Постановление от 3 ноября 2017 г. по делу № А40-47267/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 09АП-51396/2017-ГК
город Москва
03 ноября 2017 года
Дело № А40-47267/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей В.Р. Валиева, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «АГАТ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2017 года по делу № А40-47267/17, принятое судьей Моисеевой Ю.Б.

по иску ООО «АГАТ»

к Департаменту города Москвы по конкурентной политике, Департаменту здравоохранения города

Москвы

третьи лица: АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН», ФАС России

о признании недействительным конкурса

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 (по доверенности от 13.03.2017)

от ответчиков: от Департамента города Москвы по конкурентной политике – ФИО3 (по доверенности от 01.02.2017); от Департамента здравоохранения города Москвы – извещен, представитель не явился

от третьих лиц: от АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» - ФИО4 (по доверенности от 11.09.2017); от ФАС России – извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

ООО «Агат» обратилось в суд с иском к Департаменту г. Москвы по конкурентной политике, Департаменту здравоохранения г. Москвы о признании недействительным конкурса с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001688 на право заключения государственного контракта по поставке наборов питания (молоко. соки) для обеспечения отдельных категорий льготного населения, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2017 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель - истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции Департаментом г. Москвы по конкурентной политике был проведен конкурс с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001688 на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (молоко, соки) для обеспечения отдельных категорий льготного населения, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Согласно протоколу предквалификационного отбора от 30.12.2016 г. к участию в конкурсе были допущены следующие лица: АО «Вимм-Билль-Данн», ООО «Агат», АО «Новимилк».

Протоколом от 09.01.2017 г. заявке АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» присуждено первое место.

В связи с чем, между Департаментом здравоохранения г. Москвы и АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» был заключен государственный контракт № Д-151/17 от 20.01.2017 г. на поставку наборов питания (молоко, соки) для обеспечения отдельных категорий льготного населения, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Считая, что указанный конкурс был проведен с нарушением закона и является недействительным истец обратился в суд с настоящим иском.

В обоснование заявленных требований истец указывает следующее.

Как следует из условий аукциона № 0173200001416001688 и конкурсной документации, установлены следующие ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя): наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе, указанного в перечне случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики(подрядчики,исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. № 99. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Истец полагает, что Заявка АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» не соответствовала вышеназванным требованиям. Как следует из заявки АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» на участие в конкурсе в составе представленных участником документов содержится копия договора от 14.04.2013 г., заключенного с ГУП «Столичные аптеки».

По утверждению истца, данный договор не может считаться надлежащим подтверждением опыта исполнения контракта в соответствии с требованиями, установленными Постановлением Правительства Российской Федерации № 99, конкурсной документацией, посколькуне является государственным или муниципальным контрактом, договором с бюджетным учреждением. Таким образом, организатором торгов неправомерно принято решение о признании заявки АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» на участие в конкурсе соответствующей требованиям конкурсной документации.

Истец считает, что действия организатора торгов, признавшего заявку АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, конкурсной документации, не соответствуют п. 3 ст. 53 Закона о контрактной системе и являются нарушением п. 6 ст. 56 Закона о контрактной системе.

Также истец указывает, что решением ФАС России от 12.01.2017 по жалобе ООО «АГАТ» на действия организатора торгов и заказчика в связи с вышеизложенными нарушениями было установлено, что при проведении конкурса № 0173200001416001688 были нарушены ч. 3 ст. 53, ч. 6 ст. 56 Закона о контрактной системе; ФАС России также было выдано предписание от 10.01.2017 уполномоченному органу, заказчику, единой комиссии о следующем:

- отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017 № ПР01, протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016 № ПП01 и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов;

- осуществить предквалификационный отбор, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых частниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии по делу от 10.01.2017 по делу № К-13/17;

- осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения по делу от 10.01.2017 по делу № К-13/17.

Вопреки указанным решению и предписанию ФАС России, Департамент г. Москвы по конкурентной политике и Департамент здравоохранения г. Москвы не исполнили распоряжений ФАС России, в нарушении запрета ФАС России был заключен государственный контракт с АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН».

Таким образом, с учетом изложенного, по мнению истца, конкурс с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001688 на право заключения государственного контракта был проведен с нарушениями ст. 53, 56 Закона о контрактной системе, что согласно ст. 449 ГК РФ влечет недействительность конкурса.

Из приложенных в материалы дела доказательств следует, что на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (официальный сайт) была опубликована информация о проведении конкурса с ограниченным участием на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с 23 мес. по 36 мес. жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг. (№0173200001416001688);

Согласно протоколу предквалификационного отбора, к участию в закупке было допущено АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН», которое впоследствии было признано победителем.

Согласно части 1 статьи 56 Федерального закона о контрактной системе под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Частью 1 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе установлены единые требования к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Конкурсной документацией в строгом соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 было установлено дополнительное требование: «Приложение 2.6.1. Наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс (п. 15 конкурсной документации, п. 6 приложения 2 к постановлению Правительства РФ № 99).

Согласно пункту 16.2. конкурсной документации и также в соответствии с п. 6 приложения 2 к постановлению Правительства РФ № 99 в качестве документа, подтверждающего соответствие участников закупки дополнительным требованиям, предъявляемым к участникам такой закупки установлены: Копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» в составе заявки на участие в конкурсе была представлена копия договора, заключенного с ГУП «Столичные аптеки» от 14.04.2013г.

Данный договор был учтен Единой комиссией при проведении предквалификационного отбора в качестве подтверждения соответствия установленному дополнительному требованию о наличии опыта исполнения договора (контракта) с аналогичным предметом.

Конкурсная документация полностью копирует соответствующие положения постановления Правительства РФ № 99, таким образом, пунктом 6 приложения 2 к постановлению Правительства РФ № 99 установлено, что документами, подтверждающими соответствие участника дополнительным требованиям выступают копии ранее исполненных контрактов или договоров без конкретизации стороны его заключившей (бюджетное учреждение или государственное унитарное предприятие, или казенное учреждение).

Между тем, согласно пункту 8 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе государственный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, государственным заказчиком для обеспечения государственных нужд.

В пункте 5 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе раскрыто понятие государственный заказчик, под которым понимается государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе понятие заказчик объединяет в себе государственного или муниципального заказчика, а также бюджетное учреждение и государственное, муниципальное унитарное предприятие (с 01.01.2017г.).

Из изложенных норм следует, что в рамках Федерального закона о контрактной системе контракты заключают только те категории юридических лиц, которые отнесены статьей 2 указанного Федерального закона к государственным заказчикам.

Следовательно, по итогам осуществления закупок в рамках Федерального закона о контрактной системе иные категории юридических лиц, а именно бюджетные учреждения и государственные и муниципальные унитарные предприятия (с 01.01.2017г.), заключают с победителями торгов договоры.

Статьей 15 Федерального закона о контрактной системе предусмотрены особенности закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями, государственные и муниципальные унитарные предприятия (с 01.01.2017г.), в соответствии с которыми учреждения, помимо осуществления закупок на средства субсидии в рамках Федерального закона о контрактной системе вправе осуществлять закупки в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ), в случаях установленных частью 2 статьи 15 Федерального закона о контрактной системе.

Таким образом, бюджетным учреждениям при осуществлении ими своей хозяйственной деятельности предоставлена возможность осуществления закупок 2 способами в зависимости от источника финансирования, в рамках Федерального закона о контрактной системе или в рамках Федерального закона № 223-ФЗ.

Учитывая приведенные нормы Федерального закона о контрактной системе, Минэкономразвития России, в письмах от 06.11.2015 № Д28и-3246 и от 20.09.2016 № Д28и-2591 изложило свою позицию относительно правомерности учета договоров, заключенных бюджетными учреждениями в рамках Федерального закона № 223-ФЗ в качестве документов, подтверждающих соответствие участника установленным дополнительным требованиям о наличии опыта исполнения контрактов (договоров) с аналогичным предметом.

В письме от 20.09.2016 № Д28и-2591 Минэкономразвития России однозначно указывает, что подтвердить соответствие установленным дополнительным требованиям о наличии опыта исполнения контрактов (договоров) с аналогичным предметом возможно путем предоставления в составе заявки договора, заключенного с бюджетным учреждением в рамках Федерального закона № 223-ФЗ.

Таким образом, понятие подтверждающих документов, в том числе, по мнению Минэкономразвития России, не ограничивается только контрактами и договорами, заключенными в рамках Федерального закона о контрактной системе.

Договоры бюджетных учреждений, заключаемые в рамках Федерального закона № 223-ФЗ, также относятся к надлежащему подтверждению такого дополнительного требования.

Однако, осуществление закупок в соответствии с положениями Федерального закона № 223-ФЗ кроме бюджетных учреждений, за счет средств помимо субсидий их бюджета, обязательно для целого ряда юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Федерального закона, к которым, в том числе до изменений, внесенных Федеральным законом от 03.07.2016 № 321-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц», а именно до 01.01.2017, относились и государственные и муниципальные унитарные предприятия.

При этом государственные и муниципальные унитарные предприятия до вышеуказанной даты, обязаны были осуществлять закупки только в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Учет в качестве документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям договоров только одного вида юридических лиц, а именно бюджетных учреждений, из всего перечня таких лиц, осуществляющих закупки в рамках положений Федерального закона № 223-ФЗ и на единых условиях, установленных таким Федеральным законом приведет к необоснованному ограничению количества участников закупки.

Апелляционный суд также учитывает п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

В рассматриваемом споре допуск к участию в торгах АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» не повлек ограничение конкуренции, необоснованного ограничение числа участников закупки, а наоборот способствовал расширению свободной конкуренции, обеспечению в связи с этим эффективного использования бюджетных средств.

Апелляционный суд также учитывает схожесть правового регулирования установленных законом обязательных конкурентных процедур Закона N 44-ФЗ и Закона N 223-ФЗ, поскольку цели их регулирования сходны и направлены на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что изменениями, внесенными Федеральным законом от 03.07.2016 № 321-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц» законодатель фактически уравнял положение государственных и муниципальных предприятий и бюджетных учреждений в части правил осуществления ими закупок.

Кроме того, в соответствии с приложением 2 к протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием, начальная максимальная цена закупки была снижена победителем закупки АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» на 55, 97%, в то время как другие участники закупки предложили цену, сниженную только на 2,7 % и 2,53% от начальной максимальной цены закупки.

Заявка истца также была признана соответствующей требованиям конкурсной документации, и он имел возможность участия в данной закупке.

Пункт 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность признания торгов недействительными только в случае нарушения порядка их проведения.

Порядок проведения оспариваемых торгов регулируется Федеральным законом о контрактной системе.

При этом согласно правовой позиции, изложенной в информационном письме Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

При рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Как уже было отмечено, истец участвовал в оспариваемых торгах имел возможность наравне с победителем, АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН», подавать в том числе, ценовые предложения.

Таким образом, допуск АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» не привел к нарушению прав и законных интересов заявителя.

Учитывая изложенное, оснований для признания недействительным конкурса отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - это совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд и завершаются заключением контракта.

Определение поставщика в лице АО «Вимм-Билль-Данн» по спорным торгам было завершено 20 января 2017 года заключением вышеназванного контракта.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 4 АПК РФ защите в арбитражном суде подлежат нарушенные или оспариваемые права и законные интересы.

Способы защиты гражданских прав приведены в ст. 12 ГК РФ. Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав. Таким образом, избранный способ защиты должен соответствовать характеру и последствиям нарушения и в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101 предусмотрено, что лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Истец не указывает какие именно его права были нарушены при проведении спорных торгов, равно как не указывает какие его права будут восстановлены в результате признания конкурса недействительным

Исходя из системного толкования ст. ст. 2, 4 АПК РФ целью обращения в суд является защита или восстановление нарушенного или оспариваемого права. Поэтому избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Признание конкурса недействительным не восстанавливает каких-либо прав Истца, не возлагает на Истца каких-либо обязанностей, не затрагивают его прав и законных интересов в области предпринимательской и иной экономической деятельности, не придают ему статус победителя спорных закупок и не обязывают Департамент здравоохранения заключить с Истцом государственный контракт аналогичный спорным.

Истцом не конкретизировано, какое его право подлежит восстановлению, поскольку в его материальных интересах отсутствует неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения заявленного требования о признании конкурса недействительным, поскольку в настоящее время по итогам конкурса заключен государственный контракт, который надлежащим образом исполняется, признание этого контракта недействительным не влияет на объем прав и обязанностей Истца.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2017 года по делу № А40-47267/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья А.Н. Григорьев

Судьи В.Р. Валиев

Д.Н. Садикова