Постановление от 13 декабря 2018 г. по делу № А59-3289/2018

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-3289/2018
г. Владивосток
13 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Южно-Сахалинска,

апелляционное производство № 05АП-7919/2018

на решение от 04.09.2018

судьи ФИО1

по делу № А59-3289/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН <***>, ОГРНИП 304650136300220)

к администрации города Южно-Сахалинска (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Сахалинской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), Департамент архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска (ИНН <***>, ОГРН <***>),

о признании незаконным отказа, изложенного в письме от 20.02.2018 №06-44, в переносе нестационарного торгового объекта, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 65:01:0602005:86, площадью 97 кв.м, по адресу: <...>, с 3 раздела схемы «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» в 1 раздел «Существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу» схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденной постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 25.05.2016 №1535-па,

при участии:

от ИП ФИО2: лично ФИО2; представитель ФИО3 по доверенности от 01.06.2018 сроком действия на 3 года;

от администрации города Южно-Сахалинска, Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Сахалинской области, Департамента архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным отказа департамента продовольственных ресурсов и потребительского рынка администрации города Южно-Сахалинска (далее – администрация), изложенного в письме от 20.02.2018 №06-44, в переносе нестационарного торгового объекта (некапитальный магазин «Продукты), расположенного на земельном участке с кадастровым номером 65:01:0602005:86, площадью 97 кв.м, по адресу: <...>, с 3 раздела схемы «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» в 1 раздел «Существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу» схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденной постановлением администрации от 25.05.2016 №1535-па.

В качестве способа восстановления нарушенного права заявитель просил суд обязать администрацию в течение одного месяца со дня вступления решения в законную силу исключить сведения о павильоне «Продукты», расположенном на земельном участке с кадастровым номером 65:01:0602005:86, площадью 97 кв.м, по адресу: <...>, из третьего раздела схемы «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» и включить указанный нестационарный торговый объект в раздел 1 «Существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу» схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденной постановлением администрации от 25.05.2016 №1535-па.

Определениями суда от 19.06.2018 и 14.08.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, были привлечены Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Сахалинской области (далее – третье лицо, уполномоченный по защите прав предпринимателей) и Департамент архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска (далее – третье лицо, департамент).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 04.09.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, администрация обратилась с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы указывает, что произведенные предпринимателем работы по расширению тротуара не могут свидетельствовать об устранении выявленных нарушений, отраженных в решении суда от 13.03.2017 по делу №А59-4356/2016, поскольку данные работы выполнены с нарушением. В частности, в нарушение пункта 3.2.2 Стандарта отрасли ОСТ 218.1.002-2003 «Автобусные остановки на автомобильных дорогах. Общие технические требования» (далее – ОСТ 218.1.002-2003) заявителем произведено сужение остановочной площадки. При этом администрация считает ошибочным вывод суда о том, что производство работ по расширению тротуара не требовало получения разрешения на производство земляных работ. Обращает внимание коллегии, что произведенные предпринимателем работы осуществлены без участия представителей компетентных органов (департамента дорожного хозяйства, ГИБДД), которые могли бы зафиксировать производимые работы и их характер, поскольку договор подряда и акт выполненных работ не отражают, какие именно работы, и в каком объеме были выполнены. Также ссылается на то, что выводы суда о производстве работ посредством насыпи песка, укладки тротуарной плитки, демонтажа старого бордюра и без разрытия грунта были сделаны в отсутствие специальных технических познаний в дорожном строительстве. Полагает, что спорный объект имеет признаки капитальности, что подтверждается техническим паспортом, в связи с чем включение его в схему размещения нестационарных торговых объектов невозможно.

Предприниматель по тексту представленного в материалы дела отзыва, поддержанного в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит.

Уполномоченный по защите прав предпринимателей согласно представленному отзыву выразил несогласие с апелляционной жалобой администрации, поддержал позицию заявителя и просил решение арбитражного суда первой инстанции отставить без изменения.

Администрация и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу без их участия по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании постановления мэра города Южно-Сахалинска от 24.07.1998 №1243 между администрацией в лице Комитета по земельным ресурсам г. Южно-Сахалинска (арендодатель) и предпринимателем (арендатор) был заключен договор аренды земельного участка №1249, по условиям пункта 1.1 которого арендодатель сдал, а арендатор принял в пользование на условиях аренды на один год земельный участок с кадастровым номером 65-1-У1, площадью 97 кв.м, расположенный по южной стороне улицы ФИО4, западнее существующего торгового павильона для строительства остановочного павильона.

Постановлением мэра г. Южно-Сахалинска от 08.10.1999 №1711 утвержден акт приемочной комиссии от 04.10.1999 о приемке в эксплуатацию объекта «Остановочный павильон с торговой точкой» по южной стороне ул. ФИО4 в г. Южно-Сахалинске, заказчиком которого выступил предприниматель.

16.11.1999 срок действия договора был продлен на 5 лет до 23.07.2004.

Дополнительным соглашением от 20.03.2002 №0276 в указанный договор внесены изменения в части смены арендодателя. Соглашением от 06.10.2003 №1107 установлен кадастровый номер земельного участка - 65:01:0602005:0086 и изменен срок действия договора до 01.04.2006. Соглашением от 26.05.2005 №1107/5 установлено целевое назначение земельного участка «под существующий временный неспециализированный магазин, не относящийся к недвижимому имуществу, совмещенный с остановочным павильоном». Соглашением от 23.11.2005 №1107/6 установлена дата окончания срока договора – 30.03.2007.

Далее срок действия договора также продлялся до 28.02.2008, 31.01.2009, 25.01.2010, 30.01.2010, 30.01.2011, 01.09.2011 соглашениями от 05.06.2007 №1107/7, от 07.03.2008 №1107/8, от 12.02.2009 №1107/9, от 21.05.2009 №1107/10, от 13.05.2010 №25182, от 10.10.2011 №25182/3, соответственно.

Письмом от 06.05.2011 №4748-014/2 Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью Администрации города Южно-Сахалинска (далее – ДАГУН) на обращение предпринимателя по вопросу продления срока аренды земельного участка сообщил о необходимости разработать и представить для рассмотрения и согласования проект реконструкции существующего павильона с учетом отдельно стоящего остановочного павильона в срок до 25.05.2011.

Подготовленный эскиз архитектурного и цветового решения фасадов магазинов по ул. ФИО4 был согласован заместителем начальника ДАГУН 14.07.2011, что послужило основанием для уведомления ФИО2 о продлении срока аренды земельного участка.

В дальнейшем письмом ДАГУН от 07.12.2012 №11031-014/07 заявитель был уведомлен о том, что с 01.09.2011 договор аренды считается продленным на неопределенный срок.

Постановлением администрации от 01.03.2013 №311 утверждена схема размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», согласно которой НТО предпринимателя павильон «Продукты» включен в раздел 3 схемы «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу».

Постановлением администрации от 25.05.2016 №1535-па утверждена схема размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», в которую НТО предпринимателя, в том числе павильон «Продукты», включены не были.

Уведомлением от 12.09.2016 № 4584-014/07 Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования города Южно-Сахалинска сообщил предпринимателю о прекращении арендных отношений, в том числе по договору аренды от 28.10.1998 №1249/2072 земельного участка с кадастровым номером 65:01:0602005:86, и о необходимости освобождения указанного земельного участка, а также земельного участка, занятого павильоном «Автозапчасти», не позднее, чем через три месяца с момента получения уведомления.

Полагая, что администрация незаконно не включила места размещения павильона «Продукты» и павильона «Автозапчасти», расположенных по адресу: <...>, в раздел 1 схемы размещения НТО, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным указанного бездействия незаконным.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 13.03.2017 по делу №А59-4356/2016, оставленным без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций, оспариваемое бездействие администрации было признано незаконным только в отношении некапитального магазина «Автозапчасти». При этом в признании незаконным бездействия администрации, выразившегося в невключении в раздел 1 схемы размещения НТО павильона «Продукты» предпринимателю было отказано.

В свою очередь в период рассмотрения указанного спора постановлением администрации от 03.02.2017 №356 «О внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденную постановлением администрации от 25.05.2016 №1535-па», павильон «Продукты» был включен в раздел 3 схемы размещения НТО за номером 93, как НТО, подлежащий сносу.

Письмом от 23.05.2017 предприниматель обратился в Департамент городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска (далее – ДГХ) по вопросу выдачи разрешения на выполнение работ по расширению тротуара в соответствии с разработанным и согласованным генеральным планом проекта по реконструкции ул. ФИО4, в котором также сообщил, что ремонт будет выполнен за его счет, и земляные работы проводиться не будут.

Рассмотрев указанное обращение, уполномоченный орган письмом от 07.06.2017 №00216/ДГХ-030-02 сообщил, что не возражает против расширения тротуарной части остановочного кармана с северной стороны здания №63В по ул. ФИО4 в соответствии с представленным генеральным планом №050-16-2016-00-01-ГП, разработанным ООО «Инжиниринг-Проект», при выполнении ряда требований, в том числе: осуществление демонтажа существующего бордюрного камня на участке расширения, устройство тротуарной части согласно ГОСТ 52766-2007, ОСТ 218.1.002-2003, покрытие тротуарной плиткой единого стиля с существующей, монтаж бордюрного камня, а также нанесение вертикальной разметки.

07.06.2017 между ФИО2 (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Ремонты+» (подрядчик) заключен договор подряда №45, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в период с 16.06.2017 по 31.06.2017 выполнить работы по расширению тротуара улицы ФИО4 в районе павильона заказчика «Продукты.

По завершению работ стороны составили акт приемки выполненных работ от 31.06.2017, согласно которому претензий к результатам работ у заказчика не имелось. В дальнейшем ФИО2 письмом от 15.08.2017 уведомила ДГХ о выполнении работ по расширению тротуарной части.

20.11.2017 предприниматель обратился в администрацию с заявлением о заключении договора на размещение НТО – павильона «Продукты», а заявлением от 24.11.2017 просил перенести павильон «Продукты» из раздела 3 «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» в 1 раздел «Существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу» схемы размещения НТО с указанием на том, что после произведенных ремонтных работ НТО соответствует нормативным требованиям к его размещению.

В ответ на указанное обращение письмом от 19.12.2017 №06-1033 Департамент продовольственных ресурсов и потребительского рынка администрации города Южно-Сахалинска сообщил предпринимателю, что им инициировано обращение в адрес мэра города Южно-Сахалинска, в котором изложены доводы о необходимости сохранения единственного продовольственного торгового объекта на южной стороне ул. ФИО4 до пр. Мира, а информация о принятом решении будет направлена предпринимателю после его согласования со структурными подразделениями администрации.

Письмом от 29.01.2018 предприниматель повторно обратился в администрацию с просьбой о переносе павильона «Продукты» из раздела 3 «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» в 1 раздел «Существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу» схемы размещения НТО.

Рассмотрев указанное обращение, администрация письмом от 20.02.2018 №06-44 со ссылками на результаты рассмотрения дела №А59-4356/2016 уведомила заявителя о необходимости освобождения земельного участка в кратчайшие сроки, дополнительно указав, что НТО предпринимателя не соответствует архитектурному облику городского округа «Город Южно-Сахалинск».

Данные обстоятельства послужили основанием для повторного обращения в администрацию по вопросу включения павильона «Продукты» в раздел 1 схемы размещения НТО, которое также было оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с отказом администрации от 20.02.2018 №06-44, полагая его незаконным и нарушающим права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности, ФИО2 обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

По правилам части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица наделены правом обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения (действия, бездействия) органа государственной власти незаконным необходимо в совокупности два условия: несоответствие данного решения (действия, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, нарушение оспариваемым актом (действием, бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции посчитал, что оспариваемый отказ в переносе павильона «Продукты» из раздела 3 «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» в раздел 1 «Существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу» схемы размещения НТО, изложенный в письме от 20.02.2018 №06-44, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем признал отказ недействительным.

Проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в силу следующего.

Суд первой инстанции правомерно квалифицировал спорные отношения, как отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируемые нормами Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №381-ФЗ).

Согласно пункту 6 статьи 2 названного Закона в качестве нестационарного торгового объекта для целей настоящего Закона понимается торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (часть 1 статьи 10 Закона №381-ФЗ).

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона №381-ФЗ).

В Сахалинской области Порядок разработки и утверждения схем размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципальных образований в Сахалинской области был утвержден приказом Министерства сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области от 13.04.2011 №22-пр (далее – Порядок №22-пр) и Приказом Министерства торговли и продовольствия Сахалинской области от 31.03.2016 №3.37-19-п (далее – Порядок №3.37-19-п), которые действовали на момент утверждения схем размещения НТО на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» в 2013 и в 2016 году, соответственно.

В силу пункта 6 названных Порядков размещение нестационарных торговых объектов осуществляется на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, в соответствии со схемами размещения нестационарных торговых объектов, с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Согласно пункту 7 этих же Порядков разработка схем размещения нестационарных торговых объектов осуществляется на основании результатов инвентаризации существующих нестационарных торговых объектов и мест их размещения.

Также установлено, что инвентаризация существующих нестационарных торговых объектов и мест их размещения проводится в границах территорий, применительно к которым принято решение о разработке схемы. При этом к существующим объектам относятся также нестационарные торговые объекты, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты или разрешены (согласованы, иным образом санкционированы) до принятия решения о разработке схем размещения нестационарных торговых объектов. Для этих целей, помимо инвентаризации объектов на местности, проводится инвентаризация выданных разрешений (согласований, договоров, иных разрешительных документов) (пункт 8 Порядков №22-пр, №3.37-19-п).

В пункте 13 Порядка №3.37-19-п установлен перечень сведений, подлежащих указанию в схеме размещения, среди которых в том числе: проектные (новые) места размещения нестационарных торговых объектов и существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу, а также существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу.

Как установлено пунктом 2 постановления администрации от 01.03.2013 №311 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» и пунктом 2 постановления администрации «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» от 25.05.2016 №1535-па, обязанность расторгнуть договоры аренды земельных участков с собственниками нестационарных торговых объектов, указанных в разделе 3 «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» возложена Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования администрации города Южно-Сахалинска.

Пунктом 3 указанных постановлений на Департамент продовольственных ресурсов и потребительского рынка администрации г. Южно-Сахалинска возложена обязанность до истечения срока действия схем размещения НТО, утвержденных данными постановлениями, обеспечить внесение в них изменений путем исключения нестационарных торговых объектов, указанных в разделе 3 «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу», договорные отношения с которыми прекращены.

Таким образом, правовым последствием включения НТО в раздел 3 схемы размещения НТО является расторжение договоров аренды земельных участков с собственниками НТО и последующее исключение таких НТО из схемы.

Из материалов дела усматривается, что павильон «Продукты» в 2013 году был включен в раздел 3 «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» схемы размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 01.03.2013 №311, и в дальнейшем включен в раздел 3 схемы размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 25.05.2016 №1535-па.

Невозможность переноса павильона «Продукты» из раздела 3 в раздел 1 схемы размещения НТО, в котором содержится перечень объектов, не подлежащих сносу, обоснована администрацией ссылками на несоответствие размещения объекта требованиям, предусмотренным положениями части 12 статьи 1 Положения о размещении НТО на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденного решением Городского Собрания города Южно-Сахалинска от 28.11.2012 №702/42-12-4 (далее - Положение №702/42-12-4), а также требованиям ОСТ 218.1.002-2003.

Оценивая законность выводов администрации, положенных в обоснование вынесенного отказа, коллегия исходит из следующего.

Согласно части 3 статьи 1 Положения №702/42-12-4 нестационарные торговые объекты размещаются на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» без оформления земельно-правовых отношений в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов.

По правилам части 1 статьи 3 этого же Положения размещение нестационарных торговых объектов осуществляется на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности городского округа «Город Южно-Сахалинск» либо на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена.

В случаях размещения нестационарных торговых объектов в пределах красных линий улиц и дорог, их размещение возможно только на замощенной (асфальтированной) площадке в границах тротуара и при условии свободной ширины прохода по тротуару (в том числе при наличии опор освещения и других опор, стволов деревьев) по основному ходу движения пешеходов не менее 3 метров, а в поперечном направлении и от крайнего элемента объекта до края проезжей части не менее 1,5 метров (часть 12 статьи 1 Положения №702/42-12-4).

В соответствии с пунктом 3.16.1 ОСТ 218.1.002-2003 торговые киоски допускается размещать лишь за пределами посадочных площадок и площадок ожидания.

Посадочная площадка в силу пунктов 3.1.1, 3.2.1 ОСТ 218.1.002-2003 является элементом автобусной остановки, предназначенным для высадки и посадки пассажиров в автобус.

По правилам пункта 3.3.2 ОСТ 218.1.002-2003 ширину посадочной площадки принимают не менее 3 м, а длину – не менее длины остановочной площадки.

Посадочные площадки должны быть приподняты на 0,2 метра над поверхностью остановочных площадок, по границе остановочной и посадочной площадок устанавливают бордюр, который продолжают на участки переходно-скоростных полос, прилегающих к остановочной площадке при наличии идущего рядом с ними тротуара (пункт 3.3.5 ОСТ 218.1.002-2003).

Остановочная площадка в соответствии с пунктами 3.2.1, 3.2.2 ОСТ 218.1.002-2003 предназначена для остановки автобусов, движущихся по установленным маршрутам с целью высадки и посадки пассажиров, и ее ширина равна ширине основных полос проезжей части, а длина – в зависимости от числа одновременно останавливающихся автобусов и их габаритов по длине, но не менее 13 метров.

Площадка ожидания в силу пунктов 3.1.1, 3.3.5, 3.4 ОСТ 218.1.002- 2003 является элементом автобусной остановки, который размещают за посадочной площадкой. Размеры площадки ожидания должны обеспечивать размещение на ней автопавильона и нахождение на ней пассажиров, пользующихся остановкой в час писк, из расчета 2 чел./кв.м.

Таким образом, в силу указанных технических требований не допускается размещение торговых киосков на территории посадочной площадки, на которой происходит посадка и высадка пассажиров, ширина которой составляет не менее 3 метров, длина – не менее 13 метров, и на территории площадки ожидания, которая располагается за посадочной площадкой.

Анализ имеющегося в материалах дела акта от 24.08.2018, составленного во исполнение определения суда с участием сторон и уполномоченного по защите прав предпринимателей, показывает, что павильон «Продукты» находится на замощенной (асфальтированной) площадке, ширина прохода по тротуару от крайнего элемента павильона до края проезжей части составила 3,05 м и 1,61 м (в двух крайних точках), что соответствует показателю, установленному частью 12 статьи 1 Положения №702/42-12-4, в поперечном направлении до края проезжей части (не менее 1,5 м).

Длина павильона по основному ходу движения пешеходов составляет 12,10 м. Ширина и длина посадочной площадки составили 3,35 м и 13,70 м, соответственно, а расстояние от западной стены павильона (ближней к посадочной площадке и площадке ожидания) до восточного края посадочной площадки и площадки ожидания (ближнего к павильону) составило 4,50 м.

При этом согласно генеральному плану участка, находящегося в <...> содержащимся в техническом паспорте на здание остановочного павильона в комплексе с остановкой, по основному ходу движения одного НТО расстояние равно 10,54 м, другого – 9,16 м.

Изложенные фактические обстоятельства позволили суду первой инстанции правомерно заключить, что павильон «Продукты» после произведенного предпринимателем расширения тротуара находится за пределами посадочной площадки и площадки ожидания, что свидетельствует о соответствии размещения павильона «Продукты» требованиям ОСТ 218.1.002-2003.

В этой связи доводы администрации об неустранении предпринимателем нарушений части 12 статьи 1 Положения №702/42-12-4 со ссылкой на акт от 02.07.2018 признаются коллегией несостоятельными, поскольку опровергается актом, составленным 24.08.2018 представителями предпринимателя, администрации и уполномоченного по защите прав предпринимателем.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии в акте замеров ширины остановочной площадки коллегией отклоняется.

Действительно, из представленного акта обследования участка от 24.08.2018 следует, что участниками осмотра замеры ширины остановочной части площадки не производились. Данный факт предпринимателем не оспаривается.

Между тем отсутствие информации о ширине остановочной части площадки не имеет правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку расположение павильона не повлияло на указанную величину. Более того, проведенные предпринимателем работы по расширению тротуара не повлекли изменение ширины остановочной площадки, поскольку указанные действия были, прежде всего, направлены на приведение размещения объекта в соответствии с требованиями ОСТ 218.1.002-2003 и связаны с расширением тротуара.

С учетом изложенного следует признать, что оспариваемый отказ не основан на фактических обстоятельствах дела и был принят без учета существенных для дела обстоятельств, заключающихся в устранении заявителем нарушений, имевших место при рассмотрении дела №А59-4356/2016.

Оценивая доводы администрации о том, что павильон «Продукты» не соответствует архитектурному облику городского округа «Город Южно-Сахалинск», что также явилось основанием вынесения оспариваемого отказа, коллегия учитывает следующее.

Согласно части 8 статьи 3 Положения №702/42-12-4 владелец нестационарного торгового объекта изготавливает эскиз нестационарного торгового объекта, представляющий собой графический или фотоматериал с изображением нестационарного торгового объекта (в цветовом исполнении). Элементы благоустройства прилегающей территории отображаются в ситуационном плане размещения нестационарного торгового объекта.

Частью 9 названной статьи установлено, что эскиз нестационарного торгового объекта утверждает Департамент архитектуры, градостроительства и землепользования города Южно-Сахалинска сроком на 7 лет, после чего эскиз подлежит пересогласованию или замене на новый.

Как подтверждается материалами дела, эскиз был согласован с ДАГУН 14.07.2011, в связи с чем срок его действия истек только на момент рассмотрения спора в суде, что администрацией не оспаривалось.

Соответственно на момент утверждения схемы размещения НТО в 2016 году, включения объекта предпринимателя в раздел 3 схемы, обращения предпринимателя с заявлением в суд об оспаривании действий администрации данный эскиз был согласован.

Иного порядка согласования внешнего вида НТО с органом местного самоуправления правовыми нормами не установлено.

Иных доказательств, документально подтверждающих довод о несоответствии павильона «Продукты» архитектурному облику городского округа «Город Южно-Сахалинск», администрацией в материалы дела не представлено.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении настоящего спора арбитражным судом было принято во внимание то обстоятельство, что договор аренды земельного участка, на котором расположен НТО предпринимателя, был заключен в 1998 году, уведомление о его расторжении получено предпринимателем в ноябре 2016 года, а трехмесячный срок, по окончании которого в силу статьи 610 ГК РФ договор считается расторгнутым, истек в феврале 2017 года.

Таким образом, эксплуатация павильона в соответствии с договором аренды земельного участка началась до утверждения схемы размещения НТО в 2013 году, и на момент ее утверждения (01.03.2013), в том числе включения объекта предпринимателя в раздел 3 схемы, подлежащего сносу (01.03.2013), договор аренды земельного участка действовал.

Кроме того, на момент утверждения схемы размещения НТО в 2016 году (25.05.2016) договор аренды земельного участка также действовал и НТО эксплуатировался предпринимателем.

При этом по истечению срока действия указанного договора объект предпринимателя постановлением администрации от 03.02.2017 №356 был включен в раздел 3 схемы размещения НТО за номером 93, как НТО, подлежащий сносу.

Оценивая названные обстоятельства, апелляционная коллегия учитывает, что в соответствии с частью 6 статьи 10 Закона №381-ФЗ утверждение (изменение) схемы размещения нестационарных торговых объектов не может служить основанием для пересмотра мест размещения торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых начаты до утверждения указанной схемы.

То есть названная правовая норма направлена на обеспечение условий для предоставления населению торговых услуг, стабильности прав хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, возможности долгосрочного планирования ими своего бизнеса, на недопущение передела рынка, сокращения или прекращения торгового бизнеса, ухудшения положения субъектов предпринимательской деятельности при изменении органами публичной власти схемы размещения нестационарных торговых объектов, сокращения сферы торговых услуг

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 №225-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Администрации города Иркутска на нарушение конституционных прав и свобод положением части 6 статьи 10 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», осуществление местной администрацией отнесенных уставом муниципального образования к ее ведению полномочий по решению вопросов местного значения должно обеспечивать реализацию интересов местного сообщества при решении вопросов местного значения, развитие муниципального образования, в том числе расширение сферы услуг, и не может носить произвольный характер.

Доказательств системных нарушений правил торговли предпринимателем, равно как и доказательств того, что земельный участок, на котором располагается НТО предпринимателя, подлежал изъятию для государственных или муниципальных нужд, в материалах дела не имеется.

Таким образом, с учетом изложенных правовых норм, а также позиции Конституционного Суда Российской Федерации истечение срока аренды земельного участка само по себе не могло явиться основанием для произвольного определения НТО предпринимателя как объекта, подлежащего сносу, и как следствие – основанием для его исключения из схемы размещения НТО.

Тот факт, что на момент рассмотрения дела в арбитражном суде договор аренды прекратил свое действие также не является препятствием для включения объекта предпринимателя в схему размещения НТО, поскольку размещение нестационарных торговых объектов в силу действующего правового регулирования осуществляется без оформления прав на земельные участки.

Что касается доводов администрации о нарушении предпринимателем порядка выполнения работ по расширению тротуара, то коллегия учитывает, что статьей 43 Правил благоустройства территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденных Решением Городской Думы города Южно-Сахалинска от 24.06.2015 №177/12-15-5, работы, связанные с нарушением земель, разрытием грунта или вскрытием дорожных покрытий (прокладка, реконструкция или ремонт подземных коммуникаций, забивка свай и шпунта, планировка грунта, буровые работы), за исключением указанных в части 2 названной статьи работ, производятся только при наличии разрешения на производство земляных работ. Разрешение на производство земляных работ выдается уполномоченным органом в сфере городского хозяйства в соответствии с административным регламентом предоставления соответствующей муниципальной услуги. Разрешение на производство земляных работ выдается заказчику работ, который несет ответственность за соблюдение условий выданного разрешения и осуществляет контроль соблюдения этих условий своими подрядчиками.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто администрацией, расширение тротуара производилось посредством насыпи песка, укладки тротуарной плитки, демонтажа старого бордюра и укладки нового бордюра, что не было связано с нарушением земель, разрытием грунта, вскрытием дорожного покрытия. Каких-либо доказательств повреждения дорожного покрытия, инженерных коммуникаций не представлено.

Данные выводы, как основанные на материалах дела, не требовали наличия специальных технических познаний, в связи с чем утверждение заявителя жалобы об их ошибочности подлежит отклонению.

Одновременно судебная коллегия учитывает, что из содержания писем ФИО2 от 23.05.2017, 15.08.2017 в адрес ДГХ следует, что предприниматель просил администрацию выдать разрешение на осуществление работ по расширению тротуара и впоследствии уведомлял о выполнении таких работ, что опосредованно указывает на то, что предприниматель не планировал и не проводил земляные работы.

Кроме того, согласно письму ДГХ от 07.06.2017 последний не возражал против расширения тротуарной части в соответствии с приложенным к обращению предпринимателя от 23.05.2017 генеральным планом №050-16-2016-00-01-ГП, разработанным ООО «Инжинирингпроект». При этом, как следует из указанного плана, он разработан в соответствии с генеральным планом проекта по реконструкции ул. ФИО4 от ул. Горького до ул. Ленина в г. Южно-Сахалинске №056-09, согласованным 13.04.2010 с заместителем начальника ДАГУН, 02.04.2010 – с начальником ОГИБДД УВД по городу Южно-Сахалинску.

По изложенному суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда о том, что произведенное предпринимателем расширение тротуара не требовало осуществления земляных работ, в связи с чем у последнего отсутствовала необходимость получать разрешение на производство земляных работ.

Довод апелляционной жалобы о капитальности спорного сооружения, что, по мнению администрации, исключает отнесение спорного объекта к нестационарным торговым объектам и, как следствие, препятствует включению его в схему размещения НТО, ошибочен и основан на неверном толковании норм права.

Согласно пункту 1 статьи 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

По смыслу указанной статьи прочная связь с землей является не единственным признаком, по которому объект может быть отнесен к недвижимости. Вопрос о том, является ли конкретное имущество недвижимым, должен разрешаться с учетом назначения этого имущества и обстоятельств, связанных с его созданием.

Соответственно для признания имущества недвижимым необходимо представить доказательства возведения его в установленном законом и иными нормативными актами порядке на земельном участке, предоставленном для строительства объекта недвижимости, с получением разрешительной документации с соблюдением градостроительных норм и правил. При этом наличие железобетонных свай и бетонных полов не характеризует павильон, как объект недвижимости.

Как подтверждается материалами дела, земельный участок был предоставлен предпринимателю на основании договора аренды земельного участка №1249 от 03.11.1998 для строительства остановочного павильона с торговой точкой.

Между тем с учетом характера возведенного объекта соглашением от 26.05.2005 №1107/5 в договор аренды земельного участка были внесены изменения в части целевого назначения и площади земельного участка, согласно которым целевое назначение было определено как «под существующий временный неспециализированный магазин, не относящийся к недвижимому имуществу, совмещенный с остановочным павильоном». Такое же целевое назначение сохранилось в соглашении от 23.11.2005 №1107/6.

Более того, 06.10.2005 для продления договора аренды органом местного самоуправления предпринимателю было выдано градостроительное заключение №486, в котором содержалась краткая характеристика временного неспециализированного магазина и вывод о рекомендации к заключению договора аренды на один год.

Данные выводы судебной коллегии согласуются с постановлением администрации г. Южно-Сахалинска от 16.11.2015 №3146-па, которым были утверждены итоги инвентаризации нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», и которым павильон предпринимателя был включен в реестр существующих нестационарных торговых объектов под №260.

Более того, постановлением администрации от 01.03.2013 №311 и постановлением администрации от 235.05.2016 №1535-па спорный павильон был включен в третий раздел схемы «Существующие НТО, подлежащие сносу».

При этом разрешения на строительство объекта недвижимости в установленном порядке ФИО2 не выдавалось.

Совокупный анализ приведенных доказательств показывает, что на протяжении всего периода времени эксплуатации торгового павильона (с 1998 год по 2018 год), в том числе и в ходе контрольных мероприятий, сама администрация рассматривала данный павильон как некапитальный.

Доказательств тому, что торговый павильон ФИО2 не соответствует понятию торгового павильона, установленному ГОСТ Р 51303-2013, администрацией в материалы не предоставлено.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у администрации оснований, указанных в письме от 20.02.2018 №06-44, а также изложенных в ходе судебного разбирательства, для отказа в переносе павильона «Продукты» из раздела 3 в раздел 1 Схемы размещения НТО,

Доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают и не содержат указания на обстоятельства, свидетельствующие об их ошибочности, в связи с чем подлежат отклонению.

Учитывая, что следствием оспариваемого отказа является возложение на предпринимателя обязанности освободить земельный участок от принадлежащего ему НТО, а, соответственно, прекратить осуществлять деятельность с использованием данного НТО на том месте, на котором указанное НТО в настоящее время расположено, коллегия находит, что данное обстоятельство свидетельствует о нарушении прав предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что отказ администрации от 20.02.2018 №06-44 в переносе нестационарного торгового объекта (некапитальный магазин «Продукты), расположенного на земельном участке с кадастровым номером 65:01:0602005:86, площадью 97 кв.м, по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Пуркаева, 63В, с 3 раздела схемы «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» в 1 раздел «Существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу» схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденной постановлением администрации от 25.05.2016 №1535-па, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно в порядке части 2 статьи 201 АПК РФ удовлетворил заявленные требования.

При этом, учитывая обстоятельства настоящего спора и предмет заявленных требований, коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно признал соразмерным и адекватным способом устранения нарушения прав и законных интересов заявителя обязание администрацию исключить спорный объект из раздела 3 схемы размещения НТО и включить его в раздел 1 этой же схемы.

Делая указанный вывод, апелляционная коллегия принимает во внимание информацию, изложенную в письме от 19.01.2018 №СП3-01725/18, относительно недостижение нормативов минимальной обеспеченности населения нестационарными торговыми объектами по продаже продовольственных товаров и сельскохозяйственной продукции, установленных Постановлением Правительства Сахалинской области от 12.01.2017 №6 «Об утверждении нормативов минимальной обеспеченности населения Сахалинской области площадью торговых объектов», в связи с чем включение объекта предпринимателя в схему НТО будет способствовать учету интересов населения и достижению норматива минимальной обеспеченности населения торговыми павильонами и киосками по продаже продовольственных товаров и сельскохозяйственной продукции для Сахалинской области и муниципальных образований Сахалинской области.

Таким образом, выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения суда не имеется.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не относит на администрацию судебные расходы по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.09.2018 по делу №А59-3289/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова

О.Ю. Еремеева