Постановление от 1 ноября 2023 г. по делу № А40-95097/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-67907/2023

Дело № А40-95097/23
г. Москва
01 ноября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2023 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2023 по делу № А40-95097/23 (147-750)

по заявлению АК "АЛРОСА" (ПАО) (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к ФАС России

третье лицо: ООО «Вертикаль»

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от23.06.2023 №231;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 21.11.2022 №МШ-105376/22;

от третьего лица:

не явился, извещен;



У С Т А Н О В И Л:

АК "АЛРОСА" (ПАО) (далее – Заявитель, Заказчик, Компания) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решение и предписание от 27.01.2023 № 233ФЗ-20/23.

Решением суда от 22.08.2023 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению заинтересованного лица, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников Специального тендера по Критерию, нарушают пункт 2 части 1, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба АО «Вертикаль» (далее - Общество) от 13.01.2023 № ВР00-ИС000071 на действия (бездействие) заказчика АК «Алроса» (ПАО) при проведении непубликуемого специального тендера в электронной форме на право заключения договора на поставку светлых нефтепродуктов (извещение № СОМ 14122200056, размещенное на сайте https://www.roseltorg.ru).

ФАС России решением №233ФЗ-22/23 от 27.01.2023 признала обоснованной жалобу АО «Вертикаль» на действия (бездействие) заказчика АК «АЛРОСА» (ПАО) при закупке товаров работ, услуг в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание незаконны и нарушают права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупках группы АЛРОСА, утвержденным наблюдательным советом АК «Алроса» (ПАО) 22.07.2022 года (протокол от 25.07.2022 № 01/364-ПРНС), с учетом изменений, утвержденных наблюдательным советом АК «Алроса» (ПАО) 31.10.2022 (протокол от 01.11.2022 № 01/367-ПР-НС) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Специального тендера (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация): 1. Извещение размещено на сайте Оператора - 14.12.2022; 2. Начальная (максимальная) цена договора - 12 928 648 370, 54 рублей; 3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Специальном тендере - 31.01.2023; 4. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Специальном тендере - 16.02.2023; 5. Дата подведения итогов - 09.03.2023.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно статье 13 Положения о закупках установлено, что специальный тендер — основанный на состязательности участников, не являющийся торгами способ закупки, при котором победителем признается участник, заявка которого в соответствии с критериями, установленными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Подпунктом 2 пункта 9.4 Документации установлен порядок оценки по Критерию, в соответствии с которым опенке подлежит опыт выполнения поставок топлива в адрес АК «Алроса» (ПАР) с 2015 года на сумму не менее 90 млн. руб. с НДС. Подтверждается договорами поставки, заключенными с АК «Алроса» (ПАР). Предпочтительным является имеющийся опыт поставки топлива в адрес АК «Алроса» (ПАР).

Согласно пункту 9.4 Документации в данной закупочной процедуре устанавливается долевое соотношение критериев оценки.

Изучив представленный в подпункте 2 пункта 9.4 Документации порядок оценки по Критерию, Комиссия ФАС России установила, что участникам закупки, имеющим опыт поставки в адрес иных хозяйствующих субъектов, не представляется возможным получить баллы по Критерию, поскольку к опенке принимается опыт поставки топлива исключительно в адрес Заказчика, что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам Специального тендера, а также свидетельствует об отсутствии объективности порядка начисления баллов по указанному Критерию.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Таким образом, требования, установленные заказчиком, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Включение заказчиком в документацию о закупке требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть признано нарушением антимонопольного законодательства и Закона о закупках лишь в случае необоснованности его введения, ограничившего конкуренцию и создавшего неоправданные барьеры хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в закупки.

В пункте 4 указанного Обзора судебной практики также разъяснено, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016 также изложена позиция, согласно которой заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

В рассматриваемом случае соответствие участника закупки критерию «опыт у заказчика» измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации - в методике оценки заявок участников (Приложение № 4 к Документации о закупке) Компанией приведен алгоритм и методика расчета баллов по критерию «опыт у заказчика»: 5 баллов - опыт выполнения поставок есть, 0 баллов - опыта выполнений поставок нет.

Предъявление Компанией такого критерия оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки, тем более, что «вес» критерия «опыт» в общей системе оценок не является большим и составляет 10%.

Потребность в данном критерии оценки обоснована Заказчиком в Документации о закупке - Приложении № 9.2. Спецификации, а также в договоре, являющемся неотъемлемой частью Документации о закупке.

Поставка нефтепродуктов осуществляется на условиях «франко-резервуар» нефтебазы, что означает передачу нефтепродуктов Компании в резервуаре Контрагента или третьего лица (хранителя). Резервуар должен обеспечивать возможность последующей перевалки нефтепродуктов на водный транспорт Компании (грузоперевозчика) в г. Усть-Кут Иркутской области и определение объема переданного топлива. На нефтебазе должны быть в наличии береговые массовые расходомеры для определения массы нефтепродуктов, отпущенных с причалов нефтебазы, имеющих действующую государственную поверку. В случае отсутствия береговых массовых расходомеров для определения массы нефтепродуктов, отпущенных с причалов нефтебазы, имеющих действующую государственную поверку, передача топлива осуществляется на условиях франко-борт судна Компании. Масса переданных нефтепродуктов определяется по замерам танков нефтеналивного судна, руководствуясь градуировочными таблицами судна, косвенным методом статических измерений массы продукта с погрешностью не более, чем 0,25 % от массы переданных нефтепродуктов. 2.4.2. Согласно договора, являющегося неотъемлемый частью Документации о закупке:

Требования Заказчика к опыту поставки не являются произвольными, обусловлены необходимостью наличия у участника осведомленности об административных, логистических, навигационных и прочих особенностях работы заказчика, что способствует повышению эффективности исполнения договора, специфика поставки

В рассматриваемом случае критерий «статус участника» основан на предусмотренном Законом о закупах праве заказчика на установление требований к опыту участника закупки, направленном на определение участников, обладающих достаточной квалификацией для наиболее качественного исполнения договора и соответствует установленной им цели - удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.

Соответственно рассматриваемый в настоящем споре параметр оценки заявок является объективным, проверяемым и единым для всех участников закупки.

Сам по себе критерий оценки никак не может ограничивать состав участников закупки, поскольку влияет лишь на результаты оценки поданных заявок на участие в закупке.

Приведенные заинтересованным лицом доводы свидетельствуют о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев оценки заявок участников закупки, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Выводы заинтересованного лица о незаконности критерия оценки "статус участника" нормативно не обоснованы и по существу являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.

При этом, исходя из правовой позиции, изложенной Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае предъявление заказчиком такого критерия оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки, в то время как наличие данного критерия при оценке заявок допущенных участников позволяет заказчику выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

Аналогичная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535, согласно которой, действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства, в частности путем ограничения конкуренции между участниками.

При этом антимонопольным органом не установлено, что оспариваемый критерий включен в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке какому-либо конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом первой инстанции не было установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных ФАС России в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд



П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2023 по делу № А40-95097/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья: И.А. Чеботарева


Судьи: И.В. Бекетова


ФИО1


Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.