Постановление от 10 августа 2023 г. по делу № А40-181242/2021

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-45547/2023

г. Москва Дело № А40-181242/21

«10» августа 2023 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «09» августа 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «10» августа 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, Е.М. Новиковой

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТИМЛИС» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2023 года по делу № А40-181242/21

по иску ООО «ТИМЛИС»

к ООО «Интеллектуальные системы»

третьи лица: АО «ЛАНИТ», ПАО «ФСК ЕЭС», Временный управляющий ООО «ТИМЛИС», член Ассоциации МСОПАУ ФИО2

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 – дов. от 24.08.2021, ФИО4 – дов. от 24.08.2021

от ответчика: ФИО5 – дов. от 15.06.2022

от АО «ЛАНИТ»: неявка, извещено

от ПАО «ФСК ЕЭС»: неявка, извещено

от временного управляющего ООО «ТИМЛИС», члена Ассоциации МСОПАУ ФИО2: ФИО6 – дов. от 06.06.2023

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТИМЛИС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Интеллектуальные системы» о взыскании стоимости выполненных работ в размере 30 396 290,24 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 30.04.2021 г. по 16.08.2021 г. в размере 212 774,03 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ, начисленных на сумму 30 396 290,24 руб., исходя из ставки пени 0,01% за каждый день просрочки за период с 17.08.2021 г. до даты фактического исполнения судебного акта.

В свою очередь ООО «Интеллектуальные системы» обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО «ТИМЛИС» о взыскании суммы неустойки в размере 23 400 000 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору.

Встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2022 г. по делу № А40-181242/21-14-1377, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2022 г., первоначальное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ООО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СИСТЕМЫ» в пользу ООО «ТИМЛИС» 30 396 290,24 руб. – задолженности, 212 774,03 руб. – пени, дальнейшее взыскание пени производить путем начисления на сумму долга начиная с 17.08.2021 г. по день фактической оплаты исходя из 0,01% за каждый день просрочки и 176 045 руб. – государственной пошлины.

Встречное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ООО «ТИМЛИС» в пользу ООО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СИСТЕМЫ» 23 400 0000 руб. – неустойки и 140 000 руб. – государственной пошлины.

Произведен зачет первоначального и встречного иска в результате которого взысканы с ООО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СИСТЕМЫ» в пользу ООО «ТИМЛИС» 6 996 290,24 руб. – задолженности, 212 774,03 руб. – пени, дальнейшее взыскание пени производить путем начисления на сумму долга начиная с 17.08.2021 г. по день фактической оплаты исходя из 0,01% за каждый день просрочки и 36 045 руб. – государственной пошлины.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2022 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2022 года по делу № А40-181242/21 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя указанные судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что по смыслу пункта 3 статьи 743, статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) дополнительными являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых возникла в ходе выполнения работ для получения запланированного результата, но которые заказчик не поручал провести при заключения договора.

В рассматриваемом же случае предметом спорных правоотношений являлись не дополнительные работы по смыслу статьи 743 ГК РФ, а совершенно новый, ранее не предусмотренный договором объем работ, который безусловно требовал заключения между сторонами отдельного соглашения относительно предмета, порядка, сроков и стоимости выполнения указанного объема работ, о чем ответчик неоднократно сообщал истцу в ходе исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно пункту 1.3 договора в случае, если заказчик инициирует какое-либо дополнение, модификацию или изменение объема работ в рамках договора, стороны должны действовать в соответствии с процедурой внесения изменений, описанной в Приложении № 3 к договору. Любые дополнения и/или изменения объема работ подлежат согласованию сторонами, с корректировкой сроков и стоимости работ, путем подписания дополнительного соглашения.

Однако, как следует из материалов дела и установлено судами, вопреки указанным положениям закона и договора дополнительное соглашение относительно нового объема работ между сторонами подписано не было, выполнение дополнительного объема работ в установленном порядке между сторонами не согласовано.

Судами двух инстанций были сделаны выводы о том, что направление ответчиком истцу писем, рабочих протоколов, электронных перечней дополнительных объемов работ для заключения дополнительного соглашения и т.д., является фактическим поручением заказчика на выполнение дополнительного объема работ.

Однако такое толкование спорных правоотношений прямо противоречит действующему законодательству и положениям заключенного между сторонами договора (статьи 424, 452, 743, 744 ГК РФ, пункт 1.3 договора), а также волеизъявлению заказчика (ответчика), изложенному в указанных документах.

Порядок процедуры внесения изменений в выполняемые работы был согласован сторонами в Приложении № 3 к Договору, согласно п. 5 которого в случае достижения согласия по запросу на изменение, документ подписывается обеими сторонами и становится неотъемлемой частью договора. Стоимость работ исполнителя по договору, сроки договора, а также другие атрибуты договора изменяются в соответствии с содержанием подписанной формы.

Таким образом, стороны при заключении договора согласовали недопустимость внесения изменений в договор без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

Между тем в рамках настоящего дела предъявлено требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы при наличии заключенного сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, в связи с чем существенными обстоятельствами в настоящем споре являются не только сам факт представления к сдаче этих работ заказчику, а их выполнение в строгом соответствии с договором.

Как было установлено судами обеих инстанций выполненные истцом дополнительные работы не входили в объем работ, установленных в Техническом задании Договора, а являлись реализацией нового, расширенного функционала разработанных систем.

Исходя из изложенного, суды должны были проверить надлежащее соблюдение условий заключенного сторонами договора, предусматривающих возможность увеличения его цены при выполнении дополнительных работ подписанием дополнительного соглашения, при корректировке проектно-сметной документации и внесении изменений в техническое задание.

Как следует из позиции ответчика (заявителя), при осуществлении предпринимательской деятельности истец фактически воспользовался доверием ответчика. Получив от ответчика рабочую документацию по исполнению основного договора от 28.08.2018 № 522558 с ПАО «ФСК ЕЭС», в том числе, дополнительное соглашение № 2 от 09.09.2020 к указанному договору, истец механически перенес все виды и перечни работ, а также их стоимость в проект дополнительного соглашения, и без согласования с ответчиком в одностороннем порядке направил эти документы ответчику. После этого истец стал ссылаться на то, что этот объем работ фактически был приняты основным заказчиком.

Однако, указанным существенным для дела обстоятельствам, поведению подрядчика по изменению договора и его цены, не была дана оценка судами при рассмотрении настоящего дела.

Суды обеих инстанций посчитали факт поручения и согласования дополнительных работ со стороны ответчика посредством электронной переписки доказанным, что, в свою очередь, прямо противоречит как условиям самого договора, так и положениям статьи 709 ГК РФ.

Ведение же между сторонами переговоров относительно необходимости выполнения дополнительных работ и предварительное определение их перечня и существенных условий, судебной коллегией по смыслу статьи 431 ГК РФ не может расцениваться как соглашение о таких работах и о цене, и тем более как поручение заказчика на выполнение дополнительных работ.

Судам следовало выяснить с учетом условий договора и установленных по делу обстоятельств наличие оснований для взыскания с заказчика стоимости дополнительных работ, отраженных в актах формы КС-2, на сумму, заявленную к взысканию в рамках настоящего дела, при отсутствии заключенного в соответствии с условиями договора дополнительного соглашения, изменяющего объем выполненных работ и цену договора.

Таким образом, выводы судов о фактической сдачи результата работ ответчику и о его фактической приемке представляются преждевременными.

Аналогичное толкование спорным правоотношениям было дано Верховным Судом Российской Федерации (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2020 по делу № 306-ЭС20- 9915, № А55-15811/2016) и Арбитражным судом Московского округа (постановление от 08.08.2022 г. по делу № А40-181248/21) при рассмотрении дела со схожими фактическими обстоятельствами.

Суд кассационной инстанции полагает, что указанные нарушения норм материального права повлекли ошибки в оценке спорных правоотношений сторон, так и установлении судом обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора.

Также суд кассационной инстанции полагает заслуживающими внимание и доводы кассационной жалобы ООО «Тимлис» в отношении встречных исковых требований.

Рассматривая встречные исковые требования, суды установили, что в соответствии с Календарным планом-графиком (Приложение № 2 к договору) работы должны быть выполнены в 5 этапов:

- Этап 2.2 "Реализация" - сроки выполнения работ с 21.08.2019 по 27.12.2019;

- Этап 3.1 "Подготовка и переход к ОПЭ" - сроки выполнения работ с 01.10.2019 по 27.12.2019;

- Этап 3.2 "Миграция данных" - сроки выполнения работ с 03.01.2020 по 27.03.2020;

- Этап 4 "Опытно-промышленная эксплуатация" - сроки выполнения работ с 03.01.2020 по 31.07.2020;

- Этап 5 "Подготовка и переход у промышленной эксплуатации" – сроки выполнения работ с 01.07.2020 по 31.07.2020.

Суды посчитали, что исполнитель по этапам: 2.2, 3.1, 3.2, 4 и 5 договора нарушил сроки выполнения работ и сдал результат работ заказчику с нарушением срока, а именно:

- Этап 2.2 "Реализация" - 30.11.2020;

- Этап 3.1 "Подготовка и переход к ОПЭ" - 30.11.2020;

- Этап 3.2 "Миграция данных" - 30.11.2020;

- Этап 4 "Опытно-промышленная эксплуатация" - 30.11.2020;

- Этап 5 "Подготовка и переход у промышленной эксплуатации" - 30.11.2020.

Однако судами не принято во внимание, что в указанный период по этапу 4 между сторонами велась переписка и переговоры относительно выполнения дополнительных работ, в связи с чем, судами не были исследованы обстоятельства: не была ли вызвана просрочка по данному этапу поручениями заказчика, а также не явилась ли просрочка по данному этапу следствием виновных действий обеих сторон, либо вследствие просрочки кредитора.

Вместе с тем, установление указанных обстоятельств, а также определение точных периодов начала и окончания просрочки с учетом фактически установленных обстоятельств дела, имеет существенное значение для установления и распределения вины сторон в нарушение обязательств по договору.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении», решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

Допущенные судами нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств, в связи с чем принятые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено.

При новом рассмотрении дела судам следует учесть вышеизложенное, полно и всесторонне исследовать и оценить имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие надлежащее согласованный объем работ заказчиком, проверить соответствие действия сторон по сдаче-приемке работ по каждому из этапов договора положениям гражданского законодательства, оценить все представленные в материалы дела доказательства и проверить заявленные лицами, участвующими в деле, доводы, приняв судебный акт при правильном применении норм материального и процессуального права, в котором указать мотивы, по которым суд согласился с доводами и возражениями участвующих в деле лиц или отклонил их, обосновывая причины.

В силу ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В судебном заседании 17 января 2023 г. ООО «Интеллектуальные системы» в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило исковые требования по встречному иску, которые выглядят следующим образом: о взыскании с ООО «ТИМЛИС» суммы неустойки (пени) за нарушение сроков выполнения работ в размере 43 320 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2023 года по делу № А40-181242/21-14-1377 привлечён временный управляющий ООО "ТИМЛИС", член Ассоциации МСОПАУ ФИО2 (ИНН <***>, регистрационный номер в реестре арбитражных управляющих 113, адрес: 430001, <...>) к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением суда от 22.05.2022г. в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ООО «ТИМЛИС» в пользу ООО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СИСТЕМЫ» 43 320 000 руб. – неустойки и 140 000 руб. – государственной пошлины.

Взыскать с ООО «ТИМЛИС» в доход федерального бюджета РФ 60 000 руб. – государственной пошлины.

ООО «ТИМЛИС», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что выполнение дополнительных работ было согласовано сторонами, они выполнены истцом.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания неустойки по встречному иску.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо временный управляющий ООО «ТИМЛИС» доводы жалобы поддерживает.

Третьи лица АО «ЛАНИТ», ПАО «ФСК ЕЭС» в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

В обоснования заявленных требований по первоначальному иску ООО "ТИМЛИС" указало, что 26.09.2019 г. между ООО "Интеллектуальные системы" (заказчик) и ООО "ТИМЛИС" (исполнитель) был заключен договор № ИС-60/19-СПД на выполнение работ, в соответствии с п. 1.1 которого, исполнитель обязался выполнить работы по трансформации КИСУ ПАО "ФСК ЕЭС" в части производственно-хозяйственной деятельности в рамках макропроекта "Развитие комплексных информационных систем управления финансово-экономического блока" (Трансформация КИСУ в части ПХД), а заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

Пунктами 1.4 и 1.5 договора также установлено, что правообладателем корпоративной информационной систему управления (КИСУ) является ПАО "ФСК ЕЭС" (в качестве заказчика (генеральный заказчик)), а договор заключен в рамках исполнения заказчиком обязательств по договору с АО "Ланит" (клиент заказчика) № ИС-ЛНТ-522825 от 25.09.2019 г. между ООО "Интеллектуальные системы" (подрядчик) и АО "Ланит".

В свою очередь у АО "Ланит" заключен договору № 522825 от 10.09.2018 г. с генеральным заказчиком ПАО "ФСК ЕЭС".

В соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к договору) исполнителю были поручены работы по трансформации и развитию АСУ (Автоматизированной системе управления) "Имущество".

Согласно п. 2.1 договора, стоимость работ на дату заключения договора составила 20 000 000 руб. и была определена Приложением № 2 к договору (Календарный план-график выполнения работ).

Указанный план-график работ также определял этапы выполнения работ, сроки их выполнения, стоимость каждого этапа и перечень отчетных документов, подлежащих подготовке по факту исполнения каждого этапа.

Так ссылается, что пунктом 12.4 договора стороны определили руководителей проекта для выполнения договора и закрепили их адреса электронной почты и телефоны: от исполнителя - ФИО7 Arthur.Gobeev@timlis.ru, мобильный телефон <***>, от заказчика - ФИО8 v.torgovkin@it-solutions.ru, мобильный телефон <***>.

ООО "ТИМЛИС" указало, что приступило к выполнению работ своевременно, исполняло их в полном объеме и с надлежащим качеством.

Работы по Этапам: 2.2 (Реализация), 3.1 (Подготовка и переход к ОПЭ), 3.2 (Миграция данных) были приняты и оплачены заказчиком без замечаний, что подтверждается Актами сдачи-приемки работ по указанным Этапам.

Однако в ходе выполнения работ по Этапу 4 (Опытно-промышленная эксплуатация) со стороны заказчика, клиента (АО "Ланит") и генерального заказчика (ПАО "ФСК ЕЭС") поступили требования по выполнению дополнительных работ (реализация дополнительного функционала АСУ - автоматизированных систем управления). Реализация дополнительных работ потребовала увеличения количества человеко-часов/человеко-дней для выполнения работ.

Полагает, что поручение к выполнению дополнительного объёма работ подтверждается электронной перепиской назначенных договором сотрудников сторон.

По мнению исполнителя, доказательством необходимости выполнения дополнительных работ со стороны исполнителя также являются поступившие во исполнение определения Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2022 г. по делу № А40-181242/21-14-1377 истребованные документы, в частности: дополнительное соглашение № 2 от 31.12.20202 г. между АО "Ланит" и ООО "Интеллектуальные системы" к договору № ИС-ЛНТ-522825 от 25.09.2018 г.

Раздел 5.5 Частного технического задания к дополнительному соглашению содержит требования к реализации дополнительного функционала (т.е. дополнительных работ) порученной исполнителю АСУ "Имущество".

Отмечает, что дополнительным соглашением № 2 от 31.12.20202 г. между АО "Ланит" и ООО "Интеллектуальные системы" к договору № ИС-ЛНТ-522825 от 25.09.2018 г. (п. 1) стоимость работ по договору была увеличена.

Исполнитель отмечает, что все работы по Этапу 4 и Этапу 5 договора, включая дополнительные объёмы работ Этапа 4, были выполнены, по результатам выполнения работ были составлены отчетные документы, подписанные представителями исполнителя, заказчика, клиента заказчика и генерального заказчика, а именно:

По Этапу 4 (Опытно-промышленная эксплуатация):

- Протокол устранения замечаний, выявленных в ходе опытно-промышленной эксплуатация к Этапу 5 (Подготовка и переход к промышленной эксплуатации" по трансформации систем элемента АСУ "Имущество" от 14.10.2021 г., подписан со стороны всех 4-х сторон.

- Журнал учёта и устранения замечаний, выявленных в ходе опытно-промышленной эксплуатации по трансформации систем элемента АСУ "Имущество" от 14.20.2021 г., подписан со стороны всех 4-х сторон.

- Протокол о готовности системы к промышленной эксплуатации по трансформации систем элемента АСУ "Имущество", подписан со стороны всех 4-х сторон.

Настаивает, что подписание данного протокола означало полное выполнение как основных, так и дополнительных работ по Этапу 4, фактическую реализацию всех требований Технического задания и дополнительных требований заказчика и генерального заказчика по порученным к выполнению работам по реализации АСУ "Имущество", готовность результатов выполненных исполнителем работ к промышленной эксплуатации генеральным заказчиком (ПАО "ФСК ЕЭС").

По Этапу 5 (Подготовка и переход к промышленной эксплуатации):

- Протокол передачи документации службе поддержки по трансформации систем элемента АСУ "Имущество", документ подписан со стороны всех 4-х сторон.

Подписание данного протокола означало передачу генеральному заказчику необходимого комплекта документации для промышленной эксплуатации выполненных истцом работ.

Утверждает, что исполнителем был выполнен весь объем работ по договору, а также дополнительных работ, произошло фактическая передача результатов работ заказчику, от заказчика клиенту, от клиента генеральному заказчику.

Итоговая стоимость выполненных работ по Этапу 4, с учётом дополнительных работ, составила 29 291 843,92 руб., в том числе:

- стоимость основного объема работ 6 497 443,92 руб.;

- стоимость дополнительного объема работ 22 794 400 руб.

Стоимость выполненных работ по Этапу 5 составила 1 104 446,32 руб. Дополнительные работы в рамках Этапа 5 не выполнялись.

Общая стоимость выполненных исполнителем, но не оплаченных заказчиком работ составляет 30 396 290,24 руб.

26.01.2021 г. исполнитель направил в адрес заказчика подписанные со своей стороны Акты сдачи-приемки работ по Этапу 5 и Этапу 5, счета и счета-фактуры, а также проект дополнительного соглашения к договору, которое устанавливало стоимость работ по договору в соответствии с фактически выполненными объемами.

Ответчик от получения указанных отправлений уклонился, 01.03.2021 г. оба отправления были высланы обратно истцу в связи с истечением срока хранения и считаются доставленными надлежащим образом на основании п. 1 ст. 165.1 ГК РФ.

Согласно п. 4.5 договора заказчик должен был в течение 25-ти календарных дней с даты представления Актов сдачи-приемки исполнителем либо подписать направленные исполнителем акты, либо представить мотивированный отказ от подписания актов.

Заказчик полученные акты по Этапам 4 и 5 не подписал, мотивированного отказа от их подписания в адрес исполнителя не направил, ни в части основного объема работ, ни в части дополнительных работ.

При этом, работы по Этапам 4 и 5 были к этому моменту фактически переданы заказчиком клиенту, а затем клиентом генеральному заказчику соответственно.

По общему правилу согласование заказчиком дополнительных работ должно совершаться в форме дополнительного соглашения, которым соответственно увеличивается цена договора, следует также допустимость согласования заказчиком действий по выполнению подрядчиком дополнительных работ иным способом.

От заключения дополнительного соглашения к договору заказчик также немотивированно уклонился.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

Отказывая в удовлетворении требований первоначального иска, суд первой инстанции указал, что по смыслу пункта 3 статьи 743, статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) дополнительными являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых возникла в ходе выполнения работ для получения запланированного результата, но которые заказчик не поручал провести при заключения договора.

В рассматриваемом же случае предметом спорных правоотношений являются не дополнительные работы по смыслу статьи 743 ГК РФ, а совершенно новый, ранее не предусмотренный договором объем работ, который безусловно требовал заключения между сторонами отдельного соглашения относительно предмета, порядка, сроков и стоимости выполнения указанного объема работ, о чем заказчик неоднократно сообщал исполнителю в ходе исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

В соответствии с п. 1.3 договора на выполнение работ от 26.09.2019 г. № ИС-60/19-СПД в случае, если заказчик инициирует какое-либо дополнение, модификацию или изменение объема работ в рамках договора, стороны действуют в соответствии с процедурой внесения изменений, описанной в Приложении № 3 к договору. Любые дополнения, модификация и/или изменения объема работ подлежат согласованию сторонами, с корректировкой сроков и стоимости работ, путем подписания дополнительного соглашения к договору.

При этом, п. 3.3.2 договора установлено, что заказчик вправе письменно обращаться к исполнителю с заявкой о внесении в выполняемые работы дополнений и изменений в порядке, предусмотренной в Приложении № 3 к договору.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик обращался в адрес исполнителя с письменной заявкой о необходимости внесения изменений в объемы и стоимость работ по договору, а также между сторонами не согласовывалось и не подписывалось дополнительное соглашение к договору на такое изменение.

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

При заключении договора исполнитель и заказчик без замечаний согласовали все его условия, приняли на себя соответствующие обязательства и гарантировали друг другу их надлежащее исполнение, в том числе, относительно необходимости выполнения дополнительных работ.

Порядок процедуры внесения изменений в выполняемые работы был согласован сторонами в Приложении № 3 к договору, согласно п. 5 которого, в случае достижения согласия по запросу на изменение, документ подписывается обеими сторонами и становится неотъемлемой частью договора. Стоимость работ исполнителя по договору, сроки договору, а также другие атрибуты договора изменяются в соответствии с содержанием подписанной формы.

Таким образом, стороны при заключении договора согласовали недопустимость внесения изменений к договору как в части объема работ, так и их стоимости без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

В этой связи ссылка исполнителя на рабочую переписку представителей, которой якобы была зафиксирована необходимость выполнения дополнительных работ, признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку данная переписка не отвечает требованиям закона, условиям договора, не содержит конкретный перечень, стоимость и виды дополнительных работ.

В соответствии с п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Пунктом 3 статьи 453 ГК предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования стоимости дополнительных работ с заказчиком.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Таким образом, по смыслу приведенных норм и положений подлежат оплате лишь те дополнительные работы и по стоимости, которые были согласованы с заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, исполнителем доказательств согласования ответчиком (заказчиком) видов, объема и стоимости дополнительных работ в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Суд констатировал, что выполненные дополнительные работы не входили в объем работ, установленных в Техническом задании договора, а являлись реализацией нового, расширенного функционала разработанных систем.

Позиция исполнителя о том, что факт поручения и согласования дополнительных работ со стороны заказчика посредством электронной переписки признана судом первой инстанции незаконной, поскольку это прямо противоречит как условиям самого договора, так и положениям ст. 709 ГК РФ.

Таким образом, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в договоре, исполнитель приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ.

Более того, как установлено судом первой инстанции, со стороны исполнителя в материалы дела не представлены доказательства, позволяющие установить сведения о номенклатуре и объеме дополнительных работ, следовательно, не представляется возможным идентифицировать их с работами, которые планировались к выполнению в рамках договора между заказчиком и третьим лицом.

Дополнительно суд отметил, что п. 12.2 договора установлено, что любая документация, включая акты сдачи-приемки, мотивированные отказы от приемки, счета, рабочие отчеты и иные финансовые, организационные, технические, уведомительные документы, считаются надлежаще направленными, если они были переданы стороной путем направления заказным отправлением с уведомлением, нарочным или лично переданы под роспись представителю (работнику) другой стороны.

Указание в п. 12.4 договора на адрес электронной почты используется в части определения руководителей проекта для выполнения договора, а не в целях направления документов, перечисленных в п. 12.2 договора.

Исходя из того, что в материалы дела со стороны исполнителя представлено дополнительное соглашение, подписанное им в одностороннем порядке, и электронная переписка, которая не отвечает требованиям законодательства и условиям договора, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные требования исполнителя о взыскании стоимости якобы выполненных дополнительных работ в размере 22 794 400 руб. являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Доводы исполнителя о фактической сдаче результата работ заказчику по этапу 4 на сумму 6 497 443,92 руб. и этапу 5 на сумму 1 104 446,32 руб. и его фактической приемке также признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Порядок оплаты установлен в ст. 711 ГК РФ, согласно которой в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу п. 4.1 договора, приемка и оценка результатов выполненных работ (этапа) осуществляется в соответствии с техническим заданием к договору. Пункт 4.4 договора предусматривает, что работы, предусмотренные договором, считаются полностью выполненными с даты приемки результатов всех выполненных работ (этапов).

Разделом 4 Технического задания к договору установлено, что сдача-приемка этапов выполненных работ осуществляется по предъявлении исполнителем комплектов соответствующих документов и завершается оформлением акта сдачи-приемки работ, подписанного исполнителем и заказчиком.

Вместе с этим, как установлено судом первой инстанции, представленные в материалы дела акты сдачи-приемки по этапам 4 и 5 от 30.11.2020 не соответствуют требованиям договора (п. 4.1 договора) и Технического задания, из их содержания следует, что на рассмотрение заказчика передан не весь пакет отчетных документов.

Кроме этого, акт сдачи-приемки по этапу 4 содержит указание на стоимость, включающую дополнительные работы, сметная стоимость по которым сторонами не согласована, следовательно, представленные акты сдачи-приемки не отвечают требованиям п. 4.1 договора и разделам 4 и 5 Технического задания к договору.

Следовательно, позиция исполнителя о сдаче результата таких работ конечному заказчику является противоречивой, поскольку работы, выполняемые истцом по договору, являлись частью работ, предусмотренных Основным договором между заказчиком и АО "Ланит", а также договором между третьими лицами.

Как установлено судом первой инстанции, со стороны исполнителя не представлено доказательств выполнения условий самого договора, послуживших основанием возникновения на стороне заказчика обязательства по оплате.

Доказательств того, что работы по договору со стороны исполнителя выполнены в полном объеме своевременно, их результат в течение срока исполнения вместе с актом выполненных работ направлялся заказчику, не представлены.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу, что у заказчика отсутствуют основания для оплаты выполненных работ, поскольку указанный результат не был передан ему и соответственно, не был принят заказчиком.

Согласно п. 6.1 договора, заказчик вправе отказаться от договора в одностороннем внесудебном порядке, без компенсации исполнителю убытков по причине нарушения сроков выполнения исполнителем работ, как конечных, так и промежуточных, более чем на 30 дней.

В соответствии с Календарным планом-графиком выполнения работ (Приложение № 2 к договору) работы по этапам 4 и 5 должны быть переданы заказчику в срок 31.07.2020 г., однако, как установлено судом первой инстанции, до настоящего момента указанный результат работ по этапам 4 и 5, как он определен договором, со стороны исполнителя в адрес заказчика передан не был.

Указанные обстоятельства послужили основанием для одностороннего отказа заказчика от договора путем направления соответствующего уведомления от 06.10.2022 г. № ИСХ-ИС-221006/-6.

Таким образом, договор считается расторгнутым с 16.10.2022 г.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленное требование исполнителя о взыскании стоимости выполненных работ по этапам 4 и 5 в размере 7 601 890,24 руб. не подлежит удовлетворению.

Суд не согласился с доводом исполнителя о том, что сроки выполнения работ по договору были изменены сторонами на дату 30.11.2020 г., о чём свидетельствует дополнительное соглашение № 3 от 31.12.2020 г., заключенное между заказчиком и АО "Ланит".

Порядок процедуры внесения изменений в выполняемые работы был согласован сторонами в Приложении № 3 к договору, согласно п. 5 которого, в случае достижения согласия по запросу на изменение, документ подписывается обеими сторонами и становится неотъемлемой частью договора.

Однако, как установлено судом первой инстанции, стороны не заключали каких-либо письменных соглашений, изменяющих сроки начала и окончания выполнения работ, предусмотренных договором.

Ссылка исполнителя на то, что на стороне заказчика имеется просрочка кредитора, признана судом необоснованной.

Частью 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как установлено судом первой инстанции, настаивая на том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, исполнитель соответствующим правом не воспользовался. Исходя из положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ он обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что исполнитель в надлежащем порядке направляло в адрес заказчика уведомление о приостановлении работ, с обоснованием объективной невозможности выполнения работ в установленный договором срок, суд первой инстанции посчитал, что отсутствуют основания применения положений ст.ст. 405, 406 ГК РФ в данном случае.

С учётом изложенного, требование исполнителя о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ в размере 212 774,03 руб. оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Таким образом, в удовлетворении требований первоначального иска судом первой инстанции отказано в полном объеме.

Относительно доводов встречного иска суд указал следующее.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с Календарным планом-графиком (Приложение № 2 к договору) работы должны быть выполнены в 5 этапов:

- Этап 2.2 "Реализация" - сроки выполнения работ с 21.08.2019 по 27.12.2019;

- Этап 3.1 "Подготовка и переход к ОПЭ" - сроки выполнения работ с 01.10.2019 по 27.12.2019;

- Этап 3.2 "Миграция данных" - сроки выполнения работ с 03.01.2020 по 27.03.2020;

- Этап 4 "Опытно-промышленная эксплуатация" - сроки выполнения работ с 03.01.2020 по 31.07.2020;

- Этап 5 "Подготовка и переход у промышленной эксплуатации" - сроки выполнения работ с 01.07.2020 по 31.07.2020.

В соответствии с п. 3.2.1 договора, исполнитель обязан обеспечить своевременное и качественное выполнение работ в соответствии с Техническим заданием, Календарным планом-графиком выполнения работ и передать результаты выполненных работ заказчику.

Согласно п. 5.1 договора, в случае нарушения исполнителем сроков по выполнению своих обязательств по договору (в том числе, нарушение сроков выполнения работ, как конечных, так и промежуточных, включая сроки устранения недостатков, в том числе, в течение гарантийного срока и иных сроков, установленных заказчиком или сторонами совместно), заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в виде пени в размере 0,1% от стоимости работ, указанной в п. 2.1 договора, за каждый день просрочки от стоимости работ по договору в целом.

Как установлено судом первой инстанции, из представленных в материалы дела актов сдачи-приемки работ следует, что работы по этапам 2.2, 3.1 и 3.2 сданы заказчику с нарушением сроков, установленных договором.

Таким образом, размер неустойки по указанным этапам составляет 18 520 000 руб.

До настоящего времени результат работ по этапам 4 и 5, как он определен договором, со стороны исполнителя в адрес заказчика передан не был.

Размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапам 4 и 5 по договору за период с 01.08.2020 г. по 16.10.2022 г. (с учётом периода действия моратория) составляет 24 800 000 руб.

Итого, размер неустойки составляет 43 320 000 руб.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из буквального смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно по их усмотрению. ГК РФ лишь устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (пункт 1 статьи 331 ГК РФ).

ООО "Интеллектуальные системы" заявлено о взыскании суммы неустойки в размере 43 320 000 руб.

В данном случае, стороны, основываясь на принципе свободы договора (статья 421 ГК РФ), действуя своей волей и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК РФ), самостоятельно определили условия договора о начислении неустойки за нарушение сроков выполнения работ от общей цены договора.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований или возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

ООО "ТИМЛИС" заявлено ходатайство о снижении начисленной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Согласно статье 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 13.01.2011 № 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего арбитражный суд, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (определения от 21.12.2000 № 263-О, от 21.12.2000 № 277-О, от 14.03.2001 № 80-О, от 20.12.2001 № 292-О) в пункте 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка, как один из способов обеспечения исполнения обязательства, представляет собой меру, влекущую наступление негативных последствий для лица, в отношении которого она применяется, является средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но при этом не является основанием для получения коммерческой выгоды. Применение такой меры носит компенсационно-превентивный, а не карательный характер.

Оценивая соразмерность взыскиваемой неустойки, исходя из компенсационного характера гражданско-правовой ответственности и фактических обстоятельств дела, учитывая длительное неисполнение ответчиком своих обязательств по договору, суд пришел к выводу о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с целью установления баланса интересов сторон считает невозможным снижение размер заявленной к взысканию неустойки.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки по спорному договору удовлетворено судом первой инстанции в сумме 43 320 000 руб. за указанный истцом период.

Также судом отмечено, что между сторонами никогда не подписывался и не согласовывался проект дополнительного соглашения об изменении сроков выполнения работ по договору. Обратного суду и в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал встречные исковые требования подлежащими полному удовлетворению.

В силу положений статей 309 и 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. При таких обстоятельствах, встречный иск подлежит полному удовлетворению, первоначальные исковые требования отклоняются полностью.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, на основании вышеизложенного, поскольку доводы первоначального искового заявления опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения первичных исковых требований, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Доводы жалобы о фактической сдачи результата работ ответчику по этапу 4 на сумму 6 497 443,92 руб. и этапу 5 на сумму 1 104 446,32 руб. и о его фактической приемке являются несостоятельными и были обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В силу п. 4.1 Договора приемка и оценка результатов выполненных работ (этапа) осуществляется в соответствии с техническим заданием к Договору. А п. 4.4 Договора установлено, что работы, предусмотренные Договором, считаются полностью выполненными с даты приемки результатов всех выполненных работ (этапов).

Разделом 4 Технического задания к Договору установлено, что сдача-приемка этапов выполненных работ осуществляется по предъявлении Исполнителем комплектов соответствующих документов и завершается оформлением акта сдачи-приемки работ, подписанного Исполнителем и Заказчиком.

В рамках этапа 4 по Договору со стороны истца в качестве отчетных документов должны быть переданы:

- журнал учета и устранения замечаний, выявленных в ходе ОПЭ,

- протокол о готовности системы к ПЭ,

- протокол устранения замечаний тестирования, критичных для перехода к этапу 5, в части трансформации АСУ Имущество ПАО «ФСК ЕЭС»,

- руководство системного администратора.

В рамках этапа 5 по Договору в качестве отчетных документов должны быть переданы:

- регламент сопровождения пользователей,

- протокол передачи документации службе поддержки,

- актуализированная эксплуатационная документация.

Вместе с этим, как правильно установлено судом первой инстанции, представленные в материалы дела акты сдачи-приемки по этапам 4 и 5 от 30.11.2020г. не соответствуют требованиям Договора (п. 4.1 Договора) и Технического задания, из их содержания следует, что на рассмотрение ответчику передан не весь пакет отчетных документов (по этапу 4 отсутствует «Руководство системного администратора», а по этапу 5 - «Регламент сопровождения пользователей»).

Кроме этого, акт сдачи-приемки по этапу 4 содержит указание на стоимость, включающую дополнительные работы, сметная стоимость по которым сторонами не согласована, следовательно, представленные акты сдачи-приемки не отвечают требованиям п. 4.1 Договора и разделам 4 и 5 Технического задания к Договору.

Следовательно, позиция истца о сдаче результата таких работ конечному заказчику является противоречивой, поскольку работы, выполняемые истцом по Договору, являлись частью работ, предусмотренных Основным договором между ответчиком и АО «Ланит», а также Договором между Третьими лицами.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что истцом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о надлежащем выполнении работ, соответствующих условиям заключенного Договора, а также факт надлежащей передачи конечного результата ответчику по актам сдачи-приемки в соответствии со ст.ст. 702, 711 ГК РФ.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако со стороны истца не представлено доказательств выполнения условий самого Договора, являющихся основанием возникновения на стороне ответчика обязанности по оплате.

Доказательства того, что работы по Договору со стороны истца исполнены в полном объеме своевременно, их результат в течение срока исполнения вместе с актом выполненных работ направлялся Заказчику, не представлены.

В этой связи у ответчика отсутствуют основания для оплаты выполненных работ, поскольку указанный результат не был передан ему и соответственно, не был принят ответчиком.

Кроме того, как указано выше, согласно п. 6.1 Договора Заказчик вправе отказаться от Договора в одностороннем внесудебном порядке, без компенсации Исполнителю убытков по причине нарушения сроков выполнения Исполнителем работ, как конечных, так и промежуточных, более чем на 30 дней.

В соответствии с Календарным планом-графиком выполнения работ (Приложение № 2 к Договору) работы по этапам 4 и 5 должны быть переданы Заказчику в срок 31.07.2020г., однако до настоящего момента указанный результат работ по этапам 4 и 5 как определен Договором со стороны истца в адрес ответчика передан не был.

Указанные обстоятельства послужили основанием для одностороннего отказа Ответчика от Договора путем направления соответствующего уведомления от 06.10.2022г. № ИСХ-ИС-221006/-6.

Довод жалобы о том, что переданный не в полном объеме результат работ по спорному Договору возможно эксплуатировать, являются несостоятельными.

В нарушение ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств наличия обстоятельств, освобождающих его от исполнения обязательств по выполнению работ, предусмотренных Договором; не представил документы, подтверждающие невозможность выполнения всего объема работ, предусмотренного Договором, а также доказательства согласования с ответчиком как с заказчиком действий по невыполнению работ в полном объеме, в том числе, путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к Договору.

Истцом в обоснование заявленных исковых требований не представлены надлежащие и допустимые доказательства, подтверждающие факт выполнения работ и предъявления результат выполненных работ к приемке, в порядке, предусмотренном Договором.

Таким образом, истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств сдачи результата работ в соответствии с условиями Договора.

Не может быть признан обоснованным довод жалобы о том, что протокол о готовности АСУ «Имущество» к промышленной эксплуатации является аналогом актов КС-11, КС-14 и свидетельствует, что работы истцом были выполнены и сданы основному заказчику.

Из текста указанного протокола следует, что он разработан в рамках этапа 5 к Договору после утверждения о готовности АСУ «Имущество» к промышленной эксплуатации. Соответственно, данный протокол не может являться аналогом актов КС-11 и КС-14, так как это противоречит действующему законодательству. Также из протокола не следует подтверждения выполнения со стороны истца работ по спорным этапам, что противоречит условиям заключенного Договора, в том числе разделу 4 Договора о порядке сдачи-приемки выполненных работ, согласно п.п. 4.2 и 4.3 которого по окончании выполнения работ по Договору Исполнитель представляет Заказчику Акт сдачи-приемки путем направления подписанных оригиналов в адрес Заказчика способом, позволяющим подтвердить дату получения.

Вопреки доводам истца протокол совещания по обсуждению функциональности системы не может являться доказательством передачи результата работ от истца ответчику, а от ответчика в адрес третьего лица АО «Ланит».

Кроме того, указанный протокол заочного совещания не содержит конкретную дату, а имеет лишь указание на «ноябрь 2020 года».

Однако в материалы дела со стороны истца представлены доказательства, что спорные акты сдачи-приемки работ по этапам 4 и 5 были направлены в адрес ответчика только 26.01.2021г., а получены 28.02.2021г.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ.

В соответствии с п. 1.3 Договора в случае, если Заказчик инициирует какое-либо дополнение, модификацию или изменение объема работ в рамках Договора, Стороны действуют в соответствии с процедурой внесения изменений, описанной в Приложении № 3 к Договору. Любые дополнения, модификация и/или изменения объема работ подлежат согласованию Сторонами, с корректировкой сроков и стоимости работ, путем подписания дополнительного соглашения к Договору.

При этом п. 3.3.2 Договора установлено, что Заказчик вправе письменно обращаться к Исполнителю с заявкой о внесении в выполняемые работы дополнений и изменений в порядке, предусмотренной в Приложении № 3 к Договору.

Вместе с этим, как правильно установлено судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик обращался в адрес истца с письменной заявкой о необходимости внесения изменений в объемы и стоимость работ по Договору, а также между сторонами не согласовывалось и не подписывалось дополнительное соглашение к Договору на такое изменение.

При заключении Договора истец и ответчик без замечаний согласовали все его условия, приняли на себя соответствующие обязательства и гарантировали друг другу их надлежащее исполнение, в том числе, относительно необходимости выполнения дополнительных работ.

Порядок процедуры внесения изменений в выполняемые работы был согласован сторонами в Приложении № 3 к Договору, согласно п. 5 которого в случае достижения согласия по запросу на изменение, документ подписывается обеими сторонами и становится неотъемлемой частью Договора. Стоимость работ Исполнителя по Договору, сроки Договора, а также другие атрибуты Договора изменяются в соответствии с содержанием подписанной формы.

Таким образом, стороны при заключении Договора согласовали недопустимость внесения изменений в Договор как в части объема работ, так и их стоимости без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

В этой связи ссылка истца на рабочую переписку представителей, которой якобы была зафиксирована необходимость выполнения дополнительных работ, является несостоятельной, поскольку данная переписка не отвечает требованиям закона, условиям Договора, не содержит конкретный перечень, стоимость и виды дополнительных работ.

Довод истца в отношении электронной переписки сторон как относимого и допустимого доказательства обоснованно был отклонен судом первой инстанции, как противоречащий условиям Договора и положениям ст. 709 ГК РФ.

При этом, п. 12.2 Договора установлено, что любая документация, включая акты сдачи-приемки, мотивированные отказы от приемки, счета, рабочие отчеты и иные финансовые, организационные, технические, уведомительные документы считаются надлежаще направленными, если они были переданы Стороной путем направления заказным отправлением с уведомлением о вручении, нарочным или лично переданы под роспись представителю (работнику) другой Стороны.

Указание в п. 12.4 Договора на адрес электронной почты используется в части определения руководителей проекта для выполнения Договора, а не в целях направления документов, перечисленных в п. 12.2 Договора.

Пунктом 2 ст. 424 ГК РФ установлено, что изменение цены после заключения Договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из договора не вытекает иное. Положениям п. 3 ст. 453 ГК РФ предусмотрено, что в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из материалов дела следует, что спорные дополнительные работы не входили в объем работ, установленных в Техническом задании Договора, а являлись реализацией нового, расширенного функционала разработанных систем.

При этом позиция истца о том, что факт поручения и согласования дополнительных работ со стороны ответчика посредством электронной переписки, является неправомерной, поскольку это прямо противоречит как условиям самого Договора, так и положениям ст. 709 ГК РФ.

Кроме того, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в Договоре, истец приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ.

Более того, как правильно установлено судом первой инстанции, со стороны истца в материалы дела не представлены доказательства, позволяющие установить сведения номенклатуре и объеме дополнительных работ, следовательно, не представляется возможным идентифицировать их с работами, которые планировались к выполнению в рамках Договора между ответчиком и Третьим лицом.

В материалы дела со стороны истца представлены лишь сравнительные анализы объема работ и их стоимость по аналогии с данными третьего лица.

Однако представленные таблицы не могут свидетельствовать о реальном объеме выполненных дополнительных работ, не позволяют установить существо работ и относимость к предмету спора, а также не подтверждают их стоимость, так как указанная стоимость аналогична стоимости работ, принимаемых третьим лицом, что в силу специфики договора субподряда не допускается, соответственно, стоимость таких работ ничем не подтверждена и является произвольной цифрой.

Как правильно установлено судом первой инстанции, спорные дополнительные работы не входили в объем работ, установленных в Техническом задании Договора, а являлись реализацией нового, расширенного функционала разработанных систем.

При этом ответчик прямо не поручал истцу выполнение таких дополнительных работ, что установлено доказательствами, представленными в материалы дела.

В соответствии с п. 1.3 Договора в случае, если Заказчик инициирует какое-либо дополнение, модификацию или изменение объема работ в рамках Договора, Стороны действуют в соответствии с процедурой внесения изменений, описанной в Приложении № 3 к Договору. Любые дополнения, модификация и/или изменения объема работ подлежат согласованию Сторонами, с корректировкой сроков и стоимости работ, путем подписания дополнительного соглашения к Договору.

В соответствии с п. 2.1 Договора стоимость работ составляет 20 000 000,00 руб. и может быть изменена на основании п. 1.3 Договора.

Таким образом, истец в отсутствие надлежащим образом оформленных документов в одностороннем порядке увеличило твердую цену Договора, что является нарушением положений ст.ст. 709, 743, 744 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания стоимости дополнительных работ.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности требования по встречному иску о взыскании неустойки.

В частности, суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о том, что на стороне ответчика имеется просрочка кредитора.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В материалы дела истцом не представлены доказательства того, что ответчик как-либо препятствовал ему в выполнении работ, а также, что заказчик был уведомлен о невозможности выполнении исполнителем своих обязательств. Исполнитель не уведомлял Заказчика в установленном законом порядке о приостановлении выполнения работ в связи с неисполнением Заказчиком своих обязательств по Договору. Доказательств обратного истцом не представлено.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что истец в надлежащем порядке направлял в адрес ответчика уведомление о приостановлении работ, с обоснованием объективной невозможности выполнения работ в установленный Договором срок, отсутствовали основания применения положений ст. 405 и 406 ГК РФ в данном случае.

В настоящем споре стороны, основываясь на принципе свободы договора, самостоятельно определили условия Договора о начислении неустойки за нарушение сроков выполнения работ от общей цены договора, что соответствует положениям статьи 421 ГК РФ.

Как следует из письменной позиции третьего лица АО «Ланит», представленной в материалы дела, истец неверно квалифицирует дополнительные работы по этапу 4 как работы, выполненные в рамках этапов 2.2, 3.1 и 3.2 по Договору, поскольку дополнительные работы возникли только в рамках этапа 4, о чем с ПАО «ФСК ЕЭС» было подписано дополнительное соглашение.

Доказательства предъявления к приемке работ по этапам 2.2, 3.1 и 3.2 в установленные календарным планом-графиком сроки в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, выполнение работ по этапам 4 и 5 не может являться основанием для освобождения Исполнителя от уплаты неустойки за просрочку сдачи результатов работ по иным этапам.

В части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапам 4 и 5 по Договору, судом первой инстанции правильно установлено, что со стороны истца не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих выполнение работ в полном объеме и срок, установленный Договором.

В соответствии с Календарным планом-графиком выполнения работ (Приложение № 2 к Договору) работы по этапам 4 и 5 должны быть переданы Заказчику в срок 31.07.2020г., однако до настоящего момента указанный результат работ по этапам 4 и 5, как он определен Договором, со стороны истца в адрес ответчика передан не был.

Указанные обстоятельства послужили основанием для одностороннего отказа Ответчика от Договора путем направления соответствующего уведомления от 06.10.2022г. № ИСХ-ИС-221006/-6 и начисления неустойки за просрочку сдачи выполненных работ по Договору.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы о том, что сроки выполнения работ по Договору были изменены Сторонами на дату 30.11.2020г., о чем свидетельствует дополнительное соглашение № 3 от 31.12.2020г., заключенное между ответчиком и АО «Ланит».

Порядок процедуры внесения изменений в выполняемые работы был согласован сторонами в Приложении № 3 к Договору, согласно п. 5 которого в случае достижения согласия по запросу на изменение, документ подписывается обеими сторонами и становится неотъемлемой частью Договора.

Однако стороны не заключали каких-либо письменных соглашений, изменяющих сроки начала и окончания выполнения работ, предусмотренных Договором. Доказательств обратного истцом не представлено.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из договора не вытекает иное. Положениям п. 3 ст. 453 ГК РФ предусмотрено, что в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора.

Вопреки доводам истца, в материалы дела не представлено соглашение, подписанное между Сторонами и свидетельствующее об изменении сроков выполнения работ по Договору.

В этой связи суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о том, что направление проекта дополнительного соглашения на его электронной адрес по смыслу ст. 438 ГК РФ является офертой.

Вопреки позиции истца между сторонами имелся заключенный в письменном виде Договор подряда, определяющий основные права и обязанности сторон, в том числе, и при необходимости совершения изменений к Договору.

Поскольку внесение изменений в условия Договора должно осуществляться по условиям самого Договора и в соответствии с нормами права, положения п. 3 ст. 438 ГК РФ к спорным правоотношениям не применимы.

Кроме того, в письменных пояснениях № 1 истец указал, что фактически работы им выполнялись в период с марта по апрель 2020 года, тогда как дополнительное соглашение № 3, заключенное между ответчиком и АО «Ланит», было датировано 31.12.2020г. Сам истец проект дополнительного соглашения об одностороннем изменении условий Договора датировал 02.11.2020г., а направил в адрес ответчика лишь 26.01.2021г.

При этом, ссылка истца на проект ЧТЗ как на доказательство номенклатуры работ является несостоятельной, так как указанные истцом в исковом заявлении дополнительные работы не соответствуют номенклатуре работ, определенной в Дополнительных соглашениях № 2 и № 3 от 31.12.2020г., заключенных между ответчиком и АО «Ланит».

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о том, что на момент выполнения истцом спорных дополнительных работ отсутствовали какие-либо изменения в рамках договорных отношений между ответчиком и АО «Ланит» в части изменения номенклатуры, объемов, стоимости и сроков работ.

Довод жалобы о наличии оснований для применения судом первой инстанции положений ст. 333 ГК РФ является необоснованным.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего арбитражный суд, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Неустойка, как один из способов обеспечения исполнения обязательства, представляет собой меру, влекущую наступление негативных последствий для лица, в отношении которого она применяется, является средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но при этом не является основанием для получения коммерческой выгоды. Применение такой меры носит компенсационно-превентивный, а не карательный характер. Оценивая соразмерность взыскиваемой неустойки, исходя из компенсационного характера гражданско-правовой ответственности и фактических обстоятельств дела, учитывая длительное неисполнение ответчиком своих обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к выводу о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с целью установления баланса интересов сторон считает невозможным снижение размер заявленной к взысканию неустойки.

Истец не представил доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом размер взыскиваемой неустойки обусловлен длительностью просрочки со стороны истца, что само по себе не свидетельствует о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения.

Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Применяемый размер неустойки (0,1%) является обычно принятой в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким, сумма взысканной неустойки обусловлена длительностью просрочки со стороны ООО «ТИМЛИС» и не превышает возможный размер убытков ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО «ТИМЛИС» не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 мая 2023 года по делу № А40-181242/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: О.Н. Семикина

Е.М. Новикова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.