Постановление от 17 июня 2021 г. по делу № А40-206694/2020

68/2021-167799(1)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-20144/2021

Дело № А40-206694/20
г.Москва
17 июня 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2021 года Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой, судей: В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2021 по делу № А40-206694/20 (21- 1429)

по заявлению ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест» к Московскому УФАС России третье лицо: ООО «Гармет-Э» о признании незаконным решения, при участии: от заявителя: ФИО2 по дов. от 28.01.2021; от ответчика: ФИО3 по дов. от 12.03.2021; от третьего лица: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест» (далее также – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее также – ответчик, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 09.09.2020 № НП/50083/20.

Решением суда от 26.02.2021, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности оснований, необходимых для признания оспариваемого решения Московского УФАС России незаконным.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой полностью поддержал, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь в обоснование доводов жалобы на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель ответчика в судебном заседании, а также в письменных объяснениях, представленных в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ), возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без

изменения, а жалобу Общества – без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представитель третьего лица – ООО «Гармет-Э», надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено апелляционным судом в его отсутствие.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест» вх. от 16.06.2020 № 40504/20 на действия ООО «Гармет-Э» о нарушении норм антимонопольного законодательства, в обоснование которой Общество сослалось на оказание ООО «Гармет-Э» услуг по теплоснабжению, по передаче электрической энергии, водоснабжению и водоотведению, горячему водоснабжению в отсутствие утвержденного уполномоченным органом тарифа на вышеуказанные услуги.

Рассмотрев означенную жалобу, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для признания ООО «Гармет-Э» занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по эксплуатации зданий, указав, что возникший между заявителем, как собственником объекта, и третьим лицом спор является разногласием по стоимости оказываемых ООО «Гармет-Э» эксплуатационных услуг и носит гражданско-правовой характер, в связи с чем может быть разрешен в порядке, предусмотренном гражданским и арбитражно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

В связи с изложенным антимонопольный орган письмом от 09.09.2020 № НП/50083/20 отказал Обществу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест» обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Обществом требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд- Вест» является собственником нежилых помещений №№ с 12 по 31, с 34 по 39, с 42 по 72, с 74 по 87, 87, 89, 90, 92, с 94 по 125, общей площадью 1861,59кв.м, расположенных в здании по адресу: <...> (далее также – здание), этаж 5, эксплуатирующей компанией которого является ООО «Гармет-Э».

Между ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест» и НАО «Гармет» заключен договор от 30.08.2010 № 100830/21 на эксплуатацию здания (далее также – договор).

Дополнительным соглашением от 08.06.2015 к договору обязанности по эксплуатации здания с 01.07.2015 переведены на ООО «Гармет-Э».

Пунктом 6.1 договора определена плата за эксплуатационное обслуживание здания.

Согласно п.1.14 договора эксплуатационное обслуживание – совокупность проводимых исполнителем (ООО «Гармет-Э») мероприятий для содержания и эксплуатации здания и земельного участка. Эксплуатационное обслуживание не распространяется непосредственно на помещение заказчика (ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест»), оборудование и инженерные сети, находящиеся в зоне ответственности заказчика (ООО «Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест»), согласно актам разграничения.

Пунктом 1.16 договора установлено, что стоимость эксплуатационного обслуживания означает стоимость обслуживания исполнителем здания, включая расходы исполнителя по технической эксплуатации, обслуживанию и иные расходы, связанные с содержанием здания и земельного участка. В стоимость обслуживания не включается плата за фактическое потребление электроэнергии и плата за холодоснабжение.

Как было указано выше, в обоснование поданной в антимонопольный орган жалобы заявитель сослался на оказание третьим лицом услуг по теплоснабжению, по передаче электрической энергии, водоснабжению и водоотведению, горячему водоснабжению в отсутствие утвержденного уполномоченным органом тарифа на вышеуказанные услуги.

Отказывая Обществу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Московское УФАС России правомерно установило отсутствие в рассматриваемом случае оснований для признания ООО «Гармет-Э» занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по эксплуатации зданий.

Так, ООО «Гармет-Э» осуществляет деятельность на рынке предоставления услуг по эксплуатации зданий в границах города Москвы. Границы соответствующего рынка не ограничиваются границами зданий. Рынок предоставления услуг по эксплуатации зданий в границах города Москвы является высококонкурентным, характеризуется низкой степенью концентрации, собственники нежилых помещений в зданиях имеют право на смену эксплуатационной организации. Границы рынка не могут быть сужены, ограничены границами зданий, а также установление доминирующего положения в границах таких зданий не отвечает целям антимонопольного регулирования, требованиям действующего антимонопольного законодательства.

При этом собственники помещений в здании не лишены права изменить способ управления зданием и выбрать другого хозяйствующего субъекта для управления зданием и оказания эксплуатационных и технических услуг.

Таким образом, хозяйствующий субъект не может быть признан занимающим доминирующее положение в границе здания (нескольких зданий), находящихся под его управлением, ввиду того, что он является организацией, выбранной собственниками помещений здания.

Отклоняя как необоснованный довод заявителя об оказании третьим лицом услуг по теплоснабжению, передаче тепловой энергии без утвержденного уполномоченным органом тарифа на вышеуказанные услуги, суд правомерно исходил из следующего.

Из материалов дела усматривается, что между ЗАО «Гармет» (ООО «Гармет-Э») и ОАО «Мосэнерго» заключен договор теплоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.05.2013 № 1102009 (далее также – договор теплоснабжения).

Точка поставки тепловой энергии в соответствии с приложением 12 к договору теплоснабжения определена на наружной стороне стены т/к 267/6Б.

В соответствии с вышеуказанным договором ООО «Гармет-Э» является потребителем тепловой энергии и приобретает тепловую энергию на здание, включая все его нежилые помещения.

Согласно материалам дела ООО «Гармет-Э» не является поставщиком тепловой энергии и не имеет права собственности на объекты коммунальной инфраструктуры. Центральный тепловой пункт, посредством которого осуществляется обеспечение тепловой энергией нежилых помещений, принадлежит собственникам на праве общей долевой собственности.

В ходе рассмотрения жалобы заявителя антимонопольным органом факт осуществления ООО «Гармет-Э» услуги по передаче тепловой энергии не установлен.

Согласно ч.2 ст.4.2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» антимонопольное регулирование и контроль в сфере теплоснабжения осуществляется антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, установленных Законом о теплоснабжении.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Так, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением, и это привело к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Частью 4 статьи 4.2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, которому в схеме теплоснабжения присвоен статус единой теплоснабжающей организации.

Сведения о том, что ООО «Гармет-Э» является единой теплоснабжающей организацией, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, действия ООО «Гармет-Э» по вопросу установления необоснованной платы за тепловую энергию не могут быть рассмотрены антимонопольным органом по ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Относительно оказания ООО «Гармет-Э» услуг энергоснабжения, а также передачи электрической энергии без утвержденного уполномоченным органом тарифа на вышеуказанные услуги, установлено, что между ООО «Гармет-Э» и АО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения № 99899501 от 01.02.2016, согласно которому третье лицо является абонентом (потребителем) электрической энергии (мощности).

Следовательно, ООО «Гармет-Э» приобретает электрическую энергию в целях энергоснабжения здания.

Сведения о том, что третье лицо является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рассматриваемом рынке, в материалах дела отсутствуют.

Ни антимонопольным органом при рассмотрении жалобы заявителя, ни судом в ходе рассмотрения настоящего дела не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «Гармет-Э» занимает доминирующее положение на рынке электроснабжения и имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке электрической энергии (мощности), и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

ООО «Гармет-Э» не является поставщиком ресурсов и не имеет права собственности на объекты коммунальной инфраструктуры. Распределительная трансформаторная подстанция, посредством которой осуществляется обеспечение электрической энергией нежилых помещений, принадлежит собственникам на праве общей долевой собственности.

Исходя из пункта 7.2 проекта договора, помимо платы за эксплуатационное обслуживание, заказчик ежемесячно возмещает исполнителю стоимость фактически потребленной заказчиком электроэнергии в помещении, в соответствии с показаниями счетчиков. Оплата производится по тарифам ОАО «Мосэнерго» и/или организации- поставщика электроэнергии в здание в пятидневный срок с момента представления счета на оплату электроэнергии, акта об оказании услуг с обязательным предоставлением заказчику заверенных копий подтверждающих документов энергоснабжающей организации.

Также не установлено, что ООО «Гармет-Э» относится к территориальным сетевым организациям, оказывающим услуги по передаче электрической энергии.

Ввиду того, что ООО «Гармет-Э» не является территориальной сетевой организацией, а равно не является субъектом естественной монополии, тариф на передачу электрической энергии не может быть установлен.

Таким образом, вопрос относительно действий ООО «Гармет-Э» по выставлению платы за электрическую энергию также не может быть рассмотрен по ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Относительно оказания ООО «Гармет-Э» услуг по водоснабжению и водоотведению без утвержденного уполномоченным органом тарифов на вышеуказанные услуги установлено, что документов, подтверждающих оказание третьим лицом услуги по горячему водоснабжению (счета за потребленную услугу, акты приема-передачи и т.п.), ни антимонопольному органу, ни суду не представлено.

Между ООО «Гармет-Э» и АО «Мосводоканал» заключен договор холодного водоснабжения и водоотведения от 06.04.2016 № 2008842 (далее также – договор холодного водоснабжения и водоотведения).

Согласно приложению № 2 к означенному договору адресом водопроводного ввода являются административное здание по адресу: <...> административный комплекс по адресу: <...>.

ООО «Гармет-Э» в соответствии с договором холодного водоснабжения и водоотведения является абонентом и приобретает услугу по водоснабжению и водоотведению в целях обеспечения собственников нежилых помещений водоснабжением и водоотведением.

Исходя из представленных третьим лицом письменных пояснений, ООО «Гармет-Э» перевыставляет счета, полученные со стороны ресурсоснабжающих организаций, в связи с чем действия ООО «Гармет-Э» не могут быть квалифицированы по ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Заявитель указывает, что фактически с заявителя третьим лицом взималась плата за эксплуатационные услуги, за эксплуатацию объектов инфраструктуры, используемых в целях предоставления услуг по передаче коммунальных ресурсов.

Согласно условиям договора ООО «Гармет-Э», помимо платы, взимаемой за потребленные ресурсы, действительно получаемые по договорам с гарантирующими поставщиками, также взимало плату за содержание той коммунальной инфраструктуры (коммунальных сетей, электрических сетей, РТП), посредством которой иные собственники обеспечиваются коммунальными ресурсами.

Между тем установлено, что в утвержденной смете отсутствует взимание денежных средств за передачу каких-либо ресурсов, ООО «Гармет-Э» взыскивает денежные средства, в частности на эксплуатацию инженерных сетей, что подразумевает поддержание всей системы жизнеобеспечения зданий в нормальном состоянии, для осуществления бесперебойного функционирования.

Требования по осуществлению технического обслуживания и текущего ремонта, относящиеся как к зданию и сооружению в целом, так и входящим в его состав объектам систем инженерно-технического обеспечения и их элементам, в силу положений п.21 ч.2 ст.2 и п.1 ст.36 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» носят обязательный характер, являются неотъемлемой частью процесса эксплуатации этих систем, обеспечивающей его безопасность.

При таких данных изложенные в оспариваемом решении выводы административного органа являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Вопреки доводам заявителя, наличие противоположного решения Московского УФАС России от 28.06.2017 по делу № 1-10-1122/77-16 не свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа, оспариваемого в рамках настоящего дела.

Какого-либо обязательного или преюдициального характера означенное решение антимонопольного органа не имеет.

В силу ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Вопреки требованиям ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ заявителем не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемое решение Московского УФАС России, какое право заявителя нарушено данным решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта незаконным.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь приведенными положениями действующего законодательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований применительно к положениям ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу № А40- 206694/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Е.В.Пронникова

Судьи: В.А.Свиридов

И.А.Чеботарева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.