Постановление от 11 августа 2023 г. по делу № А53-41143/2021

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-41143/2021
город Ростов-на-Дону
11 августа 2023 года
15АП-6737/2023


Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2023 года.


Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Сороки Я.Л., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца - представитель ФИО2 по доверенности от 16.01.2023, удостоверение;от ответчика - директор ФИО3, паспорт, представитель ФИО4 по доверенности от 29.09.2021, паспорт;от АО "ДОНЭНЕРГО" - представитель ФИО5 по доверенности от 07.07.2022, паспорт,

от иных третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РН Процентр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.03.2023 по делу № А53-41143/2021 по иску МКУ "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону"к ООО "РН Процентр"при участии третьего лица МДОУ "Детский сад №101"; МКУ "УЖКХ Пролетарского района г. Ростова-на-Дону", АО "ДОНЭНЕРГО", МУП "Районный комбинат благоустройства Пролетарского района г. Ростова-на-Дону", ООО "Велес Профи-М"об обязании,

УСТАНОВИЛ:

МКУ "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону" (далее – истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РН Процентр" (далее – ответчик) об обязании в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить следующие выявленные недостатки (замечания):

1. Устранить просадку основания отмостки здания, (восстановить разуклонку отмостки здания).

2. Заменить тую западную в количестве 5 шт. и клен остролистный в количестве 6 шт.

3. Восстановить по всему периметру детского сада окраску подпорных стен.

4. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей, устранить ржавчину, отслоившийся слой краски и выполнить грунтовку, окрасу ограждения по всему периметру детского сада.

5. Установить заглушки на опоры ограждения в количестве 12 шт. и закрепить заглушки на опоры ограждения по всему периметру детского сада.

6. Восстановить кровлю здания детских игрушек.

7. Заменить малые архитектурные формы.

8. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей входных групп, устранить ржавчину, выполнить грунтовку, окраску ограждений входных групп.

9. На границе детского сада с больницей убрать строительный мусор, а также восстановить благоустройство прилегающей территории больницы к территории детского сада (асфальтобетонное покрытие).

От истца поступило заявление об уточнении исковых требований, в соответствии с которым истцом заявлены требования об обязании в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить следующие выявленные недостатки (замечания):

1. Устранить просадку основания отмостки здания (восстановить разуклонку отмостки здания).

2. Заменить тую западную в количестве 5 шт. и клен остролистный в количестве 6 шт.

3. Восстановить по всему периметру детского сада окраску подпорных стен.

4. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей, устранить ржавчину, отслоившийся слой краски и выполнить грунтовку, окрасу ограждения по всему периметру детского сада.

5. Установить заглушки на опоры ограждения в количестве 12 шт. и закрепить заглушки на опоры ограждения по всему периметру детского сада.

6. Восстановить кровлю здания детских игрушек.

7. Восстановить внешний вид малых архитектурных форм.

8. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей входных групп, устранить ржавчину, выполнить грунтовку, окраску ограждений входных групп.

9. На границе детского сада с больницей убрать строительный мусор, а также восстановить благоустройство прилегающей территории больницы к территории детского сада (асфальтобетонное покрытие).

Судом приняты уточненные исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По делу проведены судебная экспертиза и повторная судебная экспертиза.

Судом отказано в удовлетворении ходатайств ответчика о привлечении третьих лиц и истребовании доказательств.

Решением суда от 15.03.2023 ООО "PH Процентр" обязано в течении 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить следующие выявленные недостатки (замечания):

1. Устранить просадку основания отмостки здания (восстановить разуклонку отмостки здания).

2. Заменить тую западную в количестве 5 шт. и клен остролистный в количестве 6 шт.

3. Восстановить по всему периметру детского сада окраску подпорных стен.

4. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей, устранить ржавчину, отслоившийся слой краски и выполнить грунтовку, окрасу ограждения по всему периметру детского сада.

5. Установить заглушки на опоры ограждения в количестве 12 шт. и закрепить заглушки на опоры ограждения по всему периметру детского сада.

6. Восстановить кровлю здания детских игрушек.

7. Восстановить внешний вид малых архитектурных форм.

8. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей входных групп, устранить ржавчину, выполнить грунтовку, окраску ограждений входных групп.

9. На границе детского сада с больницей восстановить благоустройство прилегающей территории больницы к территории детского сада (асфальтобетонное покрытие).

В остальной части иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "РН Процентр" в пользу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону" взыскано 154 562,95 руб. расходов за оплату судебной экспертизы. С общества с ограниченной ответственностью "РН Процентр" в доход федерального бюджета взыскано 6 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик ООО "РН Процентр" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции проигнорировал факты вмешательства третьих лиц, не оценил приобщенные ответчиком доказательства в подтверждение фактов вмешательства, не привлек третьих лиц по делу, не истребовал доказательства. Недостатки (замечания), указанные в акте комиссионного обследования по объекту не являются гарантийными обязательствами ответчика по муниципальному контракту, возникли в связи с нарушениями истцом правил эксплуатации результатов работ либо следствием отсутствия надлежащего обслуживания объекта и результатов работ истцом, требующих такого обслуживания, а также вследствие вмешательства третьих лиц, привлеченных истцом для выполнения работ после сдачи работ ответчиком по муниципальному контракту. Разрешение на аварийное выполнение работ по ремонту водопроводной линии должностными лицами ООО «РН Процентр» не получалось, ООО «РН Процентр» не имеет никакого отношения к производству аварийных работ, не имеет полномочий на их проведение, указанные работы не являются гарантийными. Суд необоснованно признал заключение эксперта ООО «Интер-Эксперт» необоснованным и назначил по делу повторную экспертизу. Ответчик обращает внимание суда на то, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, а объект истцом не эксплуатировался в течении года, в материалы дела не предоставлено ни одного договора обслуживания объекта реконструкции, не представлено договоров на охрану объекта.

В судебное заседание иные третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от МУП «Управление благоустройства Пролетарского района г. Ростова-на-Дону» поступил ответ на судебный запрос. От МКУ "УЖКХ Пролетарского района г. Ростова-на-Дону" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии. От ответчика поступило ходатайство об истребовании доказательства.

Представитель ответчика поддержал ходатайство об истребовании доказательства, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Представитель истца возражал против удовлетворения завяленных ходатайств.

Представитель АО "Донэнерго" возражал против удовлетворения завяленных ходатайств.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель АО "Донэнерго" также просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении ответчика об истребовании доказательств в соответствии со статьями 66, 159, 184, 185, АПК РФ, коллегия исходит из его необоснованности при наличии в материалах дела документов и пояснений, ранее истребованных судом по ходатайству самого ООО "РН Процентр".

Суд также отмечает, что сведения, содержащиеся в представленных в материалы дела документах, в том числе истребованных ранее, в совокупности с иными документами по делу ясны и достаточны для рассмотрения спора по существу.

При этом, АО «Донэнерго» указало об отсутствии у общества истребуемых заявителем документов, кроме ранее представленных.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, пришел к следующему.

В силу части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель ходатайства должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

При этом возможность отложить судебное заседание является правом суда, которое осуществляется с учетом обстоятельств конкретного дела, за исключением случаев, когда рассмотрение дела в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, невозможно в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отложение судебного заседания является обязанностью суда.

В рассматриваемом случае отложение судебного разбирательства приведет к необоснованному затягиваю рассмотрения дела, у ответчика имелось достаточное количество времени для заявления всех имеющихся ходатайств. Более того, из материалов дела усматривается, что по делу были проведены две судебные экспертизы в суде первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.07.2018 между МКУ "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону" (заказчиком) и ООО "РН Процентр" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 33, действующий в редакции дополнительных соглашений N 1 от 31.08.2018, N 2 от 31.01.2019, N 3 от 07.06.2019, N 4 от 22.01.2020, N 5 от 22.05.2020, N 6 от 17.12.2020.

В соответствии с п. 1.1. контракта ООО "РН Процентр" обязалось выполнить работы по объекту: "Реконструкция детского сада "8 Марта" по ул. Нижненольной, 6", а МКУ "УКС" обязуется принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную контрактом цену на условиях настоящего контракта.

В силу п. 2.1. контракта цена работ составляет 148 832 299 руб.

Строительная площадка предана подрядчику по акту приема-передачи 12.07.2018.

Как следует из п. 3.4. контракта, риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы переходит к муниципальному заказчику с момента исполнения обязанности подрядчика по передаче работы муниципальному заказчику (получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию). При просрочке передачи или приемки результата работы риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы, несет сторона, допустившая просрочку.

30.12.2020 получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 61-310-934409-2020.

В соответствии с п. 5.1. контракта подрядчик обязуется выполнить работы, являющиеся предметом настоящего контракта в соответствии с проектной, рабочей документацией, графиком производства и оплаты работ, графиком производства промежуточных этапов работ и условиями контракта в обусловленный контрактом срок. Подрядчик обязан выполнять предписания и требования муниципального заказчика, а также выполнять иные обязательства, предусмотренные настоящим контрактом.

Согласно п. 4.1. контракта подрядчик устанавливает на выполненные работы гарантийный срок - в течение 5 лет с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию: производит за свой счет своевременное устранение недостатков и дефектов, произошедших по его вине, выявленных при производстве работ и в период гарантийной эксплуатации объекта. Гарантия качества результата работы распространяется на все составляющие результата работы.

В соответствии с пунктами 4.3., 4.4. контракта, если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков осуществляется подрядчиком за свой счет.

01.09.2021 в ходе комиссионного обследования состояния зеленых насаждений, высаженных в рамках благоустройства территории детского сада "8 марта" по адресу: ул. Нижненольная, 6, составлен акт проверки приживаемости с участием МКУ "УЖКХ" Пролетарского района" города Ростова-на-Дону, прокурора Пролетарского района города Ростова-на-Дону, МКУ "УКС", в котором зафиксировано, что необходимы восстановительные работы: клен остролистный 6 шт. усыхание 40%, туя западная 4 шт. усыхание 70%, что также зафиксировано заказчиком при проведении фотосъемки.

Локальным сметным расчетом N 01-05/1 предусмотрены комплексные уходные работы за зелеными насаждениями на территории объекта, что также подтверждается актами о приемке выполненных работ N 127, 153, 155 от 17.12.2020.

15.09.2021, в период действия гарантийного срока, в ходе комиссионного осмотра объекта выявлены замечания, зафиксированные в акте комиссионного обследования по объекту "Реконструкция детского сада "8 Марта" по ул. Нижненольной, 6", в том числе указанные в акте от 01.09.2021 и являющиеся спорными при рассмотрении данного дела: просадка основания отмостки здания, усыхание туй в количестве 5 шт. и клена остролистного в количестве 6 шт., нарушение облицовки подпорных стен, дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей, наличие ржавчины, отслоение краски, ржавчина ограждения, отсутствие заглушек на опорах ограждения в количестве 12 шт., необходимость закрепления заглушек на опоры ограждения по всему периметру детского сада, нарушение кровли здания детских игрушек, нарушение внешнего вида малых архитектурных форм, наличие дефектов сварных швов в местах стыковки металлических частей входных групп, наличие ржавчины, необходимость выполнения грунтовки, окраски ограждений входных групп.

20.09.2021 в адрес подрядчика направлена претензия N 59.46-4841 с требованиями незамедлительно безвозмездно устранить замечания, указанные в акте комиссионного обследования по объекту "Реконструкция детского сада "8 Марта" по ул. Нижненольной, 6" от 15.09.2021.

Поскольку замечания подрядчиком не устранены, что, по мнению заказчика, является препятствием для фактической эксплуатации объекта, заказчик обратился в суд с заявленными требованиями в редакции уточнений об обязании ответчика в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить следующие выявленные недостатки (замечания):

1. Устранить просадку основания отмостки здания (восстановить разуклонку отмостки здания).

2. Заменить тую западную в количестве 5 шт. и клен остролистный в количестве 6 шт.

3. Восстановить по всему периметру детского сада окраску подпорных стен.

4. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей, устранить ржавчину, отслоившийся слой краски и выполнить грунтовку, окрасу ограждения по всему периметру детского сада.

5. Установить заглушки на опоры ограждения в количестве 12 шт. и закрепить заглушки на опоры ограждения по всему периметру детского сада.

6. Восстановить кровлю здания детских игрушек.

7. Восстановить внешний вид малых архитектурных форм.

8. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей входных групп, устранить ржавчину, выполнить грунтовку, окраску ограждений входных групп.

9. На границе детского сада с больницей убрать строительный мусор, а также восстановить благоустройство прилегающей территории больницы к территории детского сада (асфальтобетонное покрытие).

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что обстоятельства, зафиксированные в комиссионных актах, не устанавливают вину подрядчика в выявленных недостатках, обязанность устранения недостатков выполненных работ в рамках гарантийных обязательств отсутствует, требуется комплексная проверка здания (обследование), поскольку выявлено вмешательство в инженерные системы жизнеобеспечения здания и пожарной безопасности сторонними лицами, на что указано подрядчиком в акте от 15.09.2021, относительно замены туй подрядчик не возражал, однако полагал необходимым определить приживаемость замещающей посадки деревьев.

Третьим лицом МБДОУ "Детский сад N 101" поддержана позиция истца при рассмотрении дела, что подтверждается отзывом.

Согласно позиции третьего лица АО "Донэнерго" все мероприятия по технологическому присоединению проведены АО "Донэнерго", линии электропередач построены до введения объекта в эксплуатацию, в связи с чем, вины АО "Донэнерго" в выявленных дефектах нет.

Согласно позиции третьего лица ООО "ВелесПрофи-М" малые архитектурные формы соответствовали требованиям контракта, обследование проводилось по истечении пользования (2-2,4 года), в связи с чем, требования о замене малых архитектурных форм являются необоснованными.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы, то есть фактическое выполнение работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Доказательством сдачи работ является также акт, подписанный подрядчиком в одностороннем порядке, в случае, если отказ от подписания акта признан судом необоснованным (ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств допускается в исключительных случаях, прямо указанных в законе.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу п. 4.1. контракта подрядчик устанавливает на выполненные работы гарантийный срок - в течение 5 лет с даты получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию: производит за свой счет своевременное устранение недостатков и дефектов, произошедших по его вине, выявленных при производстве работ и в период гарантийной эксплуатации объекта. Гарантия качества результата работы, распространяется на все составляющие результата работы.

Поскольку на основании актов сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2, а также разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 61-310-934409-2020 от 30.12.2020 судом установлено, что результат работ подрядчиком сдан, при этом выявленные заказчиком недостатки работ установлены в период гарантийного срока, что подтверждается актами от 01.09.2021 и 15.09.2021, составленными, в том числе, при участии подрядчика, и между сторонами возник спор о качестве выполненных работ и возникновении дефектов, судом первой инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ в целях проверки доводов сторон в обоснование иска и возражений была назначена комплексная строительная, дендрологическая экспертиза на основании определения о приостановлении производства по делу от 15.07.2022 в редакции определения от 08.08.2022, которым с учетом предмета спора отражен также объект исследования - окраска подпорных стен.

Проведение экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Интер-Эксперт", экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, обладающим надлежащей квалификацией.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы.

1. Определить экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 причины выявленных недостатков в выполненных ООО "РН Процентр" работ по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, а именно:

просадки основания отмостки здания (разуклонка отмостки здания);

образования ржавчины, отслоившегося слоя краски ограждения по всему периметру детского сада;

отсутствия заглушек на опорах ограждения в количестве 12 шт. и качество закрепления заглушек на опорах ограждения по всему периметру детского сада;

повреждения кровли здания детских игрушек;

повреждения слоя краски малых архитектурных форм;

образования ржавчины на ограждениях входных групп;

повреждения асфальтобетонного покрытия на прилегающей территории больницы к территории детского сада (отверстия от столбов временного ограждения" окраски подпорных стен.

2. Определить эксперту ФИО10 причины выявленных недостатков в выполненных ООО "РН Процентр" работ по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, а именно засыхания (гибели) кленов остролистных в количестве 6 шт.

3. Определить эксперту ФИО10 процент приживаемости деревьев (всех) по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, с учетом завершения всех работ по контракту ООО "РН Процентр" в декабре 2020г.

Экспертами ООО "Интер-Эксперт" сделаны следующие выводы в заключении N 145/2-07/22 от 05.09.2022 по поставленным судом вопросам.

По первому вопросу: причиной недостатков в виде просадки основания отмостки здания (разуклонка отмостки здания) является отсутствие первичной регламентирующей рабочей документации, устанавливающей требования относительно устройства сети наружного водоотведения.

Причиной недостатков в виде образования ржавчины, отслоившегося слоя краски ограждения по всему периметру детского сада является природная среда агрегатного состояния, вступив в химическое взаимодействие с лакокрасочным материалом, приведшая в негодное состояние окрашенную поверхность сооружение ограждения;

Причиной недостатков в виде отсутствия заглушек на опорах ограждения в количестве 12 штук и качество закрепления заглушек на опорах ограждения по всему периметру детского сада является отсутствие прописанного вида монтажных работ по усиленному креплению заглушек заводской готовности из стали 0,8 мм в рабочей документации;

Причиной недостатков в виде повреждения кровли здания детских игрушек является механическое повреждение защитного фартука;

Причиной недостатков в виде повреждения слоя краски малых архитектурных форм является несвоевременное обслуживание пользователем, вследствие чего длительные, климатические нагрузки, воздействовав на поверхности малых архитектурных форм, привели к разрушению конструкций;

Причиной недостатков в виде образования ржавчины на ограждениях входных групп является природная среда агрегатного состояния, вступив в химическое взаимодействие с лакокрасочным материалом, приведшая в негодное состояние окрашенную поверхность сооружение ограждения;

Причиной недостатков в виде окраски подпорных стен является отсутствие устройства сети наружного водоотведения и устройства конструкций в виде защитного элемента архитектурного строительства (парапетная крышка).

По второму вопросу: По результатам исследования установлена гибель 4-х саженцев кленов остролистных. Однозначно установить причины засыхания (гибели) кленов остролистных в количестве 4 штук на сегодняшний день не представляется возможным. Косвенные причины: отсутствие ухода за высаженными саженцами с момента посадки.

По третьему вопросу: Процент приживаемости деревьев (всех) по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, с учетом завершения всех работ по контракту ООО "РН Процентр" в декабре 2020 г., составляет: 85,19%

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение эксперта признается необоснованным в тех случаях, когда вызывает сомнение примененная методика, недостаточен объем проведенных исследований, выводы эксперта не вытекают из результатов исследований или противоречат им, когда экспертом не установлены необходимые признаки исследуемых объектов, дана неверная оценка промежуточных фактов, не аргументированы выводы. Суд может прийти к выводу о том, что заключение эксперта неправильно, в результате анализа самого заключения, а именно методики проведения исследования или порядка составления самого заключения как документа, который должен отвечать определенным, предъявляемым к нему законодательством требованиям, не сопоставляя его с другими доказательствами по делу.

Ознакомившись с заключением эксперта N 145/2-07/22 от 05.09.2022, у суда возникли сомнения в обоснованности заключения, при этом суд, не дав заблаговременно оценку данному заключению как доказательству, поскольку итоговое исследование заключения эксперта возможно только путем оценки такого заключения судом при вынесении решения, с целью всестороннего, полного и объективного рассмотрения настоящего спора назначил по настоящему делу повторную судебную экспертизу по ранее поставленным вопросам согласно определению от 18.11.2022, поручив ее проведение специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, обладающим надлежащей квалификацией.

Экспертами специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" сделаны следующие выводы в заключении N 145/2-07/22 от 05.09.2022 по поставленным судом вопросам.

По первому вопросу: По результатам проведенного натурного обследования, проведенного в рамках настоящей экспертизы по арбитражному делу N А53-41143/2021 экспертами определены причины выявленных недостатков в конечном результате выполненных работ ООО "РН Процентр" работ по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, а именно:

просадка основания отмостки здания (разуклонка отмостки здания): причинами образования недостатков в виде отсутствия уклона отмостки здания от наружного контура стен, отсутствия ровной поверхности отмостки, отсутствия заполнения межплиточных швов, является просадка подстилающих слоев под тротуарной плиткой вследствие некачественного уплотнения подстилающих щебеночных и песчаных слоев.

образование ржавчины, отслоившегося слоя краски ограждения по всему периметру детского сада:

Причиной образования недостатков в виде коррозии металла, отслаивания лакокрасочных составов от металлической поверхности ограждения является совокупность факторов:

-некачественно выполненные работы по сборке металлических конструкций ограждения, т.к. внутренняя полость горизонтальных и вертикальных труб ограждения входных групп не обрабатывается лакокрасочными материалами, из-за отсутствия сплошного сварного шва в местах сопряжения элементов между собой и отсутствие заглушек на краях труб, происходит коррозия металла внутренней поверхности трубы, в результате чего образуются ржавые потеки;

-некачественно выполненные работы по подготовке основания под покраску;

-некачественно выполненная окраска эмалью поверхности металлических конструкций ограждения;

-выполнение малярных работ по окраске ограждения с отклонением от сметной документации, т.к. выявлены участки с нанесением только грунтовки на элементы ограждения, а также участки, где эмаль нанесена в 1 слой, а не в два слоя, как это предусмотрено сметой.

отсутствие заглушек на опорах ограждения в количестве 12 шт. и качество закрепления заглушек на опорах ограждения по всему периметру детского сада:

Причиной образования недостатка в виде отсутствия заглушек в количестве 12 штук на стойках ограждения детского сада является отсутствие крепления заглушек к стойкам.

Установленные заглушки на стойки ограждения, за исключением одной штуки, установлены без дополнительного крепления к стойкам, однако нормативными требованиями не предусмотрены рекомендации по установке заглушек наверх стойки ограждения.

повреждение кровли здания детских игрушек:

Причиной образования данного недостатка являются некачественно выполненные работы по монтажу металлических кровельных обделок, т.к. обрушение происходит из-за отсутствия или обрушения крепежных элементов, неверно выбранного размера крепежных элементов или недостаточно приложенного усилия при закручивании саморезов в стену.

повреждение слоя краски малых архитектурных форм:

Причиной образования дефектов на лакокрасочном покрытии деревянных элементов МАФ, которые предназначены для эксплуатации в открытых атмосферных условиях, может являться совокупность факторов:

- применение материала (фанеры), не предназначенного для эксплуатации в открытых атмосферных условиях;

- некачественно выполненные работы по обработке фанеры для эксплуатации в открытых атмосферных условиях.

Причиной образования недостатков окраски металлических конструкций МАФ, предназначенных для эксплуатации в открытых атмосферных условиях, является совокупность факторов:

-некачественно выполненные работы по подготовке основания под покраску;

-некачественно выполненная окраска поверхности металлических конструкций МАФ.

образование ржавчины на ограждениях входных групп:

Причиной образования недостатков в виде коррозии металла ограждения входных групп является совокупность факторов:

-некачественно выполненные работы по подготовке основания под покраску, а именно окраска произведена по неподготовленной поверхности, в результате чего образовались кратеры на окрашенной поверхности, через которые металл коррозирует;

-некачественно выполненные работы по сборке металлических конструкций ограждения, т.к. внутренняя полость горизонтальных и вертикальных труб ограждения входных групп не обрабатывается лакокрасочными материалами, из-за отсутствия сплошного сварного шва в местах сопряжения элементов между собой, происходит коррозия металла внутренней поверхности трубы, в результате чего образуются ржавые потеки;

повреждение асфальтобетонного покрытия на прилегающей территории больницы к территории детского сада (отверстия от столбов временного ограждения):

Причинами образования недостатков в виде отверстий от столбов временного ограждения, является проведение строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, которые включали в себя работы:

-устройство столбчатого бетонного фундамента под столбы временного ограждения;

-монтаж металлических столбов временного ограждения из квадратной трубы с устройством закладных деталей из металлического прута;

-демонтаж металлических столбов временного ограждения после окончания строительных работ;

- окраска подпорных стен:

Причинами образования недостатков в виде шелушения, коробления и осыпания отделочного окрасочного слоя акриловой краски с поверхности бетонных подпорных стен является совокупность факторов:

- некачественная обработка грунтовочными составами подпорных стен перед их окраской;

- применение грунтовочного состава Ressa Tierfgrund на акриловой основе для грунтовки поверхности подпорных стен, на которые нанесена гидроизоляция (т.е. не впитывающий влагу материал), т.к. согласно техническим характеристикам, материал Ressa Tierfgrund на акриловой основе применяется для грунтования впитывающих оснований, и не применяется для невпитывающих оснований;

-не представляется возможным определить совместимость грунтовочного состава Ressa Tierfgrund на акриловой основе с акриловой краской "Святозар-26" для цоколя, т.к. на сайте производителя акриловой краски отсутствует информация о технологии нанесения краски, а также ее технические характеристики.

По второму вопросу: Определены причины выявленных недостатков в выполненных ООО "РН Процентр" работах по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, а именно засыхания (гибели) кленов остролистных в количестве 6 шт.

Так, в условно названной "зоне 2" на территории детского сада "8 Марта" выявлено 6 штук клена остролистного, находящихся в неудовлетворительном состоянии в связи с неправильно выполненными работами по посадке деревьев в рамках выполненных работ ООО "РН Процентр" по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018 г. и по их уходу (полив), а именно:

- отсутствуют растяжки, позволяющие молодым посадкам поддерживать вертикальное прямое положение и сопротивляться ветровым нагрузкам;

- слабое заглубление корневой системы деревьев (предположительно посадка без кома земли) и посадка в мелкую почвенную яму привели к выворачиваю ствола дерева в приземном слое с травмированием корневой системы;

- растрескивание коры дерева, т.е. нарушение целостности ствола.

Выявленные нарушения при посадке многолетней растительности (деревьев) привели их к засыханию (гибели) иссушению, накренению и выворачиванию в корневой зоне.

По третьему вопросу:

Определен процент приживаемости деревьев (всех) по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, с учетом завершения всех работ по контракту ООО "РН Процентр" в декабре 2020 г.

Так, процент приживаемости деревьев составил: клен остролистный - 54%, липа мелколистная - 92%.

Исследовав представленные в дело заключения судебной экспертизы и повторной судебной экспертизы во взаимосвязи с возражениями истца против проведения первоначальной экспертизы и возражениями ответчика относительно проведенной по делу повторной судебной экспертизы, в подтверждение чего представлено заключение специалиста N 10/1-02/23, выполненное специалистом ООО "Альянс Проф Эксперт" ФИО15, суд первой инстанции обоснованно отметил следующее.

Суд установил, что выводы, изложенные в заключении выполненном ООО "Интер-Эксперт", по вопросу N 1, входят в противоречие с выводами, изложенными в заключении N 145/2-07/22 от 05.09.2022, выполненном СЧУ "РЦСЭ".

Среди недостатков отмостки здания (разуклона) ООО "Интер-Эксперт" указано отсутствие первичной регламентирующей рабочей документации, устанавливающей требования относительно устройства сети наружного водоотведения, что не основано на материалах дела, поскольку при исполнении контракта на момент выполнения работ и приемки сторонами не заявлялось, что выполнение данного вида работ осложнено или невозможно вследствие отсутствия первичной регламентирующей рабочей документации, в то время как в силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, недостатки данного вида работ выявлены в результате проведенной повторной судебной экспертизы.

В заключении ООО "Интер-Эксперт" также в качестве причины недостатков в виде образования ржавчины, отслоившегося слоя краски ограждения по всему периметру детского сада, ржавчины на ограждениях входных групп указана природная среда агрегатного состояния, вступив в химическое взаимодействие с лакокрасочным материалом, приведшая в негодное состояние окрашенную поверхность сооружение ограждения, в то время как заключением СЧУ "РЦСЭ" приведены конкретные нарушения, допущенные подрядчиком, являющиеся следствием образовавшихся недостатков, при этом то обстоятельство, что данные работы являлись наружными, учитывалось экспертным учреждением с учетом установленных нормативов и руководящих документов, приведенных в исследовательской части заключения.

В заключении ООО "Интер-Эксперт" установлено, что причиной недостатков в виде отсутствия заглушек на опорах ограждения в количестве 12 штук и качество закрепления заглушек на опорах ограждения по всему периметру детского сада является отсутствие прописанного вида монтажных работ по усиленному креплению заглушек заводской готовности из стали 0,8 мм в рабочей документации, в то время как в заключении СЧУ "РЦСЭ" также отмечено, что нормативными требованиями не предусмотрены рекомендации по установке заглушек наверх стойки ограждения, однако однозначно установлена причина образования недостатка в виде отсутствия заглушек в количестве 12 штук на стойках ограждения детского сада вследствие отсутствия крепления заглушек к стойкам, зафиксировано, что установленные заглушки на стойки ограждения, за исключением одной штуки, установлены без дополнительного крепления к стойкам.

В части установления ООО "Интер-Эксперт" однозначной причины недостатков в виде повреждения кровли здания детских игрушек наличие механического повреждения защитного фартука судом установлено, что данные выводы не находятся в прямой причинно-следственной связи с фактическими обстоятельствами дела, поскольку с учетом проведенного осмотра и фотографий, представленных к заключению СЧУ "РЦСЭ", суд, обозрев фотографии, установил, что причиной образования данного недостатка являются некачественно выполненные работы по монтажу металлических кровельных обделок, обрушение происходит из-за отсутствия или обрушения крепежных элементов, неверно выбранного размера крепежных элементов или недостаточно приложенного усилия при закручивании саморезов в стен (стр. 41 заключения), в то время как фотография кровли здания детских игрушек к заключению ООО "Интер-Эксперт" не представлены, механические повреждения защитного фартука не зафиксированы в фотоматериале, выводы экспертного учреждения в данной части являются необоснованными.

ООО "Интер-Эксперт" в заключении в качестве причины недостатков повреждения слоя краски малых архитектурных форм указано несвоевременное обслуживание пользователем, вследствие чего длительные климатические нагрузки, воздействовав на поверхности малых архитектурных форм, привели к разрушению конструкций, в то время как СЧУ "РЦСЭ" сделаны однозначные выводы о том, что причиной образования недостатков окраски металлических конструкций МАФ, предназначенных для эксплуатации в открытых атмосферных условиях, является совокупность факторов: некачественно выполненные работы по подготовке основания под покраску; некачественно выполненная окраска поверхности металлических конструкций МАФ.

В части причиной образования дефектов на лакокрасочном покрытии деревянных элементов МАФ, которые предназначены для эксплуатации в открытых атмосферных условиях, СЧУ "РЦСЭ" сделаны вероятностные выводы о том, что причинами могут являться совокупность факторов:

- применение материала (фанеры), не предназначенного для эксплуатации в открытых атмосферных условиях;

- некачественно выполненные работы по обработке фанеры для эксплуатации в открытых атмосферных условиях.

Судом обоснованно принято во внимание, что МАФ эксплуатировались с 2021 года, что с учетом воздействия внешних факторов способствовало образованию дефектов лакокрасочного покрытия деревянных элементов МАФ, однако данные недостатки с учетом установленного гарантийного срока должны быть устранены подрядчиком, поскольку последним не доказано, что данные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации.

ООО "Интер-Эксперт" установлено, что причиной недостатков в виде окраски подпорных стен является отсутствие устройства сети наружного водоотведения и устройства конструкций в виде защитного элемента архитектурного строительства (парапетная крышка), при этом проверка выполнения данного вида работ посредством использования материалов не проводилась, в то время как согласно заключению СЧУ "РЦСЭ" установлено, что причинами образования недостатков в виде шелушения, коробления и осыпания отделочного окрасочного слоя акриловой краски с поверхности бетонных подпорных стен является совокупность факторов: некачественная обработка грунтовочными составами подпорных стен перед их окраской; применение грунтовочного состава Ressa Tierfgrund на акриловой основе для грунтовки поверхности подпорных стен, на которые нанесена гидроизоляция (т.е. не впитывающий влагу материал), не представляется возможным определить совместимость грунтовочного состава Ressa Tierfgrund на акриловой основе с акриловой краской "Святозар-26" для цоколя, поскольку на сайте производителя акриловой краски отсутствует информация о технологии нанесения краски, а также ее технические характеристики, при этом экспертами установлено, что дефекты с поверхностей подпорных стен, на которых нанесена гидроизоляция, выявлены в большем количестве, чем на участках подпорных стен, на которых отсутствует гидроизоляция.

Так, выводы СЧУ "РЦСЭ" по вопросам N 2 не имеют вероятностного характера, являются полными и ясными, основанными на материалах дела, в то время как выводы ООО "Интер-Эксперт" носят вероятностный характер, поскольку эксперты заключили, что однозначно установить причины засыхания (гибели) кленов остролистных в количестве 4 штук на сегодняшний день не представляется возможным, выявлены лишь косвенные причины: отсутствие ухода за высаженными саженцами с момента посадки, что с учетом принципов правовой определенности, полноты и ясности судебной экспертизы является недопустимым.

Согласно выводам по третьему вопросу проведенных экспертиз ООО "Интер-Эксперт" установлено, что процент приживаемости деревьев (всех) по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, с учетом завершения всех работ по контракту ООО "РН Процентр" в декабре 2020 г., составляет: 85,19%, в то время как СЧУ "РЦСЭ" определен процент приживаемости деревьев (всех) по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018, с учетом завершения всех работ по контракту ООО "РН Процентр" в декабре 2020 г.: клен остролистный - 54%, липа мелколистная - 92%.

Учитывая взаимосвязь ответов на второй и третий вопросы и вероятностный ответ на второй вопрос, судом установлено, что ООО "Интер-Эксперт" дендрологическая экспертиза проведена неполно.

Таким образом, исследовав и оценив выводы, изложенные в заключении N 145/2-07/22 от 05.09.2022, выполненном ООО "Интер-Эксперт", которые входят в противоречие с выводами, изложенными в заключении N 145/2-07/22 от 05.09.2022, выполненном СЧУ "РЦСЭ", а в части дендрологической экспертизы даны ООО "Интер-Эксперт" неполно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключение N 145/2-07/22 от 05.09.2022, выполненное экспертами ООО "Интер-Эксперт" ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, не является относимым и допустимым доказательством по делу, поскольку вызвало сомнения в обоснованности заключения экспертов и не мотивировано, выявлены противоречия в выводах экспертов. В связи с чем, суд первой инстанции указал, что заключение N 145/2-07/22 от 05.09.2022, выполненное экспертами ООО "Интер-Эксперт", не подлежит оплате.

Рассмотрев заключение N 145/2-07/22 от 05.09.2022, выполненное экспертами СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 в рамках повторной судебной экспертизы, во взаимосвязи с проведенным допросом эксперта ФИО12 в судебном заседании, состоявшемся 28.02.2023, пояснениями эксперта-дендролога ФИО16, представленными доказательствами извещения ответчика 09.12.2022 о проведенном осмотре объекта 14.12.2022, суд установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством, сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Заключение содержит выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом само содержание заключения является полным, мотивированным, выводы экспертов обоснованы исследованными ими обстоятельствами.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 АПК РФ).

Суд первой инстанции, оценив по правилам статей 71 и 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение N 145/2-07/22 от 05.09.2022, выполненное экспертами СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" установил, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статьи 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), признал его надлежащим доказательством.

Суд апелляционной инстанции с учетом доводов апелляционной жалобы не усматривает оснований для переоценки указанного вывода. В данном случае проделанный сравнительный анализ первоначального и повторного экспертных заключений признается судебной коллегией мотивированным, а выводы суда обоснованы исследованными ими обстоятельствами.

Доводы жалобы о том, что суд необоснованно признал заключение эксперта ООО «Интер-Эксперт» необоснованным и назначил по делу повторную экспертизу, подлежат отклонению апелляционным судом.

Согласно части 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как уже было указано, выполненное экспертами ООО "Интер-Эксперт" ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 заключение не является относимым и допустимым доказательством по делу, поскольку вызвало сомнения в обоснованности заключения экспертов и не мотивировано, были выявлены противоречия в выводах экспертов.

При этом заключение оценено судом первой инстанции наряду с другими доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае судом установлено, что именно заключение повторной судебной экспертизы СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" аргументировано, содержит выводы по поставленным вопросам, не противоречит иным представленным доказательствам.

Ссылка ответчика на заключение специалиста N 10/1-02/23, выполненное ООО "Альянс Проф Эксперт" в лице специалиста ФИО15, определившего, что заключение повторной экспертизы также не принимается судом апелляционной инстанции.

В п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленное ответчиком заключение специалиста получено вне рамок судебного процесса по делу и по его инициативе, заинтересованного и в оспаривании выводов судебной экспертизы и в исходе дела, который на платной основе выступил заказчиком с целью получения от специалиста конкретного результата, что не согласуется с принципами объективности, беспристрастности и отсутствия заинтересованности в результате исследования.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, указанное заключение не соответствует требованиями законодательства РФ об экспертной деятельности, а также статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно проведено в одностороннем порядке, в полном объеме исполнительная документация по объекту специалистом не проверялась, специалист об уголовной ответственности не предупреждался.

Более того, судом установлено, что заключение N 10/1-02/23 выполнено специалистом ООО "Альянс Проф Эксперт" ФИО15, при этом директором ООО "Альянс Проф Эксперт" является ФИО9, один из экспертов ООО "Интер-Эксперт", которому поручено проведение экспертизы, по результатом которой составлено заключение N 145/2-07/22 от 05.09.2022, которое не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, что вызывает сомнения в объективности, беспристрастности специалиста ФИО15, составившего заключение N 10/1-02/23 и находящегося в служебной зависимости от директора ООО "Альянс Проф Эксперт" ФИО9, которым ранее проводилась экспертиза по настоящему делу.

По сути, позиция ответчика как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде, сводится к несогласию с выводами экспертов, вместе с тем, каких-либо письменных доказательств, опровергающих выводы экспертов, ответчиком в материалы дела не представлено.

Пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленные в пределах гарантийного срока.

Из пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

Круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, определяется арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Результатами повторной судебной экспертизы, с учетом представленных в материалы дела доказательств, подтверждается наличие вины подрядчика в появлении выявленных заказчиком недостатков. Результаты экспертизы ответчик не опроверг.

Принимая во внимание изложенное, поскольку ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что выявленные как в результате проведенного комиссионного осмотра 15.09.2021, так и в процессе проведения судебной экспертизы недостатки выполненных подрядчиком работ в пределах гарантийного срока по муниципальному контракту N 33 от 09.07.2018 произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами по смыслу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции с учетом выводов проведенной повторной судебной экспертизы, а также того, что подрядчик относительно замены туй не возражал, пришел к законному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований об обязании ООО "PH Процентр" в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить следующие выявленные недостатки (замечания):

1. Устранить просадку основания отмостки здания (восстановить разуклонку отмостки здания).

2. Заменить тую западную в количестве 5 шт. и клен остролистный в количестве 6 шт.

3. Восстановить по всему периметру детского сада окраску подпорных стен.

4. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей, устранить ржавчину, отслоившийся слой краски и выполнить грунтовку, окрасу ограждения по всему периметру детского сада.

5. Установить заглушки на опоры ограждения в количестве 12 шт. и закрепить заглушки на опоры ограждения по всему периметру детского сада.

6. Восстановить кровлю здания детских игрушек.

7. Восстановить внешний вид малых архитектурных форм.

8. Устранить дефекты сварных швов в местах стыковки металлических частей входных групп, устранить ржавчину, выполнить грунтовку, окраску ограждений входных групп.

9. На границе детского сада с больницей восстановить благоустройство прилегающей территории больницы к территории детского сада (асфальтобетонное покрытие).

В удовлетворении требований об обязании осуществить уборку строительного мусора на границе детского сада с больницей судом отказано, поскольку объект введен в эксплуатацию 30.12.2020, о наличии мусора заказчику должно было быть известно при обычном способе приемки, в связи с чем, заказчик лишается права на устранение данного вида недостатков работ в рамках гарантийных обязательств.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда об удовлетворении заявленных истцом требований об обязании ответчика устранить недостатки.

При этом позиция ответчика, приведенная в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе, сводится к тому, что выявленные недостатки возникли вследствие вмешательства в инженерные системы жизнеобеспечения здания и пожарной безопасности сторонними лицами. Ответчик указывает, что АО "Водоканал Ростова-на-Дону" проводились работы по прокладке дополнительной линии водоснабжения на объекте, производились разрытия (в том числе аварийные), строительные работы по переустройству инженерных сетей (электроснабжения и водоснабжения), дополнительный ввод водоснабжения для нужд наружного пожаротушения, производилась выдача разрешений проверяющими органами на ведение данных работ после введения объекта в эксплуатацию, что привело к образованию спорных дефектов.

Исследуя указанные доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что суд апелляционной инстанции установил следующее.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство трансформирует отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

По спору о ненадлежащем исполнении подрядчиком гарантийных обязательств бремя предоставления доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, в том числе посредством доказывания причин образовании спорных дефектов (отсутствия причинно-следственной связи), относится на подрядчика как лицо, принявшее на себя обязательство обеспечить соответствие результата выполненных работ требованиям качества.

Следовательно, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием некачественно выполненных подрядчиком работ.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему и стоимости выполненных работ является заключение эксперта.

Судом апелляционной инстанции направлялись запросы в АО «Водокнал Ростова-на-Дону», МУП «Управление благоустройства Пролетарского района г. Ростова-на-Дону, Региональную службу Государственного строительного надзора по Ростовской области с предложением представить сведения о проведении работ в период с 01.01.2021г. по адресу Детский сад «8 Марта», <...> по производству дополнительного вода водоснабжения для нужд пожаротушения.

Согласно поступившему ответу МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства» Пролетарского района г. Ростова-на-Дону от 1707.2023 работы по прокладке дополнительной линии водоснабжения являются плановыми работами, в связи чем, для получения разрешения на данный вид работ заказчику необходимо предоставить определённый пакет документов. Сведения о проведении плановых работ по вышеуказанному адресу в период с 01.01.2021 года в МКУ «УЖКХ Пролетарского района» города Ростова-на-Дону отсутствуют. 10.06.2021 года МКУ «УЖКХ Пролетарского района» города Ростова-на-Дону выдано ООО «РН Процентр» разрешение № 257 на аварийное выполнение работ по ремонту водопроводной линии на объекте: «Ремонт водопроводной линии, по адресу: ул. Нижненольная, 6». Срок производства работ с 10.06.2021 до 14.06.2021, продлено с 15.06.2021 до 24.06.2021. Разрешение выдано на основании письма ООО «РН Процентр» от 24.05.2021 №18.

Таким образом, разрешение на разрытие от 10.06.2021 № 357 выдано именно ответчику ООО «РН Процентр».

Технические условия от 27.08.2019 № 2813 АО «Ростовводоканал» выданы в период выполнения работ на объекте ООО «РН Процентр».

Фотографии, происхождение и принадлежность которых невозможно идентифицировать по отношению к объекту выполнения работ, времени и дате их выполнения, кем и какими техническими средствами они были выполнены, являются приложением к заключению специалиста №10/1-02/23, которое выполнено специалистом ООО «Альянс Проф Эксперт» ФИО15, которое признано судом ненадлежащим доказательством по делу.

Поскольку из материалов дела следует, что объект введен в эксплуатацию на основании разрешения N 61-310-934409-2020 от 30.12.2020, в то время как из материалов дела следует, что последние работы относительно выполнения мероприятий по технологическому присоединению объекта проведены АО "Донэнерго", линии электропередач построены до введения объекта в эксплуатацию в 2019 году, в связи с чем, суд первой инстанции также пришел к верному выводу об отсутствии вины АО "Донэнерго" в выявленных спорных дефектах.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательства качественного выполнения работ либо доказательства, подтверждающие, что выявленные дефекты возникли по причинам, не зависящим от подрядчика.

При таких обстоятельствах, поскольку доказательства, подтверждающие, что работы выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием некачественно выполненных подрядчиком работ, в материалах дела отсутствуют, ответчиком не представлены, апелляционная жалоба ответчика подлежит отклонению.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.03.2023 по делу № А53-41143/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий Ю.И. Баранова


Судьи Я.Л. Сорока


П.В. Шапкин