Постановление от 12 ноября 2024 г. по делу № А40-55217/2024

№ 09АП-57430/2024

Дело № А40-55217/24
г. Москва
12 ноября 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2024 года


Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2024 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой,

судей:

С.Л. Захарова, Т.Б. Красновой,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы Правительства Курганской области и Департамента гражданской защиты, охраны окружающей среды и природных ресурсов Курганской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2024 по делу № А40-55217/24 (147-418)

по заявлению 1) Департамента гражданской защиты, охраны окружающей среды и природных ресурсов Курганской области, 2) Правительства Курганской области

к ФАС России

третьи лица – 1) ООО "ЭКОТЕХ" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), 2) ООО "НОВЫЙ РЕСУРС" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

при участии: Прокуратура Курганской области

о признании незаконными и отмене Решения,

при участии:

от заявителей:

1) ФИО1 – по дов. от 23.10.2024; 2) ФИО2 – по дов. от 06.02.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО3 – по дов. от 24.06.2024, ФИО4 – по дов. от 27.12.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены;



У С Т А Н О В И Л:

Департамент гражданской защиты, охраны окружающей среды и природных ресурсов Курганской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 01.03.24 № 04/17215/24, было возбуждено производство по делу № А40-55217/24-147-418.

Правительство Курганской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 01.03.24 № 04/17215/24, было возбуждено производство по делу № А40-65766/24-148-275.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16 апреля 2024 г. по делу № А40-65766/24-148-275 объединено в одно производство дела № А40-65766/24-148-275 и А40-55217/24-147-418 для совместного рассмотрения в рамках дела № А40-55217/24-147-418.

Решением суда от 25.07.2024 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявители считают решение суда незаконным и необоснованным, вынесенным с неправильным применением норм материального права. В решении неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители заявителей доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

Представители ФАС России возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган письмом Курганского УФАС России (вх. 09.03.2023 № 34599-ЭП/23) поступило заявление ООО «Новый Ресурс» (далее также — Общество) о наличии в действиях Правительства Курганской области и Департамента признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в создании препятствий для доступа на товарный рынок услуг по обращению с твёрдыми коммунальными отходами путём отклонения заявки ООО «Новый Ресурс» о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Департаментом на сайте torgi.gov.ru 29.12.2022 опубликовано извещение № 22000072830000000013 о приеме заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка и утилизация твердых коммунальных отходов.

Инициатором заключения соглашения является ООО «ЭКОТЕХ».

Согласно протоколу рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от 14.02.2023 по результатам рассмотрения заявки ООО «Новый Ресурс» принято решение о признании заявки не соответствующей пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Как следует из указанного протокола заявка общества признана не соответствующей в связи с представлением справок о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам, не подтверждающих отсутствие задолженности по указанным обязательным платежам за прошедший календарный год.

Из поданного заявления следовало, что Департаментом при рассмотрении заявок о готовности к участию в конкурсе (извещение № 22000072830000000013, далее Извещение) на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка утилизация твердых коммунальных отходов Курганской области, заявка ООО «Новый Ресурс» была признана не соответствующей требованиям, установленным пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), поскольку Обществом в составе заявки представлены справки об отсутствии задолженности по обязательным платежам по состоянию на конкретную дату. Департамент указал, что такую информацию необходимо представлять за прошедший календарный год, а не по состоянию на конкретную дату.

Комиссия ФАС России по результатам рассмотрения дела № 04/01/15-363/2023 по признакам нарушения Правительством Курганской области, Департаментом гражданской защиты, охраны окружающей среды и природных ресурсов Курганской области части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» приняла решение от 01.03.2024 № 04/17215/24, в соответствии с которым:

1. Правительство Курганской области, Департамент признаны нарушившими часть 1 статьи 15 Федерального закона № 135-ФЗ путем неправомерного отклонения заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения ООО «Новый ресурс», неисполнения обязанности по проведению торгов на право заключения концессионного соглашения, заключения концессионного соглашения без проведения торгов, что привело и (или) могло привести к ограничению конкуренции на рынке создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка и утилизация твердых коммунальных отходов Курганской области;

2. Принято решение о выдаче Правительству Курганской области, Департаменту обязательного для исполнения предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Выданным предписанием от 01.03.2024 № 04/17212/24 об устранении нарушения антимонопольного законодательства предписано:

1. Департаменту в течение 10 дней с момента получения Предписания отменить протокол № 1 от 14.02.2023 по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения;

2. Правительству Курганской области в течение 10 дней с момента отмены Департаментом Протокола, отменить распоряжение Правительства Курганской области от 17.02.2023 № 36-р «О заключении концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка и утилизация твердых коммунальных отходов, расположенных на территории Курганской области»;

3. Департаменту выполнить обязанность, предусмотренную частью 4.9 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115 «О концессионных соглашениях», по организации торгов на право заключения концессионного соглашения в течение двух месяцев со дня отмены Правительством Курганской области Распоряжения № 36-р.

Не согласившись с данными решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание действующему законодательству не противоречат, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно пункту 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при наличии спора о соответствии статье 15 Закона о защите конкуренции правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить угрозу наступления таких последствий на определенном товарном рынке, в том числе в результате нарушения прав и законных интересов отдельных участников рынка, создания для них конкурентных преимуществ или препятствий в конкуренции на товарных рынках.

В силу правовой позиции, отраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307-КГ15-1408, достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Таким образом, для установления факта нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции достаточно установить возможность для наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «Новый Ресурс» соответствовало требованиям пункта 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Признание Департаментом заявки ООО «Новый Ресурс» не соответствующей требованиям, которые были установлены частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, повлекло за собой издание Правительством Курганской области распоряжения от 17.02.2023 № 36-р о заключении концессионного соглашения с ООО «Экотех» без проведения торгов при наличии заявок от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемыми частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения. Как следствие, не исполнена обязанность по организации конкурса на право заключения концессионного соглашения, предусмотренная частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в связи с чем в адрес Департамента и Правительства было выдано предупреждение ФАС России от 18.04.2023 № МШ/29839/23 (далее – Предупреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 по делу № А40-97867/2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.04.2024, Департаменту отказано в удовлетворении требований о признании недействительным Предупреждения.

Поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства Департаментом и Правительством устранены не были, в соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции ФАС России было возбуждено дело № 04/01/15-363/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.

Предметом концессионного соглашения выступает создание объектов по обращению с твёрдыми коммунальными отходами, право собственности на которые возникнет у Курганской области, а использование таких объектов для осуществления предпринимательской деятельности будет осуществлять ООО «Экотех».

Заключение концессионного соглашения является условием для включения объекта по обращению с твёрдыми коммунальными отходами в территориальную схему, что, в свою очередь, является основанием для установления тарифов, участия в конкурсном отборе регионального оператора.

Ограничение возможности принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения приводит к ограничению доступа на рынок создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка и утилизация твердых коммунальных отходов Курганской области.

Таким образом, необоснованное отклонение заявки лица о готовности, к участию в конкурсе на право заключения такого концессионного соглашение, является действием, ограничивающим конкуренцию на товарном рынке.

ООО «Новый ресурс» было представлено документальное подтверждение соответствие требованиям пункта 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а отклонение Департаментом заявки по мотиву отсутствия справки налогового органа на дату 31.12.2022 основано на неверном толковании норм материального права.

В соответствии с пунктом 6 Извещения к заявке о готовности к участию в конкурсе необходимо было приложить справки налогового органа о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

Также в Извещении указано, что соответствующая заявка может быть подана с 29.12.2022 по 13.02.2023.

ФНС России в связи со внесенными изменениями в Налоговый кодекс Российской Федерации приказами от 23.11.2022 № ЕД-7-8/1123@ и от 30.11.2022 № ЕД-7-8/1128@ утверждены форма справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов и форма справки о наличии на дату формирования справки положительного, отрицательного или нулевого сальдо единого налогового счета налогоплательщика, плательщика сбора, плательщика страховых взносов или налогового агента. Указанными приказами также признаны утратившими силу ранее действующие формы справок. При этом при получении справок по новым формам обратившееся лицо не вправе выбрать период, за который предоставляется справка; исходя из указанных форм справок справка предоставляется на дату обращения. Обществом представлены справки по новым формам.

Законом о концессионных соглашениях, нормативными актами ФНС России не предусмотрено предоставление справок по иным формам, в связи с чем требование Департамента о предоставлении Обществом справки об отсутствии задолженности за 2022 год является необоснованным.

Обществом представлена справка об отсутствии задолженности в объеме, превышающем 25 % от балансовой стоимости активов Общества, на начало 2023 года, следует вывод об отсутствии у Общества задолженности и за 2022 год.

Суд первой инстанции также верно учтено, что лицо, выступившее с инициативой заключения концессионного соглашения (ООО «Экотех»), также представило справки из налогового органа по состоянию на дату формирования данных справок.

Ссылки Заявителей на судебные акты по делам №№ А76-6112/2016, А03-11270/2017, А05-5400/2021 не принимаются, так как указанные судебные акты приняты при существенно иных обстоятельствах.

Кроме того, во всех приведённых делах судами делается вывод со ссылкой на приказ ФНС России от 20.01.2017 № ММВ-7-8/20@ о непредставлении заявителями доказательств невозможности предоставления справки за предшествующий дате размещения извещения год.

В силу пункта 2 Порядка заполнения формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, утверждённого указанным приказом, справка формируется на дату, указанную в запросе заявителя.

Однако, указанный приказ утратил силу в связи с принятием приказа ФНС России от 23.11.2022 № ЕД-7-8/1123@, в соответствии с которым заявитель лишается права запросить справку на конкретную дату, справка формируется на дату обращения, что корреспондирует внесённым Федеральным законом от 14.07.2022 № 263-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации» изменениям в подпункт 10 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации.

В письме Курганского УФНС России от 10.07.2023 № 08-12/066693@ налоговый орган подтверждает позицию антимонопольного органа о том, что налоговым органом выдаются две формы справок об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на дату обращения, иную дату указанные справки содержать не могут. При этом отмеченная в письме возможность рассмотрения в порядке Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» обращения юридического лица о предоставлении сведений об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на предыдущий год правового значения не имеет, поскольку в пункте 6 Извещения отмечена необходимость предоставления именно справки налогового органа.

ООО «Новый ресурс» обращалось в Курганское УФНС России, которое письмом от 07.03.2023 № 08-12/01/020601 сообщило, что справки предоставляются налоговым органом исключительно по состоянию на дату их формирования.

Довод Заявителей о том, что содержавшиеся в пункте 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требования об отсутствии задолженности перед бюджетом направлены на оценку налоговой дисциплинированности потенциального концессионера, в связи со следующим.

Из статьи 1 Закона о концессионных соглашениях следует, что целями указанного закона является привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в предмет регулирования входят отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, а также установление гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Таким образом, положения Закона о концессионных соглашениях направлены на регулирование возникающих между публичными образованиями и частными инвесторами отношений по вопросу привлечения инвестиций и не ставят целью осуществления контроля, в том числе за добросовестным исполнением налоговых обязательств.

Из части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях следовало, что установленные к инвестору требования связаны исключительно с оценкой его финансовой устойчивости и возможности привлечения инвестиций (отсутствие решения о ликвидации, отсутствие производства по банкротству, наличие или возможность привлечения средств в объеме не менее 5 % от объема инвестиций по концессионному соглашению).

Таким образом, положения пункта 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях были направлены именно на оценку финансовой устойчивости, которая выражается в отсутствии задолженности перед бюджетом в объеме, превышающем 25 % от балансовой стоимости активов лица.

При таких обстоятельствах в любом случае представленная Обществом справка об отсутствии у него задолженности перед бюджетом на дату формирования справки подтверждает его финансовую устойчивость по критерию, который был установлен пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Таким образом, учитывая, что в Законе о концессионных соглашениях (в редакции, действующей на момент рассмотрения заявок) не был закреплен перечень документов, предоставляемых вместе с заявкой о готовности к участию в конкурсе, а ООО «Новый Ресурс» представлены документы, подтверждающие соответствие требованиям пункта 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях по утверждённым ФНС России формам, у Департамента отсутствовали правовые основания для отклонения заявки Общества о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Исходя из положений статьи 15 Закона о защите конкуренции и правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации следует, что в случае, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Антимонопольным органом также был направлен запрос в адрес хозяйствующих субъектов о наличии заинтересованности в заключении концессионного соглашения. ООО «Компания Рифей» и ООО «Тюменское экологическое объединение» выразили заинтересованность в заключении концессионного соглашения.

Нельзя согласиться с доводами Заявителей, что поскольку аналитический отчёт был составлен после рассмотрения Департаментом заявок о готовности к участию в конкурсе, вывод о наличии конкуренции на рынке создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется обработка и утилизация твердых коммунальных отходов Курганской области, является необоснованным.

В соответствии с пунктом 2.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, антимонопольным органом был проведён ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, охватывающий период с 29.12.2022 (даты публикации извещения о приеме заявок о готовности к участию в конкурсе) по 17.01.2024 (дата составления отчёта).

Помимо указанных ответов хозяйствующих субъектов, принимаются во внимание сведения ППК «Российский экологический оператор», опубликованные 03.03.2022, согласно которым деятельность региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами поделили на 287 зон. Всего к работе приступили 177 региональных операторов.

Таким образом, участие в конкурсе могли принять как организации, осуществляющие деятельность по строительству объекта (комплекса объектов) по обработке и утилизации твердых коммунальных отходов, деятельность на таком объекте по обработке и утилизации твердых коммунальных отходов, так и организации, являющиеся региональными операторами, организации, намеревающиеся ими стать.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Указанным положением также приводится не исчерпывающий перечень таких действий.

При этом если соответствующим органом совершено действие (бездействие), которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, но оно не охватывается пунктами 1-11 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, квалификация нарушения проводится по части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Указанное также подтверждается положениями пункта 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 21 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», а также сложившейся судебной практикой, в соответствия с которой действия органов исполнительной власти по предоставлению государственного или муниципального имущества в нарушение порядка без проведения торгов образуют состав нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Исходя из обстоятельств настоящего дела, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что Департаментом была необоснованно отклонена заявка Общества и, как следствие, не исполнена предусмотренная частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях обязанность по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Для устранения указанных последствий требуется отменить протокол по рассмотрению заявок о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от 14.02.2023, отменить принятое на основании указанного протокола распоряжение Правительства Курганской области от 17.02.2023 № 36-Р, поскольку для его издания отсутствовали предусмотренные частью 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях основания, а также исполнить возложенную частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях обязанность по проведению конкурса.

Именно указанные действия и отражены в оспариваемом предписании.

Также судом установлено, что распоряжение Правительства Курганской области от 17.02.2023 № 36-Р было принято с нарушением положений части 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, поскольку основанием для принятия такого акта является факт отсутствия поданных заявок о готовности к участию в конкурсе, когда из обстоятельств настоящего дела следует, что такая заявка была подана.

Также судом был сделан обоснованный вывод о том, что Предписание ФАС России является неисполнимым, поскольку в пункте 3 Предписания ФАС России указано на необходимость организации торгов, поскольку данный пункт указывает на необходимость исполнения части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, при этом конкурс является одной из форм торгов.

Довод Заявителей о том, что из части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашения следует лишь обязанность разместить информацию о поданных заявках о готовности к участию в конкурсе, в то время как указанное положение не возлагает обязанности по проведению конкурса, противоречит содержанию указанной норме, в которой отмечено «В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе». Кроме того, решение о возможности заключения концессионного соглашения предшествует этапу подачи заявок, что следует из части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. Таким образом, по смыслу частей 4.9 и 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях при отсутствии поданных заявок концессионное соглашение подлежит заключению с лицом, выступившим с инициативой заключения концессионного соглашения, в ином случае проводиться конкурс на право заключения концессионного соглашения.

Доводы Заявителей о неисполнимости Предписания ФАС России ввиду установления двух месячного срока для выполнения обязанности по организации торгов на право заключения концессионного соглашения также являются необоснованными, поскольку Заявителями не представляется обоснования невозможности организации проведения конкурса в указанный срок, учитывая предусмотренную частью 5 статьи 51 Закона о защите конкуренции возможность продления срока исполнения предписания.

Доводы Заявителей о заключении концессионного соглашения на момент выдачи предупреждения не влияют на факт его законности, принимая также во внимание, что Заявителями не представляется доказательств, свидетельствующих о невозможности совершения действий, указанных в Предписании ФАС России, учитывая, что пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции прямо предусмотрена возможность выдачи предписаний об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство, а также принятия мер по устранению последствий такого нарушения.

Частью 5 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях закрепляется перечень оснований для прекращения концессионного соглашения.

Однако согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с её недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Согласно же позиции Верховного Суда Российской Федерации сделки о предоставлении публичными образования объектов гражданских прав, заключенные с нарушением положений статьи 15 Закона о защите конкуренции, являются ничтожными, не влекущими правовых последствий, кроме последствий их недействительности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 21.05.2021 № 310-ЭС21-3149 по делу № А48-11232/2018, от 06.04.2021 № 310-ЭС21-3190 по делу № А83-3894/2019, от 19.03.2021 № 307-ЭС21-918 по делу № А13-5304/2020, от 08.09.2020 № 303-ЭС20-11561 по делу № А37-609/2019, от 21.08.2020 № 303-ЭС20-2571 по делу № А04-10124/2018).

Ссылки Заявителем на судебные акты по делу № А34-3792/2023 не принимаются, так как данные судебные акты не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

В рамках указанного дела ООО «Новый ресурс» со ссылкой на положения части 1 статьи 168 ГК РФ просило признать заключенное Департаментом с ООО «Экотех» концессионное соглашение недействительной сделкой и применить последствия её недействительности. В обоснование заявленных требований Общество указало на несоответствие ООО «Экотех» требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. Суды, установив, что ООО «Экотех» соответствовало указанным требованиям, а Обществом не представлено в материалы дела доказательств наличия материально-правового интереса в признании сделки недействительной, отказали в удовлетворении заявленных требований. Доводов об отсутствии оснований для отклонения заявки ООО «Новый ресурс» исковое заявление не содержало.

В рамках рассмотрения дела судами не давалась оценка ранее описанным действиям Департамента на предмет наличия в них нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выводы Арбитражного суда Курганской области о соответствии ООО «Экотех» требованиям Закона о концессионных соглашениях не нивелируют выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Департамента и Правительства нарушения антимонопольного законодательства, поскольку обстоятельства, связанные с соответствием или несоответствием ООО «Экотех» требованиям Закона о концессионных соглашениях, не являлись основанием для принятия оспариваемых актов, что подтверждается выводами, сделанными судами апелляционной и кассационной инстанций по делу № А34-3792/2023.

Кроме того, на отсутствие преюдициальной связи между указанными актами и рассмотрением антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства со стороны Департамента и Правительства также было отмечено судами в рамках дела № А40-97867/2023, в рамках которого оспаривалось Предупреждение.

Доводы Заявителей со ссылкой на ответ ООО «Кетовский коммерческий банк», который, по мнению Заявителей подтверждают несоответствие Общества пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, необходимо отметить следующее.

Из обстоятельств настоящего дела следует, что Департамент, отклоняя заявку Общества о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, указал, что Общество не подтвердило своё соответствие установленному пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях критерию. Иных оснований протокол рассмотрения заявок не содержал.

Таким образом, доводы Департамента о не соответствии Общества пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в любом случае, не имеют правового значения, поскольку данное обстоятельство не было основанием для отклонения заявки Общества.

Оспариваемое предписания вынесено на основе законного решения ответчика, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 РФ.

В соответствии со ст. 199 АПК РФ заявителем должны быть указаны права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемыми действиями, и представлены доказательства нарушения его прав.

На основании части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, оспариваемое решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В части доводов жалобы о несоответствии Общества пункту 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях Заявители отмечают, что в полномочия Департамента не входит проверка соответствия лица, подающего заявку о готовности участии в конкурсе, требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, однако уже после выдачи предупреждения осуществляет указанную проверку в отношении требований, которые были установлены пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Кроме того, довод жалобы о невозможности проведения конкурса с участием ООО «Новый ресурс» в связи с наличием вышеуказанного обстоятельства, в любом случае не имеют правового значения, поскольку предусмотренная частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях обязанность провести конкурс в связи с поступлением заявок о готовности к участию в конкурсе от заинтересованных лиц не предопределяет допуск к его участию лиц, подавших такую заявку.

Порядок принятия решения о допуске лиц к участию в конкурсе регламентирован статьёй 29 Закона о концессионных соглашениях, в соответствии с которым решение о допуске лиц к участию в конкурсе принимает конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса, то есть вопрос о допуске того или иного лица к участию в конкурсе подлежит разрешению уже после объявления самого конкурса.

Иные доводы апелляционных жалоб не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд



П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2024 по делу № А40-55217/24 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: С.Л. Захаров

Т.Б. Краснова


Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.