Постановление от 7 февраля 2020 г. по делу № А71-2873/2019




СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-19668/2019-АК
г. Пермь
07 февраля 2020 года
Дело № А71-2873/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Борзенковой И.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.,

при участии:

от заявителя ООО «Кофе Семь» (ИНН 1831089426, ОГРН 1031800559350) - Щербаков А.И. – представитель по доверенности от 17.04.2019, паспорт;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России №10 по Удмуртской Республике (ИНН 1831038252, ОГРН 1041800550021) - Ушкова М.Л. – представитель по доверенности от 05.08.2019, диплом, служебное удостоверение; Сапожникова О.Н. – представитель по доверенности от 09.01.2020, диплом, служебное удостоверение;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО «Кофе Семь»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 ноября 2019 года

по делу № А71-2873/2019,

принятое судьей Калининым Е.В.

по заявлению ООО «Кофе Семь»

к Межрайонной ИФНС России №10 по Удмуртской Республике

о признании незаконным решения,

установил:

ООО «Кофе Семь» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Межрайонной ИФНС России №10 по Удмуртской Республике (далее – заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 27.09.2018 № 13-46/18 в части доначисления налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения за 2015-2017 годы в общей сумме 5 038 729 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа за неуплату налога.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит названное решение отменить, заявленные требования удовлетворить. Заявитель жалобы полагает, что содержащийся в обжалуемом решении суда вывод о том, что налогоплательщиком неверно определен и соответственно применен физический показатель площади зала обслуживания посетителей при оказании услуг общественного питания в кафе по адресам г. Ижевск ул. Красная, 133 (кафе «Кофе Семь») и г. Ижевск, ул. Советская, 15 (кафе «Мама пицца»), вследствие чего он не праве был применять ЕНВД, не соответствует обстоятельствам дела и основан на неправильном применении норм материального права. Заявитель, ссылаясь на судебную практику, настаивает на том, что при принятии решения судом неправильно применены нормы статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также разъяснений Министерства Финансов России (письма от 24.07.2019 № 03-11-11/54999 «Об определении площади зала обслуживания посетителей в целях применения ЕНВД при оказании услуг общественного питания», от 27.08.2019 № 03-11-11/65604 «Определение площади зала обслуживания посетителей при применении ЕНВД»).

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, доводы жалобы находит несостоятельными.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы жалобы и отзыва на нее соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ООО «Кофе Семь» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017 принято решение от 27.09.2018 № 13-46/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 503 872,90 руб., статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 15 067,60 руб.

Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), в сумме 5 038 729 руб., пени в сумме 811 262,36 руб.

Принимая решение, налоговый орган исходил из того, что налогоплательщик неверно применил и определил физический показатель по ЕНВД площадь зала обслуживания посетителей при оказании услуг общественного питания по адресам г. Ижевск, ул. Красная, 133 в кафе «Кофе Семь»; ул. Советская, 15 в кафе «Мама пицца, в связи с чем заявитель утратил право на применение ЕНВД, что послужило основанием для начисления УСН.

Решением УФНС России по Удмуртской Республике от 02.11.2018 апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена частично, с учетом уплаты доначисленного налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в полном объеме, сумма штрафа по статье 122 НК РФ уменьшена в два раза до 251 936,45 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО «Кофе Семь» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Признав заявленные требования необоснованными, суд первой инстанции отказал в их удовлетворении.

Заявитель по доводам апелляционной жалобы настаивает на том, что решение подлежит отмене.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс), в редакции действовавшей в исследуемом периоде, система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с частью 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном настоящей главой.

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Для исчисления суммы ЕНВД согласно статье 346.29 Кодекса следует использовать физический показатель базовой доходности "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (статья 346.27 НК РФ).

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

По объекту общественного питания г. Ижевск, ул. Красная, 133 кафе «Кофе Семь» в ходе выездной налоговой проверки было установлено неправомерное применение ЕНВД, в связи с превышением предельно допустимой площади зала обслуживания 150 кв.м.

Из представленных налогоплательщиком в налоговый орган деклараций по ЕНВД за 2015-2017 год установлено, что заявитель оказывал услуги общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий два зала обслуживания посетителей с площадью залов 116 кв.м. и 107 кв.м. соответственно.

Согласно представленным договорам аренды от 02.04.2012г., «УК Недвижимость» (Арендодатель) предоставляет, а ООО «Кофе Семь» (Арендатор) принимает во временное пользование нежилое помещение, назначение: нежилое, общая площадь 326,7 кв.м., этаж 1, расположенное по адресу: г.Ижевск, ул. Красная, 133.

В рамках налоговой проверки по запросу налогового органа БУ УР «ЦКО БТИ» были представлены документы – поэтажный план нежилого помещения по адресу г. Ижевск, ул. Красная, 133 (составлен в 2007г. инженером Рябовой, изменения в экспликацию к поэтажному плану вносились в 2009г.). Согласно полученным документам налоговым органом установлено, что помещение кафе «КофеСемь» состоит из двух залов, объединенных проходом, площадью 116,1 кв.м. и 107,0 кв.м. соответственно.

Мероприятиями налогового контроля установлено использование ООО «Кофе Семь» по адресу ул. Красная, 133 в предпринимательской деятельности двух залов обслуживания посетителей («правого» и «левого» обеденных залов) для оказания услуг общественного питания в 2015-2017 гг., совокупная площадь которых превышает 150 кв.м.

Данные налогового органа подтверждены осмотром (акт осмотра от 21.05.2018 №1823), в ходе которого установлено, что обслуживание посетителей осуществляется на площади двух залов, между которыми не установлено ограждений, дверей и по которым свободно передвигаются как сотрудники проверяемой организации, так и посетители кафе.

В ходе осмотра страницы кафе на официальном сайте «Велком Групп» (управляющая организация) по адресу: https://www.welcome-group.ru/restaurants/k7/news/ (протокол осмотра от 02.07.2018 №2248) установлено, что кафе рассчитано на 140 человек, схематично отражен поэтажный план с указанием расположения столиков, которые можно забронировать по единому номеру телефона. На обозрение посетителям сайта представлено меню, информация о режиме работы, адресе и схеме проезда. Данные осмотров подтверждают использование всей площади обеденных залов для оказания услуг общественного питания.

Выводы налогового органа о неправомерности применения заявителем ЕНВД также подтверждены свидетельскими показаниями, на основании которых сделан вывод об использовании налогоплательщиком всей площади обеденных залов для оказания услуг по адресу ул. Красная, 133:

- посетители Милютина Д.А. и Антонян К.Р. пояснили, что кафе имеет 2 зала, одно меню, единая форма у официантов, посетители могут свободно перемещаться по всей площади залов;

- бывшие сотрудники ООО «КофеСемь» Тютина И.А., Емшанова Т.В., Сентемова А.С., Иванов С.Д., Бирюкова Э.А., Сергеева Р.А., Шаброва Е.С., Патрушева М.А. пояснили, что вход для посетителей был один, посетители могли свободно перемещаться по кафе, могли самостоятельно выбрать столик для отдыха. В кафе было единое меню, официанты оформляли заказы, которые выполняли на одной кухне. Кафе было оформлено в одном стиле, у официантов была единая форма;

- работник кафе «Кофе Семь» Коновалова Е.В. в ходе допроса пояснила, что кофе имеет один вход, одну вывеску. Также в кафе один администратор на два зала, официанты одеты в единую форму. Посетители могут свободно перемещаться в кафе и выбирать столик, между залами нет дверей;

- руководитель ООО «Кофе Семь» Коновалов М.А., подтвердил, что по адресу ул. Красная, 133, кроме налогоплательщика, никакие иные организации не осуществляли свою деятельность. Также пояснил, что посетители могли свободно передвигаться из одного зала кафе в другой.

Таким образом, фактическая деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществляется через две зоны зала кафе для обслуживания посетителей, которые находятся в неразрывной связи, так как они имеют одну общую кухню для приготовления пищи, которая расположена в конце правого зала, одни складские помещения и обслуживаются единым штатом работников, через предъявление посетителям единого меню кафе. Деятельность ведется с использованием одного ККТ, через который посетителями обеих обеденных залов оплачиваются услуги питания. Что подтверждено налоговым органом в ходе осмотра, допросов свидетелей.

Следовательно, зоны зала кафе для обслуживания посетителей не могут функционировать как самостоятельные объекты оказания услуг общественного питания.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено оказание услуг общественного питания на всей площади обеденных залов арендуемого помещения, а именно 223кв.м.

При установленных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о неправомерном применении ЕНВД по адресу ул. Красная, 133, поскольку превышена предельно допустимая площадь обеденных залов для применения специального налогового режима.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе настаивает на том, что при определении площадей зала обслуживания по данному объекту правомерно руководствовался Поэтажным планом помещения, изготовленным ГУП «Удмурттехинвентаризация» в 2009 году (л.д. 123, т.1). Вместе с тем, в ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции было установлено, что данный документ нельзя принять в качестве надлежащего доказательства величины реальной площади залов обслуживания посетителей, поскольку схема расположения площадей «обеденных» мест не отражает используемые в действительности площади обслуживания посетителей - не учитывается расположенная в «левом» зале барная стойка. Однако, как установлено в ходе проверки, барная стойка использовалась для приема пищи (готовой продукции): о данном факте свидетельствует акт осмотра от 21.05.2018 № 1823 (л.д.129-132, т.2), согласно фотоснимкам к которому непосредственно у барной стойки происходило употребление кулинарной продукции посетителями. Следовательно, площадь зала обслуживания посетителей должна определяться с учетом площади, которую занимает барная стойка, чего не отражает поэтажный план 2009 года.

Кроме того выделенные на поэтажном плане зоны «обеденных мест» (столиков) не отвечают признакам конструктивного обособления помещений, фактически отделены от остальных площадей только воздушной границей (заштрихованные площади). Также в поэтажном плане 2009 года выделены только площади «обеденных мест», на которых расположены столики, в которые не включаются проходы для посетителей. Соответственно, общая площадь залов обслуживания посетителей, обозначенная в поэтажном плане 2009 года, равная 110,5 кв.м, не соответствует действительности, а, значит, данный документ в силу положений части 3 статьи 71 АПК РФ не отвечает принципам достоверности. Следовательно, данный документ обоснованно не принят судом первой инстанции как достоверный источник информации о площадях зала обслуживания посетителей.

В свою очередь, определяя площадь зала обслуживания посетителей, инспекция основывалась на экспликации плана нежилого помещения по адресу: г. Ижевск, ул. Красная, 133, поступившей от БУ УР «ЦКО БТИ» (л.д.50-52, т.3), согласно которой имеется общий зал со сквозным проходом между «левым» и «правым» зонами. В «левой» зоне зала кафе общей площадью 129,5 кв.м, располагается зал для обслуживания посетителей площадью 116,1 кв.м, в «правой» зоне общей площадью 197,2 кв.м, располагается зал для обслуживания посетителей площадью 107 кв.м. Таким образом, общая площадь зала обслуживания посетителей составила 223,1 кв. м., что соответствует площадям, самостоятельно указанным налогоплательщиком в налоговых декларациях по ЕНВД (если учитывать площади совместно, как единого зала).

Как отмечено ранее, в целях установления обстоятельств, имеющих значение для проведения налоговой проверки¸инспекцией были опрошены бывшие сотрудники ООО «КофеСемь» Тютина И.А. (л.д.22-24, т.2), Емшанова Т.В. (л.д.25-27, т.2), Сентемова А.С. (л.д.28-30, т.2), Иванов С.Д. (л.д.31-35, т.2), Бирюкова Э.А. (л.д.36-38, т.2), Сергеева Р.А. (л.д.39-41, т.2), Шаброва Е.С. (л.д.48-50, т.2), Патрушева М.А. (л.д.51-53, т2), которые пояснили относительно конструктивных особенностей помещения и функционирования кафе, что в проверяемый период 2015-2017 годы на всей площади помещения осуществлялась деятельность кафе «КофеСемь».

Проведенный инспекцией осмотр страницы «Кофе Семь» на сайте «Welcome- Group» (л.д.62-63, т.3) также был направлен на получение информации о функционировании кафе, которая подтверждается вышеуказанными свидетельскими показаниями, касающимися проверяемого периода.

Выводы налогового органа подтверждены и показаниями директора ООО «КофеСемь» Коновалова М.А., который в ходе допроса подтвердил, что по адресу ул. Красная, 133, кроме налогоплательщика, в период 2015-2017, годы никакие иные организации не осуществляли свою деятельность, пояснил, что посетители могли свободно передвигаться из одного зала кафе в другой.

В отношении довода налогоплательщика, что площади залов 116 кв.м, и 107 кв.м, в декларациях указаны ошибочно, поскольку изначально было два заведения и порядок заполнения деклараций не менялся, суд апелляционной инстанции указывает, что данное обстоятельство ошибочного отражения площадей было учтено при вынесении решения по результатам проведенной выездной налоговой проверки в части привлечения налогоплательщика к ответственности: обществу вменяется совершение правонарушения по неосторожности, что предусмотрено пунктом 1 статьи 122 Кодекса, а не в форме умысла, ответственность за которое закреплена в пункте 3 статьи 122 Кодекса.

Таким образом, совокупностью установленных и верно оцененных судом первой инстанции обстоятельств подтверждается факт осуществления налогоплательщиком деятельности по оказанию услуг общественного питания на площади зала обслуживания посетителей, превышающей установленные подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса 150 кв.м.

Апелляционная жалоба ООО «Кофе Семь» в указанной части удовлетворению не подлежит.

По объекту общественного питания: г. Ижевск, ул. Советская, 15 кафе «Мама Пицца», налоговым органом установлено следующее.

В проверяемом периоде между ООО «Инициатива» (арендодатель) и ООО «Кофе Семь» (арендатором) заключен договор аренды от 02.04.2012, по условиям которого арендодатель предоставляет, а арендатор принимает во временное пользование недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Ижевск, ул. Советская, 15, общей площадью 292,8 кв.м». Срок аренды имущества устанавливается с 02.04.2012 по 01.09.2017. При использования помещения по окончанию срока действия договора договор считается продленным на неопределенный срок. В материалы дела обществом представлено дополнительное соглашение, в котором срок аренды продляется до 01.09.2019.

В ходе проведенного осмотра кафе «Мама Пицца», расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Советская, 15 сотрудниками инспекции установлено, что кафе разделено на 2 «обеденные» зоны для обслуживания посетителей, которые располагаются по обе стороны входа. Вход для посетителей единый. При входе расположена барная стойка с инвентарем. На барной стойке расположена кухонная техника, ККТ, терминалы для расчета с посетителями. За барной стойкой за дверью расположена мойка. За мойкой расположена кухня, которая имеет два выхода в обе зоны зала кафе. При входе в кафе имеется «обеденная» зона с правой стороны, в котором у окон располагаются столики со стульями. В конце зала имеется возвышение, на котором расположены столики с диванами. С левой стороны возвышения имеется вход в служебное помещение, в котором находятся и кухня и склады, огороженное плотными занавесками. В кафе имеются около столиков стойки с плечиками, вместо общего гардероба. При входе в кафе с левой стороны так же имеется «обеденная» зона зала кафе, в котором - имеются столики с диванчиками, стульями. В конце зала имеется огороженная детская игровая зона и вход в служебное помещение, занавешенный плотной темной портьерой. Кафе выполнено в едином стиле, общей цветовой гамме. Столы в кафе обоих залов расположены вдоль стен по всему периметру зала обслуживания посетителей и посередине зала. Некоторые столы огорожены декоративными занавесками, панелями. «Обеденные» зоны зала кафе между собой не делятся, нет ограждений между зонами зала – дверей, перегородок. Посетители могут свободно передвигаться по всему помещению кафе. Официанты одеты в единую форму.

Согласно документам, полученным от БУ УР «ЦКО БТИ», – экспликации плана нежилого помещения по адресу г. Ижевск, ул. Советская, 15, установлено, что помещение Кафе «Мама Пицца» имеет 2 зала:

- в «левой» зоне зала кафе (с левой стороны входа) общей площадью 96 кв.м., располагается зал для обслуживания посетителей площадью 90,9 кв.м, санузлы для посетителей;

- в «правой» зоне зала кафе (с правой стороны входа) общей площадью 196 кв.м., располагается зал для обслуживания посетителей площадью 86 кв.м., кухня, служебные помещения. Площади помещения, отраженные в представленном налогоплательщиком приложении к договору аренды от 02.04.2012, не соответствуют площади помещения по данным БТИ, отраженном на поэтажном плане помещения по адресу г. Ижевск, ул. Советская, 15.

По договору аренды арендуемая ООО «Кофе Семь» площадь составляет 292,8 кв.м., в том числе «обеденный зал» составляет 146 кв.м. (86 кв.м. + 60 кв.м.), по данным замеров БТИ площадь Кафе составляет 292,8 кв.м, в том числе, площадь «обеденного зала» составляет – 177 кв.м. (90,9 кв.м. + 86 кв.м.)/

В ходе выездной проверки для установления обстоятельств, связанных с выполнением замеров и составления технического плана помещения и экспликации, были получены показания кадастрового инженера Хановой Н.Л., производившей замеры площадей кафе Мама Пицца для ООО «Кофе Семь» в 2014 г. Согласно протоколу допроса от 26.06.2018 № 422, Ханова Н.Л. пояснила следующее: на обзор представлен поэтажный план с экспликацией выполненный мной в 2014 г. Пунктирные линии обозначают выступы, подъемы – функциональные зоны. Замеры были выполнены на часть помещения, включающую в себя «обеденные залы». До проведения замеров с представителями ООО «Кофе Семь» было оговорено, что замерять, а именно: обеденные залы, барную стойку. Все подсобные помещения, санузлы – не замерять.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что экспликация, составленная инженером Хановой Н.Л., не может быть принята в качестве достоверного доказательства, подтверждающего доводы заявителя, поскольку замеры были проведены только части помещения, указанные самим налогоплательщиком.

Сотрудниками МВД в налоговый орган представлены результаты оперативно-розыскной деятельности (протокол изъятия предметов (документов) от 08.08.2018) по обследованию кафе «Мама Пицца» по адресу г. Ижевск, ул. Советская, 15 с приложением плана 1 этажа нежилого помещения, выполненного специалистом БТИ. В результате обследования выявлено, что при в ходе в кафе расположена барная стойка с кассовым аппаратом и банковскими терминалами для оплаты банковскими картами, помещения кафе разделено на две зоны: 1) справа от входа, вдоль барной стойки и за ней расположены 10 обеденных столов со стульями; 2) слева от входа имеется проход без дверей, за которым находятся 12 обеденных столов со стульями и детская игровая зона; у части столов имеются мягкие диваны. В обеих зонах кафе имеются санузлы, ремонт и обшивка мебели в обеих частях зон кафе выполнены в одной стилистике.

В ходе обследования специалистом Приуральского Филиала АО «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» проведен замер площадей кафе и составление плана нежилого помещения кафе. В ходе замеров площадей кафе специалистом БТИ установлено следующее:

- в «правой» зоне зала кафе располагаются служебные помещения, кухня для приготовления блюд, барная стойка и санузлы для посетителей; площадь зала обслуживания посетителей в целях исчисления физического показателя по ЕНВД составляет 75,7 кв.м.;

- в «левой» зоне зала кафе располагаются служебные помещения, вход на кухню, игровая комната и санузлы для посетителей; площадь зала обслуживания посетителей в целях исчисления физического показателя по ЕНВД составляет 92,1 кв.м.

Таким образом, общая площадь зала обслуживания посетителей составляет 158 кв.м. (правая часть зала обслуживания 75.7 кв.м., 82.3 кв.м. – левая часть зала обслуживания за вычетом площади барной стойки).

Кроме того судом учтены свидетельские показания, на основании которых сделан вывод об использовании налогоплательщиком всей площади обеденных залов для оказания услуг.

Также судом учтено, что по данным представленных налогоплательщиком деклараций по ЕНВД за 2015-2016гг. площадь зала обслуживания посетителей составляет 86 кв.м. и 91 кв.м.

По данным деклараций за 2016-2017гг. площадь, используемая налогоплательщиком для обслуживания посетителей, составляет 86 кв.м. и 60кв.м.

В подтверждение своих доводов ООО «Кофе Семь» представлена «Экспликация площади зала обслуживания посетителей План 1 этажа по ул. Советская, 15» от 06.09.2018, изготовленная кадастровым инженером Красноперовым А.В., согласно которой: № 1 «площадь первого зала обслуживания» 76,4 кв.м., № 2 «площадь второго зала обслуживания» 59,3 кв.м., № 1а. «детская комната» - 9,8 кв.м, № 2а «барная стойка» 9,8 кв.м, № 3 «служебный (или подсобный) коридор зала № 1» 3,5 кв.м, № 4 «проход в зал обслуживания № 1» 4,6 кв.м., № 5 «проход в зал обслуживания № 2» 7,2 кв.м, № 5а «зона умывальников» 2,8 кв.м, № 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» 5,5кв.

Между тем, принимая решение в указанной части, суд первой инстанции отметил, что экспликация от 06.09.2018, не могла быть положена в основу определения физического показателя для целей исчисления ЕНВД за налоговые периоды 2015 – 2017 гг.

Части помещения № 3 «служебный (или подсобный) коридор зала № 1», № 4 «проход в зал обслуживания № 1», № 5 «проход в зал обслуживания № 2», № 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» не могут быть учтены как отдельные помещения, не входящие в общую площадь зала обслуживания посетителей ввиду следующего.

Согласно пункту 16 «ГОСТ 31985-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения», зал предприятия общественного питания (зал обслуживания) представляет собой специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления продукции общественного питания и покупных товаров с организацией досуга или без него.

Исходя из примечания к указанному пункту, в площадь зала предприятия общественного питания не включают площади открытых производственных участков, недоступных для потребителей.

Суд первой инстанции исходил из того, что части помещения, отмеченные на экспликации, представленной налогоплательщиком, как № 3 «служебный (или подсобный) коридор зала № 1», № 4 «проход в зал обслуживания № 1», № 5 «проход в зал обслуживания № 2», № 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» не являются недоступными для потребителей, не относятся к подсобным либо иным служебным помещениям. На документах, полученных от БУ УР «ЦКО БТИ», - экспликации плана нежилого помещения по адресу: г. Ижевск, ул. Советская, 15 указанные части помещения конструктивно не обособлены и расположены в одном объекте недвижимости, соответственно не могут быть учтены как отдельные помещения, не входящие в общую площадь зала обслуживания посетителей ввиду следующего.

Заявитель в ходе судебных заседаний указал, что «помещение №3», «помещение №4» частично отделены от обеденного зала перегородками – занавесками (шторами), что зафиксировано на фотографических снимках, а так же шкафом (комодом). Однако, учитывая положения абзаца 24 статьи 346.27 НК РФ, ввиду отсутствия на инвентаризационных документах, являющихся источником информации для определения площади зала обслуживания посетителей, выделения данных «помещений», занавески, шкаф не могут рассматриваться в качестве границ (перегородок).

Части зала, обозначенные как № 5 «проход в зал обслуживания № 2», № 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» по своей сути не являются коридорами, ограничены (частично) с одной стороны стеной, с другой – или воздушной границей, или занавеской (шторой). Указанные части помещения используются посетителями для прохода к столикам (как в зале обслуживания №1, так и через «помещение» №5 в зал обслуживания №2, согласно экспликации налогоплательщика).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подход налогового органа к определению площади зала обслуживания посетителей основан на верном толковании положений статьи 346.27 НК РФ, не противоречит подходу, изложенному в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу следующего.

Как указано выше, в абзаце 23 статьи 346.27 НК РФ дано определение площади зала обслуживания посетителей, под которой понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При толковании данной нормы следует исходить из того, что соответствующий физический показатель базовой доходности должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга.

Иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД.

Данная позиция приведена в пункте 14 Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

Повторно в соответствии с положениями статей 71, 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции были исследованы документы, представленные как заявителем, так и налоговым органом, в том числе экспликацию от 06.09.2018, документы, полученные от БУ УР «ЦКО БТИ», фотографии помещений, арендованных обществом под кафе «Мама Пицца».

В результате исследования представленных доказательств с анализом их содержания и совокупности сведений, подтверждающих фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при определении площади зала обслуживания посетителей налоговым органом ошибочно были учтены площади служебного коридора зала № 1 (помещение № 3) – 3,5 кв.м., зоны умывальников (помещение № 5а) – 2,8 кв.м., а также прохода в зал обслуживания № 2 (помещение № 5) – 7,2 кв.м.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств служебный коридор зала № 1 (помещение № 3) представляет собой конструктивно отделенное арочным проемом подсобное помещение официантов площадью 3,5 кв.м., предназначенное, в том числе, для хранения предметов сервировки, выходящее в иные служебные помещения (л.д.125 т.8), в которое не предусмотрен доступ посетителей, что исключает возможность его использования для потребления пищи и проведения досуга. Иного налоговым органом не доказано.

Аналогичным образом инспекцией не доказана возможность использования для приема пищи помещения № 5а, представляющего собой зону умывальников площадью 2,8 кв.м., частично отгороженную конструктивным элементом (л.д 133 т.8).

При этом суд апелляционной инстанции также соглашается с доводами жалобы о том, что во втором (правой части) зале кадастровым инженером Приуральского филиала АО «Ростехинвентаризация» в общую площадь зала обслуживания ошибочно включен: «проход в зал обслуживания № 2» (выделенная зона № 5 площадью 7,2 кв.м. на экспликации (л.д. 135-136, т.8)), который не может включаться в площадь зала обслуживания в соответствии с положениями статьи 346.29 НК РФ.

Данная площадь отделена от правого зала частично капитальной перегородкой и частично установленной стойкой администратора, являющейся таким же конструктивным элементом как и барная стойка, которую налоговый орган признал как «ограждающую конструкцию» и не включил в общую площадь зала обслуживания (л.д. 80 т.3).

Конструктивное выделение помещений №№ 3, 5 и 5а также отражено в техническом паспорте 01.11.2013 (л.д. 52 оборот т.3)

При этом помещение № 5 представляет собой коридор, начинающийся непосредственно от входной группы кафе, продолжающийся до зоны умывальников и имеющий выходы как в правый, так и в левый залы обслуживания посетителей (л.д. 127-128, 135 т.8).

Таким образом, в указанном помещении отсутствуют условия для потребления посетителями пищи. Иного из материалов дела не следует.

Фактов использования помещений №№ 3, 5 и 5а для приема пищи и проведения досуга в ходе проверки не установлено.

Следовательно, при исключении данных площадей из общей площади второго (правой части) зала обслуживания, с учетом того, что в ходе разбирательства в суде апелляционной инстанции представители налогового органа признали, что не должны включаться в «площадь залов обслуживания посетителей»: № 3 «служебный (или подсобный) коридор зала № 1» 3,5 кв.м, № 5а «зона умывальников» 2,8 кв.м, итоговая площадь залов обслуживания составит менее 150 кв.м.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит верными доводы жалобы налогоплательщика о том, что при выборе системы налогообложения в виде ЕНВД при оказании услуг общественного питания в кафе «Мама пицца» по ул. Советская, 15, ООО «Кофе Семь» руководствовалось техническими паспортами 10.09.2014 года, изготовленными кадастровым инженером Хановой Н.Л. - площади залов обслуживания были определены кадастровым инженером и составили 75,9 кв.м, (первый зал) и 59,9 кв.м, (второй зал). В указанных инвентаризационных документах также проходы для сотрудников выделены в отдельную, конструктивно обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей кафе, а также исключены «проходы к санузлам и умывальникам», «барная стойка» из общей площади залов обслуживания посетителей, т.к. на данной площади обслуживание посетителей не осуществлялось.

При этом информация относительно «площади залов обслуживания», изложенная в технических паспортах от 2014 года, изготовленных кадастровым инженером Хановой Н.Л., практически соответствует информации отраженной в экспликации площади зала обслуживания посетителей от 2018 г. изготовленных кадастровым инженером Красноперовым А.В.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции ошибочно не учтено предназначение конструктивно отделенных помещений, не предназначенных для приема пищи.

Вопреки выводам суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции по объекту общественного питания г. Ижевск, ул. Советская, 15 (кафе «Мама пицца»), заявителем доказано правомерное применение ЕНВД, поскольку в проверяемом периоде физический показатель площадь зала обслуживания в помещении по ул. Советской, 15, не превышал 150 кв.м.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий государственных органов указывает на признание оспариваемых действий незаконными и обязанность соответствующих государственных органов принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Судом апелляционной инстанции в соответствии с установленными обстоятельствами пересмотрены налоговые обязательства ООО «Кофе Семь», согласно расчету суда решение Межрайонной ИФНС России №10 по Удмуртской Республике от 27.09.2018 № 13-46/18 следует признать недействительным в части доначисления налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения за 2015-2017 годы, в сумме 2 684 609,81 руб., соответствующих пени и штрафа, как несоответствующее требованиям НК РФ

При этом заинтересованное лицо обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При установленных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, как принятое с нарушениями норм материального права.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы в виде суммы госпошлин по заявлению и жалобе, подлежат взысканию с инспекции в пользу общества.

Излишне уплаченную государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей следует возвратить заявителю из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14 ноября 2019 года по делу № А71-2873/2019 отменить в части.

Заявленные требования удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №10 по Удмуртской Республике от 27.09.2018 № 13-46/18 в части доначисления налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения за 2015-2017 годы, в сумме 2 684 609,81 руб., соответствующих пени и штрафа, как несоответствующее требованиям НК РФ и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Кофе-Семь».

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России №10 по Удмуртской Республике (ИНН 1831038252, ОГРН 1041800550021) в пользу ООО «Кофе Семь» (ИНН 1831089426, ОГРН 1031800559350) судебные расходы в виде госпошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) руб.

Возвратить ООО «Кофе-Семь» (ОГРН 1031800559350, ИНН 1831089426) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 11.12.2019 № 342.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.


Председательствующий


Судьи


Г.Н.Гулякова


И.В.Борзенкова



Е.М.Трефилова



C155458425113065407@