Постановление от 14 декабря 2022 г. по делу № А59-4296/2021

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-4296/2021
г. Владивосток
14 декабря 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск»,

апелляционное производство № 05АП-7348/2022

на решение от 10.10.2022

судьи Е.М. Александровской

по заявлению акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения и предписания от 30.04.2021 по делу №065/07/3-285/2021, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Шадан» (ИНН <***>,ОГРН <***>),

при участии:

от акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск»:ФИО2 по доверенности от 24.12.2021, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 19076).

В судебное заседание не явились: от УФАС по Сахалинской области, ООО «Шадан», о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Аэропорт Южно-Сахалинск» (далее – заявитель, общество) обратилось в суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, антимонопольный орган) с заявлением признании незаконным решения и предписания от 30.04.2021 по делу №065/07/3-285/2021.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований общество с ограниченной ответственностью «Шадан».

Решением суда от 10.10.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В доводах жалобы указывает на то, что площадь спорных объектов, а именно помещение боксов, гаража составляет менее 1500 кв.м. в связи с чем, указанные объекты не относятся к особо опасным, технически сложным объектам инфраструктуры воздушного транспорта. В этой связи полномочиями по осуществлению государственного строительного надзора в отношении спорных объектов Сахалинское управление Ростехнадзора не обладает. Данный вывод подтверждается постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 08.07.2019 по делу №А08-9072/2018. Таким образом, вывод суда о том, что осуществление федерального государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией зданий, сооружений, расположенных на территории аэропорта Шахтерск, подведомственно Сахалинскому управлению Ростехнадзора сделан при неверном толковании норм материального права.

Также заявитель не согласен с выводом суда, основанном на заключении Сахалинского Управления Ростехнадзора относительно отнесения спорных работ на объектах к реконструкции. По мнению заявителя, в полномочия указанной службы не входит дача заключений о деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе о квалификации и отнесения спорных работ к капитальному ремонту либо реконструкции. Также у заявителя вызывает сомнение компетенция сотрудников Управления Ростехнадзора, которые дали заключение лишь на основании ознакомления с характеристиками объекта на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki.gov.ru) без выезда и осмотра спорного объекта. В этой связи, заявитель считает вывод суда о нарушении обществом положений пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 1 статьи 10 Закона о закупках основанным на неверном толковании норм материального права. Считает, что суду следовало применить нормы статьи 12.2, статьи 48 ГрК РФ.

Общество также считает, что указание различных начальных максимальных цен договора в закупочной документации не является нарушением пунктов 5,7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку в силу Положения о закупках общества, а также пункт 7 извещения такой способ определения цены договора не нарушает права участников закупки на участие в проводимой обществом закупке. Кроме того, установленный Положением о закупках порядок формирования начальной (максимальной) цены договора не противоречит требованиям Закона №223-ФЗ и участниками закупок не оспорен в установленном порядке.

При таких обстоятельствах, вывод суда о нарушении обществом при составлении конкурсной документации требований Закона № 223-ФЗ, в связи с чем решение Управления и принятое на его основе предписание соответствует фактическим обстоятельствам основан не неверном толковании норм материального права.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Управление и третье лицо, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили, отношение к жалобе не выразили.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 09.03.2021 года АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение № 32110193469).

21.04.2021 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступила жалоба ООО «Шадан» на положения закупочной документации», согласно которой заказчиком в нарушение требований действующего законодательства не размещена на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок проектная документация, которая является неотъемлемой частью закупочной документации. Помимо этого, в закупочной документации заказчиком необоснованно установлена начальная максимальная цена договора с учетом НДС и без учета НДС, то есть заказчиком фактически установлено две цены договора, что не соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

По результатам рассмотрения жалобы, 30.04.2021 года Управлением принято решение по делу № 065/07/3-285/2021:

1.Признать жалобу общества с ограниченной ответственностью «Шадан» (ИНН <***>) на действия заказчика - акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинска» (ИНН <***>) при проведении запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение № 32110193469) - обоснованной.

2.Признать заказчика - акционерное общество «Аэропорт Южно-Сахалинска» (ИНН <***>) нарушившим положения пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 5 части 9, пункта 1, 5, 7 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон №223-ФЗ).

3.Выдать заказчику - акционерному обществу «Аэропорт Южно-Сахалинска» (ИНН <***>) обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения, указанные в пункте 2 названного Решения.

В обоснование принятого решения Управления указало, что исходя из совокупного анализа приведенных положений закупочной документации, сопоставив объемы и виды работ, которые необходимо выполнить в рамках договора, заключенного по спорной закупке, Комиссия пришла к выводу, что такие виды работ не относятся к работам по ремонту или капитальному ремонту объекта капитального строительства, а соответственно, размещение в составе закупочной документации исключительно сметной документации 8 на по спорному объекту не соответствует положениям действующего законодательства. Отсутствие проектной документации в составе закупочной документации на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия признала общество нарушившим положения пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, Управлением установлено нарушение Заказчиком пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в указании в закупочной документации различных начальных максимальных цен договора.

Одновременно Управлением выдано предписание, согласно которому, Заказчику – АО «Аэропорт Южно-Сахалинска» надлежит совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, а именно, аннулировать проведение запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение № 32110193469) путем отмены всех утвержденных документов в срок до 18.06.2021 года.

Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Кодекса правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Соответственно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Целями Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что осуществляя организацию и проведение закупки товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ закреплены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, которыми должны руководствоваться заказчики, в частности: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ закреплено, что в документации о закупке заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Таким образом, Закон №223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона №223-ФЗ, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При этом Верховным Судом РФ в Определении от 11.03.2021 №308-ЭС19-13774 указано, что целью правового регулирования при закупках отдельными видами юридических лиц являются эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, из содержания указанных норм и разъяснений следует, что заказчик имеет право сформировать свою систему закупок, установив дополнительные требования к участникам закупки в зависимости от особенностей осуществления своей деятельности, перечень которых Законом №223-ФЗ не ограничен. Вместе с тем, такие требования должны быть обоснованными, непосредственно связанными с особенностями предмета закупки и квалификации участника, а также реально исполнимыми.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона №223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 №305-ЭС20-24221, от 20.07.2017 №305-КГ17-3423).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона №223-ФЗ в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Пунктом 1 части 3.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ определено, что конкурентные закупки осуществляются, в том числе путем проведения запроса предложений в электронной форме.

Согласно части 22 статьи 3.2 Закона о закупках следует, что под запросом предложений в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно 11 соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. При проведении запроса предложений извещение об осуществлении закупки и документация о закупке размещаются заказчиком в единой информационной системе не менее чем за семь рабочих дней до дня проведения такого запроса (часть 23 статьи 3.2 закона № 223-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик обязан обеспечить при проведении закупки отражение в документации о закупке всей информации, необходимой для формирования участниками закупки технико-коммерческого предложения.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 6.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а 12 также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По смыслу Закона №135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком.

Как следует из материалов дела, 09.03.2021 на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» Заказчиком в лице АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение №32110193469).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

В соответствии с пунктами 13, 14 статьи 1 ГрК РФ (под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства); реконструкцией объектов капитального строительства является изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Согласно пункту 14.2 статьи 1 ГрК РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) как замену и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замену и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замену отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

В соответствии с частью 1 статьи 48 ГрК РФ архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации (в том числе путем внесения в нее изменений в соответствии с настоящим Кодексом) применительно к объектам капитального строительства и их частям, 13 строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом”, Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) земельного участка, а также раздела проектной документации "Смета на капитальный ремонт объекта капитального строительства" при проведении капитального ремонта объекта капитального строительства в случаях, предусмотренных частью 12.2 названной статьи.

Частью 2 этой же нормы определено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно- технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Частью 6 статьи 52 ГрК РФ установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, проектной документацией.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (часть 2 статьи 48 ГрК РФ).

Состав и требования к содержанию разделов проектной документации, представляемой на экспертизу проектной документации и в органы государственного строительного надзора, устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 13 статьи 48 ГрК РФ).

Как следует из материалов дела, проанализировав положения закупочной документации, сопоставив объемы и виды работ, которые необходимо выполнить в рамках договора, заключенного по спорной закупке, комиссия Управления пришла к выводу о том, что необходимые обществу виды работ не относятся к работам по ремонту или капитальному ремонту объекта капитального строительства, а соответственно, размещение в составе закупочной документации исключительно сметной документации по спорному объекту не соответствует приведенным выше положениям действующего законодательства.

При этом Комиссия Управления приняла во внимание, и не оспаривалось Заказчиком, какие объекты подлежат строительно-монтажным работам в рамках рассматриваемой закупки, учитывая также характер и виды работ, и пришла к выводу о том, что такие работы связаны с реконструкцией объектов капитального строительства.

Как верно указал суд первой инстанции со ссылкой на пункт 2 Обзора Верховного Суда РФ судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018, При закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация подлежит размещению в составе документации о закупке.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке.

Доводы заявителя со ссылкой на необходимость применения к спорным правоотношениям положений части 12.2 статьи 48 ГрК РФ, полагая, что у заказчика отсутствовала обязанность по размещению проектной документации, также являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции и были им правомерно отклонены на основании следующего.

Из материалов настоящего дела видно, что объектом рассматриваемой закупки является выполнение работ по ремонту кровли котельной и боксов.

Согласно части 12.2 статьи 48 ГрК РФ, в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств лиц, указанных в части 1 статьи 8.3 Кодекса, осуществляется подготовка сметы на капитальный ремонт объектов капитального строительства на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте объектов капитального строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку иных разделов проектной документации, а также подготовку проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в иных случаях, не указанных в названной части.

По смыслу изложенного, при капитальном ремонте объектов капитального строительства - подготавливаются отдельные разделы проектной документации в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте, в связи с чем, исключение, предусмотренное в части 12.2 статьи 48 ГрК РФ не распространяется на случаи проведения реконструкции объекта капитального строительства.

В соответствии с Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 № 401 (пункт 1) Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору является органом федерального государственного строительного надзора.

Согласно части 8 статьи 54 ГрК РФ федеральный государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов, указанных в пункте 5.1 части 1 статьи 6 названного Кодекса, если иное не установлено Федеральным законом о введении в действие названного Кодекса, а также при строительстве, реконструкции объектов, расположенных на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, в том числе, если реконструкция такого объекта осуществляется только на территории одного субъекта Российской Федерации, за исключением случаев, определенных Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.1 части 1 статьи 6 ГрК РФ организация и проведение государственной экспертизы проектной документации объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять на территориях, в том числе, объектов капитального строительства инфраструктуры воздушного транспорта.

Согласно статье 7.1 Воздушного кодекса Российской Федерации, к объектам инфраструктуры воздушного транспорта относятся следующие объекты: аэродромы, вертодромы, обустроенные места для приводнения и причаливания воздушных судов, прочие объекты, необходимые для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов; аэровокзалы: (терминалы) и иные объекты, в том числе объекты капитального строительства, необходимые для посадки на воздушное судно и высадки из него пассажиров, погрузки, разгрузки и хранения грузов, перевозимых воздушным судном, обслуживания и обеспечения безопасности пассажиров и грузов; объекты единой системы организации воздушного движения; наземные объекты, необходимые для эксплуатации, содержания, строительства, реконструкции и ремонта аэропортов, аэродромов и вертодромов, подземные сооружения и инженерные коммуникации; здания, сооружения, расположенные на территориях аэропортов, аэродромов, вертодромов и предназначенные для обеспечения авиационной безопасности, оказания услуг.

Таким образом, суд первой инстанции верно заключил, что осуществление федерального государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией зданий, сооружений, расположенных на территории аэропорта Шахтерск, подведомственно Сахалинскому управлению Ростехнадзора.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, с целью определения квалификации спорных работ в рамках рассматриваемой закупки, и в соответствии с положением статьи 55.1 АПК РФ направлен запрос в адрес Сахалинского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор).

Согласно полученному ответу, предварительно ознакомившись с характеристиками спорных объектов на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki.gov.ru), Ростехнадзор пришел к выводу о том, что выполняемые в рамках спорной закупки работы относятся к реконструкции объекта капитального строительства.

Так, в локальном сметном расчете, ведомости объемов работ указаны элементы, в том числе устройство стропил из доски 150мм х 50мм (25,5 м3), устройство деревянных стоек 150мм х 150мм (19.8 м3), которые относятся к основным несущим конструкциям. С учетом того, что демонтаж профлиста С-21, толщ. 0.5 мм сделан на площади 1118.17 м2, а монтаж кровли из профлиста НС35-1000-0.7 сделан на площади 1118.17 м2 - проведена замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства по всей площади объекта капитального строительства. При этом использован материал профлист с увеличенной толщиной металла (было 0,5 мм стало 0,7 мм), произведена установка 18 вентилятора - таким образом увеличена нагрузка на несущие конструкции каркаса (стен из шлакоблочного кирпича) здания. Демонтажными работами не предусмотрен демонтаж элементов старой деревянной стропильной системы (стоек, стопил, обрешетки, прогонов, подкосов и т.д.), при этом присутствует в предусмотренных сметной документацией и ведомости объемах работ установка новых элементов (устройство стропил из доски, устройство деревянных стоек).

Таким образом, создается объемная конструкция с увеличением высоты объекта капитального строительства и самого объема.

С учетом вышеуказанного, Ростехнадзор пришел к выводу о том, что в нарушение Градостроительного кодекса Российской Федерации, в отсутствии проектной документации, государственной или негосударственной экспертизы проекта - выполнена реконструкция кровли здания котельной и боксов.

К доводу общества об отсутствии у органа Ростехнадзора компетенции на дачу соответствующего разъяснения, коллегия относится критически и во внимание не принимает.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях (бездействии) общества нарушений требований пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ коллегия признает правильным.

Проверив выводы Управления относительно нарушения обществом требований пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ, выразившегося в указании в закупочной документации различных максимальных цен договора с учетом уплаты НДС и без уплаты НДС, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В извещении об осуществлении конкурентной закупки, в документации о конкурентной закупке, в частности, должны быть указаны, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 5 части 10 статьи 4, пункт 7 части 10 Закона №223-ФЗ).

На заказчика в целях проведения закупки возложена обязанность установить начальную (максимальную) цену договора (цену лота), в пределах которой должны быть сформированы ценовые предложения участников закупки.

При этом положениями Закона №223-ФЗ установлено, что определенная в извещении и закупочной документации начальная (максимальная) цена договора учитывается при оценке и сопоставлении заявок, при определении победителя закупки.

По смыслу норм Закона №223-ФЗ, именно начальная (максимальная) цена договора (цена лота) является тем пределом, относительно которого определяется выгодность (предпочтительность) того или иного предложения для заказчика.

Регулирование порядка выбора победителя закупочной процедуры в силу изложенного выше, а также положений части 1 статьи 1 Закона №223-ФЗ предполагает возможность осуществления такого выбора наиболее приемлемым для заказчика способом с учетом особенностей осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, характеристик закупаемых товаров, работ, услуг и, соответственно, не исключает право последнего предусмотреть особенности порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, в части оценки и сопоставления ценовых предложений таких участников, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, в частности, антимонопольного, что следует из положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

К числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона от 18.07.2011 №223-ФЗ).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

Далее, согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу части 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Вместе с тем, применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Следовательно, установленный в документации о закупке порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, противоречит требованиям Закона №223-ФЗ и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки, так как оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая названные правовые нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что установление в документации о закупке порядка сравнения (оценки) ценовых предложений без учета НДС может создать для хозяйствующих субъектов, являющихся плательщиками НДС, преимущества при участии в закупках по сравнению с организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, и в конечном счете привести к ограничению конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод Управления о нарушении обществом требований пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ в части указания в закупочной документации различных начальных максимальных цен договора.

Учитывая изложенное, решение Управления от 30.04.2021 №065/07/3-285/2021 и выданное на его основе предписание соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании части 1 статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.10.2022 по делу №А59-4296/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.


Председательствующий


Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная


А.В. Пяткова