Постановление от 25 мая 2022 г. по делу № А27-23011/2021

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



город Томск Дело № А27-23011/2021


Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2022 года.


Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Кривошеиной С.В.,

ФИО1,


при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фин Групп» (№ 07АП-3400/2022) на решение от 05.03.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-23011/2021 (судья Кормилина Ю.Ю.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фин Групп» (Московская область, город Подольск, ул. Ленина (мкр. Климовск), д. 1, этаж 3, помещ. 304, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения по делу № 042/06/33-1447/2021 от 10.08.2021,

третьи лица: - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Кузбасский клинический онкологический диспансер имени М.С. Раппопорта» (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>); общество с ограниченной ответственностью «Инпрофи» (Кемеровская область - Кузбасс, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>).

В судебном заседании приняли участие: без участия, извещены

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фин Групп» (далее – заявитель, общество, ООО «Фин Групп») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании решения по делу № 042/06/33-1447/2021 от 10.08.2021, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

Определением суда от 13.01.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Кузбасский клинический онкологический диспансер имени М.С. Раппопорта» (далее - ГБУЗ «ККОД»); общество с ограниченной ответственностью «Инпрофи» (далее – ООО «Инпрофи»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Фин Групп» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Фин Групп».

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что в рассматриваемом случае ограничение конкуренции заключается в том, что всем позициям совокупно соответствуют только помпы ФИО3, в то время как исполнением требований Закона о контрактной системе должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в аукционной документации; ни антимонопольным органом, ни судом не было учтено, что в силу свойств материала, из которого изготавливаются помпы, резервуар можно наполнить больше или меньше номинального объема без потери скорости потока, о чем производители помп указывают в своих инструкциях, установление столь узкого диапазона значений номинального объема направлено исключительно на ограничение числа участников закупки; в связи с неправомерными действиями заказчика из-за ограничения конкуренции в торгах не был соблюден принцип контрактной системы - обеспечение ценовой и неценовой конкуренции, из-за чего договор был заключен без проведения аукциона, то есть без снижения по цене.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление, указывая на несостоятельность доводов общества, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 21.07.2021 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом Департаментом контрактной системы Кузбасса были размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000121006831 на поставку расходных материалов для Новокузнецкого филиала ГБУЗ «ККОД» и аукционная документация.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № Ц00-06278-21-ЭА (0139200000121006831) победителем аукциона признано ООО «Инпрофи».

03.08.2021 в адрес Кемеровского УФАС России поступила жалоба ООО «Фин Групп» (вх. №5457э от 03.08.2021) на действия заказчика - ГБУЗ «ККОД» при проведении электронного аукциона №0139200000121006831 на поставку расходных материалов для Новокузнецкого филиала ГБУЗ «ККОД».

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией Кемеровского УФАС России 10.08.2021 вынесено решение по делу №042/06/33-1447/2021, в соответствии с которым жалоба ООО «Фин Групп» признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «Фин Групп» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что решение Комиссии Кемеровского УФАС России от 10.08.2021 по делу №042/06/33-1447/2021, в соответствии с которым жалоба ООО «Фин Групп» на действия заказчика - ГБУЗ «ККОД» при проведении электронного аукциона №0139200000121006831 на поставку расходных материалов для Новокузнецкого филиала ГБУЗ «ККОД» признана необоснованной, соответствует нормам Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федерального закона № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик использует при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик в целях удовлетворения нужд исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно определяет и описывает объект закупки, в том числе устанавливает требования к товарам, работам, услугам с учетом требований отраслевого законодательства, ГОСТов и иных документов, применяемых в национальной системе стандартизации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного закона.

Основанием для обращения ООО «Фин Групп» в антимонопольный орган послужил вывод общества о том, что всей совокупности технических характеристик насоса инфузионного эластомерного, установленных в описании объекта закупки, соответствует товар конкретного производителя, в именно, насос инфузионный эластомерный «Изипамп II», производства компании ФИО3 Медикал. По мнению заявителя, ограничивающими количество участников закупки характеристиками являются: «Отверстие для заполнения резервуара находится на корпусе помпы с клапаном, препятствующим обратному току препарата»; «Номинальный объем резервуара не менее 250 мл. не более 270 мл.».

Как следует из материалов дела, при описании объекта закупки электронного аукциона №Ц00-06278-21-ЭА «Поставка расходных материалов для Новокузнецкого филиала ГБУЗ «ККОД» заказчик установил следующее.

«1. Насос инфузионный эластомерный Дополнительные характеристики: Номинальный объем, (мл): не менее 250 не более 270 (в соответствии с объемом разведения лекарственного препарата). Скорость потока фиксирована, (мл/ч.): 4(±0,5 мл/ч) (в соответствии с режимами введения препаратов). При заполнении до номинального объема расчетное время инфузии должно составлять, (ч): не менее 62 и не более 72(в соответствии с режимами введения препаратов) Дополнительные характеристики: Состав устройства:

Резервуар

- Корпус помпы должен выдерживать в течение не менее 15 мс. пикового ударного ускорения 10g. Резервуар не содержит латекс и фталаты. (Для предупреждения случайного повреждения).

- Отверстие для заполнения резервуара находится на корпусе помпы с клапаном, препятствующим обратный ток препарата. (Это обеспечивает безопасное и легкое наполнение насоса).

Дополнительные характеристики: - Скорость потока откалибрована за счёт подбора эластомера и ограничителя потока жидкости. (Обеспечивает точность фиксированной скорости).

Удлинительная линия, снабжена:

- встроенным фильтром, (мкм): не более 1,2 (для удаления воздуха и улавливаниямеханических частиц);

- зажимом (для возможности временной остановки введения лекарственных растворов);

- на концевой части коннектор Люер Лок (для подключения к доступу пациента).

Дополнительные характеристики: Удлинительная линия, защищена от перегибов, (для исключения остановки инфузии при движении пациента).

Остаточный объем, (мл.): < 8 (для точного расчета объема заполнения устройства). Болюсный модуль и регулятор скорости отсутствует; (для исключения случайного нажатия и возможности случайного введения большой дозы препарата).

Дополнительные характеристики: Устройство упаковано в индивидуальный стерильный конверт с прозрачной стенкой, на конверте содержится о наименовании производителя, каталожный номер, рабочий /номинальный объем инфузии и скорость потока, дата изготовления. Инструкции на русском языке.

Обоснование включения дополнительной информации: Указаны расширенные характеристики в связи с отсутствием параметров в разделе КТРУ –«Описание товара, работы, услуги»

Количество – 200 шт.

2. Насос инфузионный эластомерный

Дополнительные характеристики: Болюсный модуль и регулятор скорости отсутствует. (Для исключения случайного нажатия и возможности случайного введения большой дозы препарата).

Устройство упаковано в индивидуальный стерильный конверт с прозрачной стенкой, на конверте содержится о наименовании производителя, каталожный номер, рабочий /номинальный объем инфузии и скорость потока, дата изготовления.

Инструкции на русском языке.

Дополнительные характеристики: Удлинительная линия, снабжена:

- встроенным фильтром, (мкм): не более 1,2 (для удаления воздуха и улавливания механических частиц);

- зажимом (для возможности временной остановки введения лекарственных растворов);

- на концевой части коннектор Люер Лок (для подключения к доступу пациента). Остаточный объем, (мл.): < 8 (для точного расчета объема заполнения устройства). Дополнительные характеристики: Состав устройства:

Резервуар

- Корпус помпы должен выдерживать в течение не менее 15 мс. пикового ударного ускорения 10g. Резервуар не содержит латекс и фталаты. (Для предупреждения случайного повреждения).

- Отверстие для заполнения резервуара находится на корпусе помпы с клапаном, препятствующим обратный ток препарата. (Это обеспечивает безопасное и легкое наполнение насоса).

Дополнительные характеристики: Номинальный объем, (мл): не менее 250 не более 270 (в соответствии с объемом разведения лекарственного препарата). Скорость потока фиксирована, (мл/ч.): 10 (в соответствии с режимами введения препаратов).

При заполнении до номинального объема расчетное время инфузии должно составлять, (ч.): не менее 24 и не более 27 (в соответствии с режимами введения препаратов).

Обоснование включения дополнительной информации: Указаны расширенные характеристики в связи с отсутствием параметров в разделе КТРУ –«Описание товара, работы, услуги»

Количество - 400 шт.

3. Насос инфузионный эластомерный

Дополнительные характеристики: Номинальный объем, (мл.): не менее 400 не более 500 (в соответствии с объемом разведения лекарственного препарата). Скорость потока фиксирована, (мл/ч.): 4 (в соответствии с режимами введения препаратов).

При заполнении до номинального объема расчетное время инфузии должно составлять, (ч.): не менее 100 и не более 125 (в соответствии с режимами введения препаратов) Дополнительные характеристики: Состав устройства: Резервуар.

Корпус помпы должен выдерживать в течение не менее 15 мс. пикового ударного ускорения l0g. Резервуар не содержит латекс и фталаты. (для предупреждения случайного повреждении).

Отверстие для заполнения резервуара находится на корпусе помпы с клапаном, препятствующим обратный ток препарата. (Это обеспечивает безопасное и легкое наполнение насоса).

Дополнительные характеристики: - Скорость потока откалибрована за счёт подбора эластомера и ограничителя потока жидкости. (Обеспечивает точность фиксированной скорости).

Удлинительная линия, снабжена:

-встроенным фильтром, (мкм.) не менее 1,2 (для удаления воздуха и улавливания механических частиц);

-зажимом (для возможности временной остановки введения лекарственных растворов). на концевой части коннектор Люер Лок (для подключения к доступу пациента).

Дополнительные характеристики: Остаточный объем, (мл.): < 12 (для точного расчета объема заполнения устройства).

Болюсный модуль и регулятор скорости отсутствует. (Для исключения случайного нажатия и возможности случайного введения большой дозы препарата).

Устройство упаковано в индивидуальный стерильный конверт с прозрачной стенкой, на конверте содержится о наименовании производителя, каталожный номер, рабочий /номинальный объем инфузии и скорость потока, дата изготовления. Инструкции на русском языке.

Обоснование включения дополнительной информации: Указаны расширенные характеристики в связи с отсутствием параметров в разделе КТРУ –«Описание товара, работы, услуги»

Количество – 300 шт.

4. Насос инфузионный эластомерный

Обоснование:

Указаны расширенные характеристики в связи с отсутствием параметров в разделе КТРУ – «Описание товара, работы, услуги»:

Номинальный объем, (мл): не менее 400 не более 500 (в соответствии с объемом разведения лекарственного препарата).

Скорость потока фиксирована, (мл/ч.): 10 (в соответствии с режимами введения препаратов).

При заполнении до номинального объема расчетное время инфузии должно составлять, (ч.): не менее 40 не более 50 (в соответствии с режимами введения препаратов).

Состав устройства:

Резервуар

Корпус помпы должен выдерживать в течение не менее 15 мс. пикового ударноГо ускорения 10g. Резервуар не содержит латекс и фталаты. (для предупреждения случайного повреждения)

Отверстие для заполнения резервуара находится на корпусе помпы с клапаном, препятствующим обратный ток препарата. (Это обеспечивает безопасное и легкое наполнение насоса)

Удлинительная линия, снабжена:

- встроенным фильтром, (мкм.): не более 1,2 (для удаления воздуха и улавливания, механических частиц);

- зажимом (для возможности временной остановки введения лекарственных растворов);

- на концевой части коннектор Люер Лок (для подключения к доступу пациента). Остаточный объем, (мл.) ≤12 (для точного расчета объема заполнения устройства).

Болюсный модуль и регулятор скорости отсутствует, (для исключения случайного нажатия и возможности случайного введения большой дозы препарата).

Устройство упаковано в индивидуальный стерильный конверт с прозрачной стенкой, на конверте содержится о наименовании производителя, каталожный номер, рабочий /номинальный объем инфузии и скорость потока, дата изготовления. Инструкции на русском языке.

Количество - 300 шт.».

Предметом закупки являются расходные материалы, а именно: «Насос инфузионный эластомерный» (далее - Насос инфузионный эластомерный или помпа).

Описание «Насос эластомерный инфузионный» содержит основные показатели и критерии, определяющие процесс проведения инфузионной терапии через помпу (объем, скорость, время введения, наличие удлинительной линии, диаметр фильтра на удлинительной линии, расположение отверстия для заполнения и остаточный объем помпы), а также обоснование включения данных характеристик в описание объекта закупки.

Из описания объекта закупки не следует, что установленные заказчиком требования ограничивают каким-либо образом количество участников электронного аукциона, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что сама по себе невозможность участия в конкурсе отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Устанавливая вышеприведенные требования к товару, заказчик прописал обоснование: это обеспечивает безопасное и легкое наполнение насоса. Данное требование не является избыточным, а технологически обоснованно, безопасно для использования и упрощает процедуру заполнения резервуара.

Доводы апеллянта о том, что в силу свойств материала, из которого изготавливаются помпы, резервуар можно наполнить больше или меньше номинального объема без потери скорости потока, о чем производители помп указывают в своих инструкциях, установление столь узкого диапазона значений номинального объема направлено исключительно на ограничение числа участников закупки, подлежат отклонению, поскольку согласно пояснениям ГБУЗ «ККОД», представленных при рассмотрении дела антимонопольным органу, в лечении пациентов онкологического профиля применяют режимы, при которых к 250 мл 0,9% NaCl добавляется 20 мл готового раствора препарата, либо из флакона 250 мл забирают 20-30 мл 0,9 % NaCl и разводят порошковую или лиофилизированную формы препарата и затем добавляют к основному объему, далее готовый раствор препарата вводят в помпу (5 фторурацил, Йонделис и т.д.).

Как установлено антимонопольным органом описанию объекта закупки, касающегося требований о наличии отверстия для заполнения резервуара, которое находится на корпусе помпы с клапаном, препятствующим обратному току препарата, соответствует 5 производителей, а именно: Mederen, Асе Medical, Nipro, Leventon, BBraun.

Законом о контрактной системе закупок не предусмотрены ограничения по включению в документацию как требований к товару, которые являются значимыми для заказчика, так и требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Поскольку оснований полагать, что при проведении электронного аукциона №0139200000121006831 были нарушены требования Федерального закона №44-ФЗ, у апелляционного суда не имеется, доводы общества о несоблюдении принципа контрактной системы - обеспечение ценовой и неценовой конкуренции, признаются апелляционным судом несостоятельными.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы как основанные на неправильном толковании норм права и положений аукционной документации.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Доводов опровергающих установленные судом обстоятельства, в апелляционной жалобе не приведено.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемый ненормативный акт принят в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, соответствуют закону, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.03.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-23011/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фин Групп» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».



ПредседательствующийС.Н. Хайкина



судьи С.В. Кривошеина


ФИО1