Постановление от 16 января 2018 г. по делу № А40-154195/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-63812/2017

город Москва дело № А40-154195/17

17.01.2018

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т., рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон апелляционную жалобу ООО «Ив Роше Восток»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2017

по делу № А40-154195/17, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО «Ив Роше Восток» (ОГРН <***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>)

о признании незаконным постановления;

установил:

решением Арбитражного суд г. Москвы от 02.11.2017, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленных ООО «Ив Роше Восток» требований о признании незаконным постановления УФАС по Амурской области № Р-154/2017 от 11.08.2017 о назначении административного наказания, отказано.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме, по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено без вызова сторон в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что решением Комиссии Амурского УФАС России по делу № Р-18/20 2017 (исх. № 03-2726/1387-э от 26.06.2017) (том 1 л.д. 86-89) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении обществом 24.03.2017 рекламы: «Бестселлеры по ценам 2014 - до 26 марта! Спешите в бутик Ив Роше!» на телефонный номер + 7910412…, принадлежащий физическому лицу-заявителю, с номера, имеющего буквенный идентификатор YvesRosher установлен факт нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившимся в распространении смс-сообщения рекламного характера посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента.

В подтверждение поступления названного смс-сообщения на номер телефона физическому лицу подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона, детализацией смс-сообщений за период с 24.03.2017 по 24.03.2017 и обществом не оспаривается.

Решением Амурского УФАС России от 22.06.2017 общество признано рекламораспространителем, реклама ненадлежащей; выдано предписание исх. № 03-2727/1388-э от 26.06.2017 о прекращении нарушения законодательства о рекламе (том 1 л.д. 84-85).

Решение и предписание антимонопольного органа получены обществом 05.07.2017.

04.07.2017 Амурским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела № Р-154/2017 об административном правонарушении и проведении административного расследовании (исх. № 03-2594/1475-Э от 04.07.2017), в отношении ООО «Ив Роше Восток» возбуждено дело по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1 л.д. 80-81).

02.08.2017 в отношении ООО «Ив Роше Восток» составлен протокол об административном правонарушении № 131 (т. 1 л.д. 68-70) и вынесено постановление от 11.08.2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № Р-154/2017 по факту распространения вышеуказанной ненадлежащей рекламы общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100.000 руб. (т. 1 л.д. 64-66).

Указанно постановление получено обществом 16.08.2017 (том 1 л.д. 63).

Не согласившись с постановлением о привлечении к ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события и состава административного нарушения, соблюдения сроков и процедуры привлечения общества к ответственности.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 ст. 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2 - 6 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем, является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных п. 3 ч. 4, ч. ч. 9, 10, 10.1, 10.2 ст. 5, ст. ст. 7-9, 12,14 - 18, ч. ч. 2 - 6 ст. 20, ч. 2-4 ст. 21, ч. 2 - 4 ст. 23, ч. ч. 7, 8 и 11 ст. 24, ч. ч. 1-5 ст. 26, ч. ч. 2 и 5 ст. 27, ч. ч. 1, 4, 7, 8 и 11 ст. 28, ч. ч. 1, 3, 4, 6, 8 ст. 29 настоящего закона несет рекламораспространитель.

В ходе рассмотрения комиссионного дела № Р-18/20 2017 и административного дела № Р-154/2017 Амурским УФАС России установлено, что лицом, осуществившим распространение ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи (посредством телефонной связи) на номер телефона +7910412… является общество, исхдя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получения рекламы возлагается на лицо ее распространившем.

Таким образом, рекламораспространитель, в связи с возникающими сложностями в подтверждении согласия конкретного абонента, не вправе пренебрегать обязанностью по проверке соответствующих сведений, так как данное обязательство прямо следует из толкования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Из обращения физического лица Т., следует, что он не давал согласия на получение вышеуказанного рекламного смс-сообщения, поступившего на его абонентский номер +7910412…., предоставленный оператором сотовой связи ПАО «МТС». Названный абонентский номер находится в персональном пользовании указанного физического лица, что подтверждается договором на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи № 5066441 от 10.03.2003.

Из представленных в материалы административного дела № Р-18/20 2017 документов следует, что указанная реклама распространялась на основании заключенного между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исполнитель) и ООО «Ив Роше Восток» (заказчик) договора оказания услуг № ДТ-К/023802 от 23.05.2014 и дополнительного соглашения № 1 от 23.05.2014, в соответствии с которыми, исполнитель оказывает услуги заказчику путем предоставления доступа к Личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, что позволяет заказчику самостоятельно отправлять на мобильный терминал подписчика смс-сообщения, ммс-сообщения, голосовые сообщения и HLR-запросы, получать с мобильного терминала Подписчика смс-сообщения, отправлять подписчику E-mail сообщения, а также формировать статистику по отправленным и полученным сообщениям. Исполнитель оказывает услугу администрирования смс-рассылки на всех операторов сотовой связи Российской Федерации, в том числе Sky Link.

Таким образом, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в рамках вышеуказанного договора предоставляет техническую возможность отправки смс-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform».

Из письменных пояснений и доказательств, представленных ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (вх. № 1200-э от 02.05.2017, №1725-э от 16.06.2017) следует, что рассылка данного смс-сообщения осуществлялась ООО «Ив Роше Восток».

Пунктом 3.3.1 дополнительного соглашения № 1 к договору оказания услуг от 23.05.2014 № ДТ-К/023802 от 23.05.2014 на ООО «ИВ РОШЕ ВОСТОК» возложена обязанность на получение предварительного согласия абонента на получение смс-сообщений.

В рамках заключенного договора, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» сделало запрос на получение согласия абонента +7910412…. от ООО «Ив Роше Восток», в ответ на который, ООО «Ив Роше Восток» предоставило скриншот своей системы с данными об абоненте, из которой следует, что клиентом заказчика с абонентским номером + 7910412…. является ФИО1. Проверка на достоверность данных, представленных заказчиком, в том числе согласие абонентов на получение смс-сообщений, не входит в обязанности исполнителя.

В силу пункта 5.1. договора оказания услуг № ДТ-К/023802 от 23.05.2014, в редакции дополнительного соглашения № 1 (отправка/прием сообщений) исполнитель предоставляет исключительно техническую возможность для рассылки сообщений, а заказчик является рекламораспространителем и несет полную ответственность за соблюдением законодательства Российской Федерации, в том числе Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Обществом не представлено доказательств исполнения обязанностей по проверке и подтверждению согласия абонента +7910412…. Т. на получение рекламы от рекламораспространителя - ООО «Ив Роше Восток»

Представленная обществом карточка открытия, скриншот системы с данными об абоненте +7910412…. не доказывают согласие указанного физического лица на получение информации рекламного характера, так как содержат данные иного лица - ФИО1, иных документов, подтверждающих согласие абонента Т. на получение рекламной информации Обществом не представлено.

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ регулируя отношения, возникшие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

В рассматриваемом случае угроза охраняемым общественным отношениям заключается в неисполнении заявителем своих обязанностей, предусмотренных императивными требованиями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Приэтом,наличиедоказательствнаступления общественноопасных последствий при квалификации деяния в соответствии с нормой, имеющий формальный состав, не требуется.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом положения ст. 2.1 Кодекса заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом проверена процедура и срок давности привлечения общества к административной ответственности, нарушений положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не установлено. Штраф назначен обществу в соответствии с положениями ст. 4.1 Кодекса.

Поскольку фактические обстоятельства при рассмотрении дела об административном нарушении, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом первой инстанции на основании исследования имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, оснований для удовлетворения жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2017 по делу № А40-154195/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

СудьяМаркова Т.Т.