46 948 027,68 руб., неустойка 10 267 819,68 руб., однако просит применить ст. 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 8 737 479,06 руб.

Ответчиком заявлены ходатайства: о проведении повторной экспертизы, приобщении возражений на заключение эксперта, приобщении дополнительного доказательства – заключения эксперта Щелокова Я.М. по делу № А60-41577/15, контрасчета задолженности и пени.

Истцом заявлены ходатайство о приобщении к материалам дела расчетов на основании заключения судебной экспертизы, возражения на ходатайство о приобщении заключения эксперта Щелокова Я.М., а также возражений на возражение ООО "ГЭСКО" на заключение судебной экспертизы.

В обоснование заявления о необходимости проведения повторной экспертизы ответчик указывает на то, что экспертом неверно определена фактическая схема подпитки, а ответы на первый и второй вопросы не содержат достаточной ясности, выводы экспертов противоречивы.

Истец возражает на проведение повторной экспертизы, указывает на то, что замечания к Экспертизе строятся только на собственной технической оценке схемы подпитки, которая опровергается Проектной документацией, считает, что эксперт ответил на все поставленные вопросы, выводы эксперта ясны и достаточны, ходатайство ООО "ГЭСКО" направлено на затягивание судебного разбирательства.

В силу п. 2 ст. 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке с учетом требований об относимости, допустимости и достоверности в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами (п. 2 ст. 71 АПК РФ).

Арбитражный суд исследовал, и оценил возражения относительно экспертного заключения, составленного по результатам проведения назначенной судебной экспертизы по делу.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу п. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела вправе ходатайствовать о назначении дополнительной (повторной) экспертизы.

В рассматриваемом случае арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения повторной экспертизы.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Имеющееся в деле экспертное заключение не содержит каких-либо неясностей и сомнений не вызывает.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы и в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Так согласно ч. 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, а доводы сторон и представляемые ими доказательства подлежат оценке в ходе судебного разбирательства наряду с другими доказательствами.

Вопреки доводам ООО "ГЭСКО", заключение эксперта соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В рассматриваемом случае, круг вопросов, поставленных перед экспертом, направлен на установление обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Документы, подтверждающие квалификацию эксперта, представлены.

Эксперт в ходе рассмотрения дела 16.07.2018 арбитражным судом апелляционной инстанции представил ответы на вопросы сторон.

Надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами, осуществившими в рамках назначенных арбитражным судом судебных экспертиз, методике исследования, не выявлено.

Таким образом, исследуемое экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу (ст. 64, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По изложенным основаниям ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы подлежит отклонению.

Также суд отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела заключения эксперта Щелокова Я.М. по делу № А60-41557/15.

Обосновывая данное ходатайство ответчик ссылается на то, что обстоятельства по данному делу и делу № А60-41577/15 являются аналогичными, экспертом Щелоковым Я.М. определена величина тепловой нагрузки потребителей городского округа Нижняя тура, что дает возможность произвести расчет объемов поставки с использованием базового показателя тепловой нагрузки, в то время как в заключении экспертизы № 0130500007 от 18.06.2018 расчеты произведены без учета физических показателей энергопринимающих устройств ООО "ГЭСКО" и/или потребителей Нижнетуринского городского округа.

Учитывая, что заключение эксперта Щелокова Я.М. относится к иному периоду поставки, следовательно, не отвечает принципу относимости доказательств по делу, оснований для приобщения данного доказательства к делу не имеется.

Иные ходатайства сторон о приобщении возражений, возражений на возражения, расчета задолженности и контрасчета задолженности, судом удовлетворены, поскольку перечисленные документы не являются дополнительными доказательствами.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя № 9200-FA057/01-003/ 2014 от 22.08.2014, в соответствии с которым поставщик принял на себя обязанность подавать покупателю через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей сетевой воде (мощность) и (или) теплоноситель, а покупатель принял на себя обязанность принимать и оплачивать тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления тепловой энергии (п. 1.1 договора).

В силу статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Истец указал, что во исполнение условий вышеуказанного договора ответчику в апреле - августе 2016 года отпущена тепловая энергия в количестве 72 769,93 Гкал и теплоноситель объемом 704 385,81 куб. м.

Количество теплоэнергоресурсов определено исходя из показаний приборов учета, а за часть спорного периода в связи с отсутствием приборов учета - расчетным способом исходя из договорной нагрузки.

Поскольку ответчик обязательство по оплате поставленного ресурса не исполнил, ПАО "Т Плюс" сначала направило ООО "ГЭСКО" претензии, а затем обратилось иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из правомерности расчета объема поставленного ресурса исходя из показаний приборов учета, а при их отсутствии (часть искового периода) расчетным способом исходя из договорной нагрузки.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения суда первой инстанции не находит.

ООО "ГЭСКО" имеет статус единой теплоснабжающей организацией на территории Нижнетуринского городского округа (постановления Главы Нижнетуринского городского округа от 10.11.2014 № 1522 и от 02.04.2015 № 304).

В системе теплоснабжения городского округа Нижняя Тура ПАО "Т Плюс" являлось теплоснабжающей организацией, владевшей источником теплоснабжения - Нижнетуринской гидроэлектростанцией. Тепловая энергия и теплоноситель от источника теплоснабжения передавались потребителям по тепловым сетям, принадлежавшим обществу "ГЭСКО", по трем магистральным трубопроводам: ЗМИ, ЭАЗ и Нагорный. Потребители осуществляли водоразбор из тепловой сети.

На границе раздела ответственности сетей ПАО "Т Плюс" и ООО "ГЭСКО" по каждому из направлений проходили подающий и обратный трубопроводы.

На источнике теплоснабжения имелось несколько подпиточных трубопроводов, присоединенных к обратным трубопроводам таким образом, что после подпитки потоки сетевой воды от разных потребителей смешивались в общий коллектор.

ООО "ГЭСКО" для теплоснабжения потребителей приобретало по присоединенной сети тепловую энергию в горячей воде у поставщика - ПАО"Т Плюс". Правоотношения сторон регулировались договором от 22.08.2014 (далее - договор теплоснабжения), которым предусматривались срок его действия с 01.10.2014 по 31.12.2015 и пролонгация на каждый последующий календарный год по умолчанию сторон (пункты 7.1 и 7.3).

В договоре теплоснабжения стороны согласовали границы балансовой принадлежности сетей, перечень коммерческих приборов учета и место их установки, а также максимальную тепловую нагрузку в размере 131,8 Гкал/час.

Условиями договора (пункт 5.3) за нарушение обязательств по оплате тепловой энергии предусматривалась неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, начисляемая на сумму задолженности за каждый день просрочки платежа.

27.01.2016 введены в эксплуатацию приборы учета тепловой энергии по направлению ЗМИ, а 09.02.2016 - по направлениям ЭАЗ и Нагорный. Акты подписаны без замечаний представителями ПАО "Т Плюс", ООО "ГЭСКО" и монтажной организации, осуществлявшей установку приборов учета.

Расчет объемов поставленной тепловой энергии и теплоносителя ПАО "Т Плюс", основан на показаниях приборов учета (а за часть спорного периода в связи с выходом расходомера из строя - определенных расчетным путем по тепловой нагрузке в размере 131,8 Гкал/час).

ООО "ГЭСКО" полагало, что объем поставленного ресурса за весь период следует определять расчетным способом по тепловой нагрузке 84,9 Гкал/час, указанной в схеме теплоснабжения городского округа. При этом ответчик ссылается на то, что узлы учета неработоспособны, так как учет организован только на прямом и обратном трубопроводах, а параметры подпитки не фиксировались ввиду отсутствия соответствующих приборов учета. Договорная величина 131,8 Гкал/час согласована только на период с 01.10.2014 по 31.12.2014 и только в целях тарифного регулирования.

В соответствии с рекомендациями, изложенными Определениях Верховного Суда РФ от 23.10.2017 № 309-ЭС17-8472, по делу № А60-20724/2016, а также № 309-ЭС17-8475, по делу № А60-14520/16, для разрешения разногласий сторон о величинах, необходимых и достаточных для применения учетного способа; исследования принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии истца к тепловым сетям ответчика, отражающей как фактические потоки теплоносителя от источника тепловой энергии в магистральные сети и обратно, так и потоки подпиточной воды; установления влияния параметров подпиточной воды на определение объема энергоресурсов, поставляемых обществу "ГЭСКО"; определения соответствия величин тепловой нагрузки, физическим показателям энергопринимающих устройств ответчика, судом апелляционной инстанции по ходатайству сторон назначена судебная экспертиза.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

влияют ли параметры подпиточной воды и (или) исходной воды, определяемые за границами балансовой принадлежности сетей сторон и неучтенные при определении объема поставленных тепловой энергии (теплоносителя), предъявленного ООО ГЭСКО, на определение объема энергоресурсов, поставленных обществу ООО ГЭСКО в период с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016 г., ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 г. с учетом анализа принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС, принадлежащего ПАО "Т Плюс", к тепловым сетям ответчика, эксплуатируемых ООО ГЭСКО;

достаточно ли существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016 г. ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 г. на источнике тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС точек измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемых параметров, для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети, эксплуатируемые ООО ГЭСКО;

какие объемы тепловой энергии были поставлены от Нижнетуринской ГРЭС в адрес ООО ГЭСКО за период с 01.04.2016 по 03.08.2016 (включительно) помесячно с учетом физических показателей энергопринимающих устройств ГЭСКО и/или потребителей в рамках договора поставки тепловой энергии и теплоносителя № 9200-FA057/01-003/-2014 (№96005-С/1Т) от 22.08.2014?

Согласно заключению экспертизы № 0130500007 анализ принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии- Нижнетуринской ГЭС, принадлежащего ПАО "Т Плюс", к тепловым сетям ответчика, эксплуатируемым ООО ГЭСКО, показал, что подпитка на источнике тепловой энергии осуществляется в общий коллектор. При такой схеме параметры подпиточной воды определяются за границами балансовой принадлежности сетей сторон. При приборном методе учета параметры исходной (подпиточной) воды влияют на объем тепловой энергии, отпущенной источником тепловой энергии. Параметры подпиточной воды при определении объема поставленной тепловой энергии, предъявленного ООО "ГЭСКО", учтены перерасчетом количества потребленной тепловой энергии с учетом температуры холодной воды.

На второй вопрос выводы экспертизы следующие: на источнике тепловой энергии – Нижнетуринской ГРЭС имеются все необходимые точки измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемые параметры для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети эксплуатируемые ООО "ГЭСКО".

Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые ООО "ГЭСКО", достаточно существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ И Нагорный 09.02.2016. Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые ООО "ГЭСКО" дополнительно к данным узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 требуются данные по объему отпущенного и возвращенного по направлению ЭХП теплоносителя и данные учета подпитки на источнике тепловой энергии.

На третий поставленный вопрос эксперты ответили, что объем тепловой энергии, поставленной от Нижнетуринской ГЭС в адрес ООО "ГЭСКО" составляет: в апреле (01-30.04.2016) – 36656,014 Гкал, в мае (01-31.05.2016) -18 318,801 Гкал, в июне (01-30.06.2016) -11732,502 Гкал, в июле (01-31.07.2016) 3 361,124 Гкал, в августе 2016 (01-03.08.2016) 1038,018 Гкал.

Не соглашаясь с выводами судебной экспертизы, ответчик указывает на следующее: экспертами неверно определена фактическая схема подпитки; неправомерно применены положения пункта 112 Правил №1034; нарушена последовательность применения методов установления тепловой нагрузки, предусмотренная пунктом 12 Правил № 610; экспертом при ответе на третий вопрос не учтены физические показатели энергопринимающих устройств ГЭСКО и/или потребителей; не определены объемы теплоносителя поставленного в адрес ООО "ГЭСКО" за спорный период.

Оценивая выводы эксперта, суд апелляционной инстанции признает их правильными по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае экспертами Микула В.А., Мунц В.А. даны ответы четко в рамках согласованных сторонами и поставленных судом вопросов.

Экспертами проведен анализ тепловой схемы Нижнетуринской ГРЭС приведенной в Проектной документации по реконструкции Нижнетуринской ГРЭС, установлено, что трубопроводы обратной сетевой воды от четырех внешних потребителей тепла объединяются в один коллектор обратной сетевой воды, по которому вода подается на всас сетевых насосов 1 ступени, затем вода двумя параллельными потоками подается на теплофикационные установки блока 1 и блока 2 для подогрева после потоки объединяются и поступает в водогрейные котлы для догрева прямой сетевой воды, затем сетевая вода подается в коллектор к которому подключаются четыре внешних потребители тепла и потребители тепла собственных нужд ГРЭС.

Анализ принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии истца к тепловым сетям ответчика, отражающей как фактические потоки теплоносителя от источника тепловой энергии в магистральные сети и обратно, так и потоки подпиточной воды, позволил экспертам сделать вывод о том, что подпитка на источнике тепловой энергии осуществляется в общий коллектор, параметры подпиточной воды на определение объема энергоресурсов, поставляемых обществу "ГЭСКО".

Экспертами проведена оценка влияния параметров подпиточной воды и исходной воды на определение объема поставленных тепловой энергии и теплоносителя. Со ссылкой на пункт 112 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 (далее Правила № 1034), установлено, что в ведомостях учета суточного отпуска теплоносителя и тепловой энергии за апрель-август 2016 температура исходной воды указана и учтена при расчета количества потребленного тепла по направлениям ЭАЗ, ЗМИ, Нагорный.

На основе требований пункта 5 Правил № 1034, пунктов 12, 13 Методики № 99/пр, с учетом того, что при подпитке в общий коллектор допускается изменение схемы размещения точек измерения количества тепловой энергии и массы (объема) теплоносителя, а также его регистрируемых параметров экспертами проведена оценка имеющихся приборов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016, в результате которой установлено, что названные приборы учета соответствуют требованиям названных норм. Изменение схемы в данном случае заключается в измерении температуры холодной воды, используемой для подпитки не на выводе в тепловой сети, а на источнике тепловой энергии. Для определения объема теплоносителя, отпущенного в тепловые сети, эксплуатируемые ООО "ГЭСКО", кроме данных узлов учета по направлениям ЗМИ, ЭАЗ, Нагорный необходимо определение общей массы подпитки теплоисточника и суммарной массы теплоносителя отпущенного и возвращенной по всем трубопроводам.

Экспертами определено, что на источнике тепловой энергии –Нижнетуринской ГРЭС имеются все необходимые точки измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемые параметры для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети ООО "ГЭСКО". Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые ООО ГЭСКО, достаточно существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016, ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016.

Для определения объемов тепловой энергии поставленных от Нижнетуринской ГРЭС в адрес ООО "ГЭСКО" за период с 01.04.2016 по 03.08.2018 экспертами применены подпункт 3 пункта 11 и пункт 12 Правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок, утвержденных приказом Министерства регионального развития РФ от 28.12.2019 № 610) (далее Правила №610).

Суд апелляционной инстанции оценил экспертизу и пришел к выводу о ее соответствии статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы экспертов основаны на конкретной схеме теплоснабжения, с учетом положений Методики 99 /пр и влияния параметров подпитки, все поставленные вопросы экспертами разрешены, ответы обоснованы.

Доводы ответчика о том, что экспертами неверно определена фактическая схема подпитки на Нижнетуринской ГРЭС, не подтверждены какими либо доказательствами и противоречат имеющейся в материалах дела Проектной документации Нижнетуринской ГРЭС.

Утверждение ООО "ГЭСКО" о надуманности и необоснованности вывода эксперта о том, что параметры подпиточной воды учитываются перерасчетом количеством потребленной тепловой энергии, опровергается ссылками экспертов на ведомости учета суточного отпуска теплоносителя и тепловой энергии.

Несогласие с примененной экспертами методикой при отсутствии доказательств возможности и достаточности документов для применения методик предусмотренных подпунктами 1,2 пункта 11 Правил № 610, подлежит отклонению.

Довод ответчика о противоречивости выводов экспертов не нашел своего подтверждения при анализе заключению экспертизы № 0130500007.

Принимая во внимание установленную судом обоснованность выводов экспертов, изложенных в заключении № 0130500007, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с расчетом задолженности, представленным истцом исходя из данных о поставленном количестве тепловой энергии, определенном по результатам экспертизы. Стоимость поставленной тепловой энергии и теплоносителя за период с 01.04.2016 по 03.08.2016 составила 76 974 152,04 руб.

Учитывая, что исковые требования в части основного долга ПАО "Т Плюс" заявлены на меньшую сумму 74 448 952,70 руб., доказательств оплаты долга до вынесения обжалуемого судебного акта ответчиком не представлено, то суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и подлежащими удовлетворению требования истца в заявленном размере.

Контрасчет ответчика исходя из базовой тепловой нагрузки в размере 89,155 Гкал/час подлежит отклонению, как не обоснованный, противоречащий данным установленным в ходе судебной экспертизы. Установление в ходе судебной экспертизы по другому делу, в рамках иного периода поставки, с иными фактическими обстоятельствами дела (отсутствие приборов учета) не свидетельствует о порочности выводов экспертов по судебной экспертизе, проведенной в рамках настоящего дела, и не является основанием для перерасчета обязательств ответчика за период апрель-август 2016 года в соответствии с неотносимым в данному делу доказательством.

Истцом также заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты.

Учитывая, что ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательства, судом первой инстанции требование истца о взыскании неустойки за период с 11.05.2016 по 01.02.2016 обоснованно признано правомерным.

По расчету истца размер неустойки, начисленной на основании ч. 9.1 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении" составил 10 420 413 рублей 48 копеек.

Правильность произведенного расчета проверена судом. Арифметическая правильность расчета размера пеней ответчиком не оспорена.

Доводы заявителя жалобы о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отклоняются.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом (пункт 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В пункте 71 этого же Постановления разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.01.2011 № 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Кроме того, из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

С учетом того, что ответчиком стоимость принятой тепловой энергии и теплоносителя до настоящего времени не оплачивается, в том числе в признаваемом ответчиком размере, погашение задолженности произведено на сумму несоизмеримую с суммой долга (603617,1 руб.) только после вынесения обжалуемого решения суда и только проведением зачетом встречных требований, что свидетельствует о намеренном со стороны ответчика уклонении от погашении долга, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения неустойки. С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется, решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.12.2016 является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 декабря 2016 года по делу № А60-26370/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.


Председательствующий


О.Г. Власова



Судьи


Д.Ю. Гладких





В.Ю. Назарова