Решение от 13 июня 2018 г. по делу № А27-9477/2014

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 http://www.kemerovo.arbitr.ru E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово Дело № А27-9477/2014 н.р. 14 июня 2018 года Резолютивная часть решения объявлена 07 июня 2018 года Решение в полном объеме изготовлено 14 июня 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания и аудио протоколирования секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело, переданное на новое рассмотрение, по заявлению акционерного общества «Шахта Заречная», г. Полысаево, ИНН <***>

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным решения от 27.01.2014г. № 4 в части, при участии:

от заявителя, третьего лица: не явились

от налогового органа: ФИО2, заместитель начальника правового отдела УФНС России по Кемеровской области, доверенность от 27.12.2017г., служебное удостоверение; ФИО3 – начальник правового отдела, доверенность от 15.01.2018г., служебное удостоверение.

у с т а н о в и л :

Открытое акционерное общество «Шахта Заречная» (далее по тексту - налогоплательщик, Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области № 4 от 27.01.2014г. в части доначисления налога на прибыль в размере 151870545 руб. и начисления соответствующих сумм пени, штрафа в размере

29515771,26 руб.; налога на имущество в размере 4919688 руб. и начисления соответствующих сумм пени, штрафа в размере 983937,60 руб.; налога с доходов, выплаченных иностранным организациям в размере 7280894 руб. и начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 737182,80 руб.; в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 17288,20 руб. за неудержание и неперечисление НДФЛ; обязании удержать дополнительно начисленную сумму НДФЛ на общую сумму 77372 рублей, а также начислений соответствующих сумм пени; в части завышения суммы налогооблагаемой базы при расчете недоимки по налогу на прибыль на доначисленные суммы транспортного налога на 2011г. в размере 2135,0 руб., суммы налога на имущество в общем размере 4419688 руб., а так же необоснованное завышение соответствующих сумм штрафных санкций и пени по налогу на прибыль; также просит применить смягчающие ответственность обстоятельства в части исчисления штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 46638 руб. за неуплату налога на прибыль, 427 руб. за неуплату транспортного налога; по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 45200 руб. за непредставление документов по НДФЛ по статьям 230, 226, 289 НК РФ, в размере 1000 руб. за непредставление расчетов по налогу с доходов, выплаченных иностранной организации по пункту статьи 289 НК РФ; по статье 123 НК РФ в размере 4300056,40 руб. за несвоевременное перечисление НДФЛ по п. 6 ст. 226 НК РФ, в размере 10170 руб. за не удержание и не перечисление НДФЛ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.03.2016 г., оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2016 г. требования общества удовлетворены частично, признано недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 27.01.2014 № 4 в части доначисления налога на прибыль организации за 2010-2011г.г. в размере 151870545 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в размере 29515771,26 руб. (в том числе в части завышения суммы налогооблагаемой базы по налогу на прибыль (соответствующих сумм штрафных санкций и пени) на доначисленный транспортный налог за 201 г. в размере 2135 руб., на доначисленный налог на имущество за 2010-2011 г.г. в размере 4919688 руб.) по пунктам 1.2, 2, 1.3, 1.5 решения; в части доначисления налога на имущество организации за 2010г., 2011г. в размере 4919688 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в размере 983937,60 руб. (пункты 3.1, 3.2 решения); в части доначисления штрафа по статьям 123, 126 НК РФ в размере 522255,2 руб. (пункт 1.6 решения); в части доначисления штрафа по статье 123 НК РФ за

несвоевременное перечисление НДФЛ по пункту 6 статьи 226 НК РФ в размере 2866704,27 руб.; в части предложения об обязании удержать дополнительно начисленную сумму НДФЛ в размере 2080 руб., 3250 руб., соответствующих сумм пени (пункт 5.1 и пункт 5.2 решения); в части предложения об обязании удержать неудержанный налог на доходы физических лиц и перечислить в размере 69442 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в размере 13888,40 руб. (пункт 5.3 решения).

В остальной части заявленное требование оставлено без удовлетворения.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 07.12.2016 г. указанные судебные акты относительно неправомерного доначисления налога на прибыль в сумме 146179597 руб. (соответствующих сумм пени, штрафа) по эпизоду применения положений статьи 40 НК РФ направлены на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области (п. 1.2, 2 решения).

По пунктам 1.2, 2 решения.

Как следует из доводов сторон, материалов проверки, материалов дела, Обществу доначислены налог на прибыль в размере 146179597,0 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по реализации ОАО «Шахта Заречная» в период 20102011г.г. угольной продукции на экспорт на основании договоров комиссии, заключенных с ООО Угольная компания «Заречная».

На основании п. 1 ст. 40 НК РФ Инспекцией проведены контрольные мероприятия для получения информации о рыночной стоимости 1 тонны угля марки «Г», в сопоставимых экономических условиях за 2010-2011 годы из различных источников информации.

Исходя из ответов, полученных от Департамента цен и тарифов Кемеровской области, Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Кузбасской Торгово-Промышленной палаты, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса», Инспекция установила, что информация о рыночной стоимости 1 тонны угля марки «Г» в сопоставимых экономических условиях за 2011 год по идентичным (однородным) товарам отсутствует. Поскольку у Инспекции отсутствовала возможность определения соответствующих цен данной продукции ввиду отсутствия сведений для определения рыночной цены у официальных источников, Инспекцией в ходе проверки привлечены эксперты, обладающие специальными познаниями.

Как следует из обстоятельств спора, Инспекция, руководствуясь положениями подпункта 1 и подпункта 3 статьи 40 НК РФ, по результатам проведения оценочной экспертизы проверила правильность применения цен по сделкам между ОАО «Шахта

Заречная» и иностранными покупателями и пришла к выводу о применении налогоплательщиком цен реализации угля марки «Г» ниже рыночных с отклонением более 20 % в сторону понижения.

На основании пункта 3 статьи 40 НК РФ налоговая инспекция произвела перерасчет для целей налогообложения дохода (выручки) по реализации угольной продукции с применением данных экспертного заключения № 002639/5/77001/342013/И- 1054 от 02.10.2013г., выполненного экспертами ФИО4 и ФИО5 в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не оспаривая наличие оснований для проверки правильности применения цен по экспортным сделкам и взаимозависимость с ООО Угольная компания «Заречная» и с компанией «CCZ TRADE S.A.» (Швейцария), Заявитель считает, что Инспекцией не доказано несоответствие цены реализуемого по внешнеторговым сделкам каменного угля марки «Г» уровню рыночных цен, исходя из которых произведено доначисление налога.

По мнению Заявителя, результаты экспертизы, проведенной в ходе выездной налоговой проверки (заключение № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г.), являются ненадлежащим доказательством определения рыночной стоимости в целях применения налогового контроля по внешнеэкономическим сделкам, поскольку экспертиза проведена с существенными нарушениями требований статей 40, 95 НК РФ, а также норм законодательства об оценке, в заключении содержатся неустранимые погрешности, неопределенности, противоречия иным доказательствам, приобщенным в материалы дела. В опровержение результатов, изложенных в заключении N 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г., Общество ссылается на материалы заключения Кемеровской торгово-промышленной палаты ( № 028-34-00358 от 02.10.2014г.), результаты судебной экспертизы, проведенной по ходатайству Заявителя (заключение эксперта ФИО6 № 01-12-15 от 09.12.2015 г.), письменными и устными пояснениям судебного эксперта. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнениях к нему.

Налоговый орган, возражая против заявленных требований в части эпизода, направленного на новое рассмотрение, указывает, что рыночная цена спорного угля марки «Г» определена законно и обоснованно, а именно: на основании результатов экспертизы, проведенной в порядке статьи 95 НК РФ, а необходимость привлечения эксперта была вызвана невозможностью определения рыночной цены в результате проведенных мероприятий налогового контроля, поскольку цены в исследованных источниках не соответствуют всем критериям, регламентированным статьей 40 НК РФ. Пояснения эксперта документально подтверждаются материалами дела, полны и достоверны.

Заключение судебного эксперта Наумкина С.В. ( № 01-12-15 от 09.12.2015 г.) считает не соответствующим критериям достоверности и допустимости. Дополнительно ссылается на результаты сравнительного анализа цен налогоплательщика по спорным контрактам с иными экспортными контрактами налогоплательщика, а также с данными, представленными в ответ на запросы налоговой Инспекции от ОАО ОУК «Южкузбассуголь», Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Департамента цен и тарифов Кемеровской области, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса», Кузбасской Торгово-Промышленной палаты. Более подробно возражения изложены в заявлении и отзыве на него, дополнениях к нему.

В качестве основания для направления дела на новое рассмотрение кассационная инстанция в постановлении указала, что суду следует с учетом перечисленных в постановлении замечаний и положений статей 12, 40, 64, 65, 68 АПК РФ исследовать доказательства по настоящему эпизоду; в случае мотивированных сомнений относительно определения рыночной цены на уголь предложить экспертам (как назначенным судом, так и привлеченным налоговым органом) дать необходимые пояснения, с учетом мнения сторон решить вопрос о необходимости проведения экспертизы в порядке статей 84, 87 АПК РФ; дать оценку всем доводам сторон.

Учитывая требования ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом, вновь рассматривающим дело, исследуются и оцениваются обстоятельства, указанные в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.12.2016 ( дело А 27-9477/2014г.).

В заявлении налогоплательщик указывает на то, что согласно решения налогоплательщику доначисленны иные суммы нежели те, которые были установлены по результатам документальной проверки и указаны в акте, что является нарушением инспекцией пункта 8 статьи 101 НК РФ, и может являться самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) акт проверки, оспариваемое решение, возражения инспекции, руководствуясь пунктом 14 статьи 101 НК РФ, суд приходит к выводу, что арифметическая ошибка (техническая ошибка), совершенная в процессе составления акта проверки не является самостоятельным основанием для отмены ненормативного акта в порядке пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, довод о том, что нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ является самостоятельным

основанием для отмены решения инспекции, судом не принимается как основанный на ошибочном толковании данной нормы.

Также Заявитель указывает, что инспекцией нарушены права налогоплательщика на ознакомление и представление своих возражений, поскольку в нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ не были представлены Обществу приложения, полученные в ходе встречных мероприятий, указанные в акте проверки (страница 192 акта), на ходатайство налогоплательщика инспекция сообщила, что вышеуказанные документы не имеют доказательственного значения и составляют налоговую тайну, что нарушают его права. В частности указывает на то, что ему не были представлены: информация МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области в отношении ОАО ОУК «Южкузбассуголь» на 192 л. (запрос от 25.07.2013 г. № 09-13/05165@, ответ от 26.07.2013 г. № 03286 дсп); запрос от 25.04.2013 г. № 09-26/02122@; приложение на 7 листах, указанное в письме от 01.07.2013 г. № 08961; запрос от 10.06.2013 № АС-4- 2/10475; информация Управления ФНС России по Кемеровской области на основании запроса от 23.05.2013г. № 09-11/03883@ о предоставлении сведений о сложившихся рыночных ценах на реализацию угля марки «Г» на территории РФ на 8 л. (ответ от 19.07.2013г. № 09681; приложение XLS, на которое есть ссылка в ответе УФНС по Республике Бурятия от 14.06.13 г. № 08-10/2/00936@; файл гаг., прикрепленный к письму УФНС по Хабаровскому краю от 19.06.2013 г. № 09-37/2329@; запрос от 26.04.2013 № 10- 11/03285@; информация Кемеровской таможней на основании запроса от 15.02.2013 г. № 09-12/00764 дсп в отношении иностранных компаний «KUZBASS TRADING LIMITED», «Т7 EUROPE LIMITED)) (ответ от 04.09.13 г. № 03603 дсп); приложение на 489 л., указанное в запросе от 15.02.2013 г. № 09-12/00764 дсп; информация, представленная Инспекцией ФНС России № 18 по г. Москве в отношении реестродержателя акций ОАО «Регистратор Р.О.С.Т» ОАО «Шахта «Заречная» от 23.01.2013 г. № 135 (ответ от 25.06.13 г.); требование № 22-14/39604 от 28.01.13 г.; информация, представленная Управлением Международного сотрудничества на основании запроса от 14.12.2012 г. № 10-34/05474 на 61 л. (ответ № 03395 дсп от 08.08.2013г.); запрос от 14.12.2012 г. № 10-34/05474; запрос от 21.12.2012 г. № 13-26/05606 дсп; запрос от 14.02.2013 г. № 13-26/00666 дсп.

Оценивая данный довод, суд исходит из того, что в силу пункта 3.1. статьи 101 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную

охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) возлагает обязанность по предоставлению налогоплательщику лишь тех документов, которые подтверждают факт нарушения законодательства о налогах и сборах, а не всех документов, полученных в ходе налоговой проверки. При этом представление налогоплательщику в качестве приложений каких-либо запросов, поручений и иных документов, направленных в порядке соответствующих статей НК РФ в адрес третьих лиц, НК РФ не регламентировано.

Применительно к спору часть вышеперечисленных документов имеют непосредственное отношение к вопросу определения рыночной стоимости, однако НК РФ не ограничивает налогоплательщика в праве знакомиться со всеми материалами налоговой проверки, в том числе непредставленными налогоплательщику. Отсутствие данных документов в приложении к акту проверки не свидетельствует о существенных нарушениях, поскольку в акте, в решении подробно изложены обстоятельства допущенных нарушений налогового законодательства, а также приведено содержание документов, полученных налоговым органом в ходе проверки; возражения налогоплательщика были исследованы налоговым органом; о дате рассмотрения материалов проверки налогоплательщик был извещен надлежащим образом и не был лишен возможности непосредственно ознакомиться с документами о выявленных нарушениях.

Налогоплательщик также указывает на то, что, вручив 24.01.2014г. уведомление от 23.01.2014г. № 09-20/00401 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, а также результатов дополнительных мероприятий 27.01.2014г., инспекция не предоставила налогоплательщику времени для представления возражений на результаты дополнительных мероприятий, тем самым нарушила права налогоплательщика на предоставление возражений в течение месяца с момента их получения, что является существенным нарушением и самостоятельным основанием для признания недействительным решения № 4 от 27.01.2014г.

Оценивая данный довод налогоплательщика, суд исходит из того, что статьей 101 НК РФ не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы. Как следует из обстоятельств, в результате дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией были получены свидетельские показания

Харитонова В.Г., Иляскина С.А., Романенко Н.П., Тихонова В.В., а также информация, представленная ООО «УК Заречная», Кузбасской промышленной палатой. Налогоплательщику 24.01.2014г. были представлены результаты дополнительных мероприятий, и налогоплательщик был приглашен на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, а также результатов дополнительных мероприятий на 27.01.2014г. Вместе с тем, Общество не заявило ходатайство о переносе даты рассмотрения материалов проверки и результатов дополнительных мероприятий, о продлении времени для представления возражений (объяснений) на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, на рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля не явилось. В связи с чем, ссылка налогоплательщика на нарушение налоговым органом при принятии решения пункта 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г. № 57 является несостоятельной.

Общество в заявлении указывает на самостоятельное основание признания решения недействительным в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ из-за неприменения налоговым органом в порядке статей 112, 114 НК РФ обстоятельств, смягчающих ответственность по статьям 122, 126123 НК РФ. Однако, исходя из анализа норм пункта 14 статьи 101 НК РФ довод о том, что неприменение инспекцией положений статей 112, 114 НК РФ является самостоятельным основанием для отмены решения инспекции, судом не принимается как основанный на ошибочном толковании данной нормы.

С учетом изложенного довод Заявителя о нарушении налоговым органом пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации судом не принимается.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, принимая решение в части спора, направленного на новое рассмотрение суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 названного Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные

товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 НК РФ в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ. В пункте 1 статьи 274 НК РФ определено, что налоговой базой по налогу на прибыль организаций признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению. В пункте 6 статьи 274 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) указано, что для целей исчисления налоговой базы рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ, на момент реализации или совершения внереализационных операций.

В статье 40 НК РФ законодатель закрепил принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, согласно которым для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (пункт 1). Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов праве проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами (подпункт 1), по товарообменным (бартерным) операциям (подпункт 2), при совершении внешнеторговых сделок (подпункт 3), а также при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (подпункт 4). В названых случаях налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3). Проверка правильности применения цен по сделкам является обоснованной в том случае, если уполномоченным органом будет доказано отклонение в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов, при этом обязанность по доказыванию в данном случае лежит на налоговом органе. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 названной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.10.2011 No 1484-0-0, данные положения налогового законодательства исходят из презумпции добросовестности налогоплательщиков при определении цены заключаемых ими сделок, которая может

быть опровергнута налоговыми органами только при соблюдении законодательно установленных условий.

При этом корректировка цены сделки для целей налогообложения должна осуществляться налоговыми органами не произвольно, а в строгом соответствии с методами, определенными соответствующими нормами.

Причем решение вопроса о том, возможно ли применение того или иного метода расчета цены сделки в случае ее корректировки, должно производиться с учетом открытого перечня юридически значимых факторов и обстоятельств, позволяющих индивидуально подходить к оценке действий налогоплательщика.

Пунктом 8 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

В пунктах 9, 10 статьи 40 НК РФ приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые последовательно. Таким образом, применение конкретного метода определения рыночной цены не является произвольным, производится из определенных условий и должно быть обосновано. Пунктом 11 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.01.2005 № 11583/04 указал, что официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ, следовательно, они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях».

Согласно п. 7 ст. 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми».

При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 статьи 40 НК РФ (пункт 12 названной статьи).

Согласно правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 20.10.2011 N1484-0-0:

-проверка правильности применения цен по сделкам признается обоснованной в том случае, если уполномоченным органом будет доказано отклонение в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20%;

-обязанность по доказыванию в данном случае лежит на налоговом органе, которая может быть опровергнута только при строгом соблюдении законодательно установленных условий, без права на произвольное отступление от требований закона;

-рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п.4-11 ст.40 НК РФ, с учетом открытого перечня юридически значимых факторов и обстоятельств, позволяющих индивидуально подходить к оценке действий налогоплательщика.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее по тексту АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, и в силу статьи 71 АПК РФ не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы, а подлежит исследованию в силу ст.ст. 71, 162 АПК РФ и оценке по общим правилам в совокупности с другими доказательствами.

В силу пункта 8 статьи 95 НК РФ в письменном заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Применительно к спору, согласно материалам дела для определения величины рыночной стоимости (цены) 1 тонны угля марки «Г», реализованного ОАО «Шахта Заречная» по внешнеторговым сделкам за период с февраля по сентябрь 2011г. и в ноябре 2011г. налоговый орган на основании статьи 95 НК РФ назначил оценочную экспертизу.

Проведение экспертизы налоговым органом поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса» Успенскому И.В., Савиной С.А. (экспертное заключение № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г, т.д.8 л.д.11-121). Государственным контрактом № 002639/5/77001/342013/И- 1054 от 26.08.2013г. между налоговым органом и АНО «Центр оценки недвижимости и Бизнеса», техническим заданием к нему (п. 1-2) предусмотрено обязательное подтверждение информации, использованной или полученной экспертом в результате расчетов (т.д. 74 л.д.123-125).

Согласно экспертному заключению № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г. цены реализации угля каменного марки «Г», примененные сторонами сделок не соответствуют рыночным ценам и отклоняются в сторону понижения более чем на 20 % по контрактам: № ZR-01-12 от 21.09.2010г. в феврале, в марте, апреле, мае, июне, августе, сентябре, ноябре 2011 года; № TZG-10/09 от 25.05.2009 г. в феврале, марте, июле, августе, сентябре (по условиям поставки DAF Лужская), ноябре 2011года; № CCZ/RTL- 02/2011 от 02.12.2010г. в феврале 2011г. (спецификация № 1-1 от 10.12.2010 г. на условиях поставки DAF Соловей), в марте 2011г., июне, июле, августе, сентябре 2011 года; № Z- CCZ-01-11 от 21.09.2011г. в ноябре 2011года; № Z-CCZ-02-11 от 21.09.2011г. в ноябре 2011 года.

Руководствуясь сведениями о рыночной стоимости (цены) 1 тонны каменного угля марки «Г», указанной в заключении эксперта № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г., Инспекция в порядке пункта 3 статьи 40 НК РФ произвела пересчет налоговой базы за соответствующие периоды 2011г. по налогу на прибыль.

Однако, как следует из материалов проверки и дела Общество с постановлением о назначении экспертизы ознакомлено позднее, чем эксперты ФИО5, ФИО4 приступили к исследованию. Так, Общество ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы от 26.08.2013г. № 23 только 05.09.2013г., то есть после заключения инспекцией контракта с экспертной организацией (от 26.08.2013г.) и начала производства экспертизы (02.09.2013г.), что является нарушением прав проверяемого лица в силу п. 7 ст. 95 НК РФ. В данной ситуации суд соглашается с Обществом, что налогоплательщик был лишен возможности заявить о назначении экспертов из числа предложенных налогоплательщиком лиц. Ссылка Инспекции на то, что при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы налогоплательщик не заявил возражений, судом не принимается за несостоятельностью, поскольку как следует из обстоятельств дела, экспертиза уже проводилась экспертами.

Как указано выше, в государственном контракте № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 26.08.2013г. между Межрайонной инспекцией ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области и Автономной некоммерческой организацией «Центр оценки недвижимости и Бизнеса» на проведение экспертизы по оценке рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки «Г», в техническом задании к нему условиями оказания услуг названо обязательство эксперта по подтверждению информации, приведенной в экспертном заключении о рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки «Г», использованной или полученной в результате расчетов при проведении оценки рыночной стоимости. Судом в порядке ст.ст. 71, 162 АПК РФ исследовано представленное Инспекцией заключение (полученное в порядке статьи 95 НК РФ) и установлено, что при проведении исследования экспертами Успенским И.В., Савиной С.А. за основу определения рыночной стоимости (цены) 1 тонны угля использовалась информация, помещенная на сайтах компаний, перечисленных на странице 83-84 заключения (в таблице 24). На страницах 71-79 экспертизы (в таблицах 1018 напротив данных фактической контрактной стоимости угля), а также на страницах 8898 экспертизы (в разделе выводы, ответ на вопрос 1) указана рыночная стоимость (цена) 1 тонны угля в долларах США, реализованного по контрактам Заявителя в 02-09.11/2011 г. Вместе с тем, информация, откуда взяты эти значения (расчеты, этапы вычислений), какие они имеют диапазоны, обоснованность применения таких значений в расчетах для налогоплательщика в заключении № 002639/5/77001/342013/И-1054 экспертов Успенского И.В., Савиной С.А. отсутствуют. Также в тексте заключения не приведено специальной литературы в области Методики оценки имущества, что вызывает обоснованные сомнения в полноте и качестве проведенной в рамках налоговой проверки экспертизы. Так на стр.48-49 заключения поз. 10-14 экспертами Успенским И.В., Савиной С.А. заявлена к использованию специальная литература не связанная с исследованиями в области: анализа международного и российского рынка угля, ценообразования угля, методологии и возможных подходов к оценке товарной продукции (угля). Также экспертами использована литература, не соответствующая объектам исследования: — касающиеся оценки недвижимости:

п. 10: «ФИО11, ФИО12 Судебная экспертиза, учебник 2002, п. 11: «Оценка недвижимости». Учеб/пособие/ п/р ФИО13, ФИО14,

п. 12: «Оценочная деятельность (оценка недвижимости) ФИО15, учебное пособие; касающиеся общей теории проведения суд/экспертизы:

п. 13: ФИО16 Судебно-оценочная экспертиза, учебное пособие, 2009, п. 14: ФИО17 Судебная экспертиза, 2009

Кроме того, в силу ст. 71 АПК РФ суд соглашается с доводами Заявителя о том, что метод определения рыночной стоимости объекта оценки, заявленный в пункте 5.1. экспертизы «оценка затратным подходом», не соответствует механизму определения рыночных цен, определенному статьей 40 НК РФ. Из текста заключения усматривается, что эксперты произвели расчет рыночной стоимости объекта экспертизы по «методу по цене однородного объекта в рамках затратного подхода», определив среднее значение цены между сведениями из 12-ти интернет-сайтов. Вместе с тем, НК РФ не предусматривает такой метод определения размера рыночной цены в целях налогового контроля за ценой сделки, следовательно, избранный экспертом способ определения цены противоречит специальным нормам статьи 40 НК РФ.

Более того, в нарушение приведенной нормы права описание объектов-аналогов по 12- ти источникам в заключении отсутствует (при проведении исследования экспертами ФИО5, ФИО4 за основу определения рыночной стоимости (цены) 1 тонны угля использовалась информация, помещенная на сайтах компаний, перечисленных на странице 83-84 заключения (в таблице 24)). Часть ссылок на реквизиты источников являются не актуальными и не дают возможности проверить действительность приведенных в заключении данных, экспертами дается только общее название ресурса, без указания конкретной веб-страницы, что делает невозможным проверку корректности цен, выводы экспертов в заключении носят общий характер. При этом, представленные в материалы дела Заявителем доказательства отсутствия в открытом доступе данных о ценах и характеристиках угля за 2011г. с сайтов (перечисленных на стр. 83, 84 экспертного заключения ФИО5, ФИО4) источников (скрин-шоты с сайтов торгующих компаний) Инспекцией в ходе судебных заседаний нового рассмотрения спора не опровергнуты. Учитывая изложенное, из заключения ФИО5, ФИО4 невозможно установить, что экономические (коммерческие) условия продаж угля по «объектам-аналогам» сопоставимы с условиями, на которых заключены сделки между ОАО «Шахта Заречная» и иностранными покупателями и которые приведены в оспариваемом решении.

К заключению ФИО5, ФИО4 не приложены иллюстративные материалы по использованным источникам информации, равно как не описаны по тексту заключения (копии публикаций, скриншоты, выписки из источников и т. п.). В частности в заключении (приложениях к нему) полностью отсутствуют какие-либо раскрытия о применяемой ценовой информации с сайтов выбранных «торгующих компаний», включая информацию: о периоде (датировке) такой информации, о марках угля и его качественных показателях, о месторождении угля (либо наименовании изначального производителя), о

сроках исполнения обязательств и условиях поставки (станции отправления, станции назначения и др.), о валюте расчетов, об условиях платежей (предоплата, отсрочка - с какими сроками, иное), об иных разумных условиях, оказывающих влияние на цены (рынок страны назначения, периоды поставки, оговорки о дате перехода права собственности и др.).

Не раскрыты наименования применяемых ценовых индексов из источника «ARGUS», включая соответствующие выбранному индексу вид угля, калорийность, географический рынок продаж, валюту расчетов, период котировок и т.д. Не приводится

описание результатов сравнения сделок Заявителя со сравниваемыми данными, оценка

сопоставимости условий по качественным и количественным характеристикам, размеры поправок при осуществлении заявленных корректировок. На страницах 84-86 заключения ФИО5, ФИО4 раскрыты лишь теоретические основы возможных корректировок (без расчетов и цифр).

Фактически ни перечень используемых экспертом сравнительных данных (внешних источников информации - сделок «торговых компаний»), ни копии использованных документов в заключении не упоминаются, источники получения данных также в заключении не зафиксированы , следовательно не возможно установить и проследить как осуществлялось установление цены-аналога (базы для сравнения): на дату совершения отгрузки, или на дату перехода права собственности на товар, либо на дату согласования цены на товар, и.т.д. Аналогичны обстоятельства и в отношении цены на перевозку.

Далее, как установлено судом, по тексту заключения ФИО5, ФИО4 (т.д. 8 л.д.11-121, стр.83-84 заключения) указаны источники, использованные экспертами для получения информации о рыночных ценах на уголь каменный марки «Г», реализованный на экспорт в страны Западной Европы и Украину в валюте дол/тн. за 02- 11/2011г. Вместе с тем, как следует из представленных в материалы дела налогоплательщиком в порядке ст. 65 АПК РФ доказательств (запрос от ОАО «Шахта «Заречная» в адрес ООО ТК «Георесурс», ответ от ООО ТК «Георесурс» № 144 от 09.03.2017г., запрос от ОАО «Шахта «Заречная» в адрес ООО «Фирма «КОМЭН», ответ от ООО «Фирма «КОМЭН» (Тула) № 326 от 09.03.2017г., запрос от ОАО «Шахта «Заречная» в адрес ООО «Трансуголь» (Белово), ответ от ООО «Трансуголь» № 39 от 09.03.2017г., запрос от ОАО «Шахта «Заречная» в адрес ООО «ЕТР-Уголь» (Новосибирск), ответ от ООО «ЕТР-Уголь» № 10103 от 10.03.2017г., запрос от ОАО «Шахта «Заречная» в адрес ОАО ОУК «Южкузбассуголь», ответ от ОАО ОУК «Южкузбассуголь», выписка из ЕГРЮЛ в отношении ОАО «Сибуглесбыт» на

13.03.2017г., выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Торговый дом «Шолоховский» на 13.03.2017г.; т.д. 23 л.д.133-153; т.д. 24 л.д.1-135; т.д. 26 л.д.94-165); (т.д. 23 л.д.130-132, т.д. 24 л.д.136-148, т.д. 25 л.д.1-108, т.д. 26 л.д.94-97), не опровергнутых налоговым органом в суде:

ОАО «Сибуглесбыт» -01.12.2014г. ликвидировано по решению налогового органа на основании п. 2 ст. 21.1 ФЗ от 08.08.2001г. № 129-ФЗ (юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность;

ООО «ТД Шолоховский» 13.03.2015г. – ликвидировано;

ООО «ТК-Север» с юридический адресом 6540005 <...> не зарегистрировано и не было зарегистрировано в ЕГРЮЛ, согласно «Контур-Фокус»;

ООО Фирма «КОМЭН» (ffirma@komen.ru) не осуществляло ни одной поставки за всю свою деятельность каменного угля марки «Г», занимается поставками активного угля таких марок, как «ДАК», БАУ-А, «АГ-3»; размещение на сайте komen.ru о предложении различных марок и видов угля было в 2012 году. «Ссылка экспертов на данные, полученные с нашего сайта komen.ru. о поставке на экспорт каменного угля марки «Г» является недостоверной»;

ООО «Трансуголь» (www.trans-ugol.ru) начало свою деятельность с 08.12.2008 г. и за весь период по настоящее время на экспорт никогда не отгружало и не отгружает; поставляет уголь только по регионам России, поэтому экспортные продажи каких-либо марок угля, в том числе и угля марки «Г» не осуществляло. «На сайте компании fwww.trans-ugol.ru) информация: о реализации каменного угля марки «Г» в период с февраля по ноябрь 2011г. на экспорт не размещалась, об условиях совершения нами экспортных отгрузок за указанный период с приведением данных об объемах поставки (в тоннах), о фактических ценах реализации (в долларах США за тонну), о направлениях поставки (страна покупателя, страна грузополучателя) не размещалась, об условиях платежей по контрактам (предоплата, отсрочка в днях) не размещалась, О базисах поставки (FSA, DAF и т.д.) не размещалась, о показателях (характеристиках) отгруженного угля марки «Г» (калорийность, зольность и др.) не размещалось»;

ООО «ЕТР-Уголь» (shuhart@etr-nk.ru) сообщило об отсутствии в 2011 году экспортных продаж угля марки «Г» в Европейском направлении и на Украину. «Что

касается вопроса о размещении в 2011 г. на сайте нашей компании информации, перечисленной в запросе (о реализации каменного угля марки «Г» на экспорт в феврале- ноябре 2011 г. в европейском направлении, об условиях совершения экспортных отгрузок, о фактических ценах реализации и т.п.), то сообщаем, что данная информация обществом не размещалась в силу вышеуказанных обстоятельств»;

ООО ТК «Георесурс» (tk.georesurs@gmail.com) никогда не осуществлялись поставки каменного угля на экспорт, а в частности в 2011 году, поскольку общество зарегистрировано в ЕГРЮЛ только в 2012 году;

ОАО «Южкузбассуголь» (info@uku.com.ru) ответило: «Экспортные продажи рядового угля марки Г в указанный период (февраль-ноябрь 2011г.) в страны Западной Европы и Украины ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» не осуществляло. В связи с тем, что данная информация имеет режим коммерческой тайны и определяется по договоренности с каждым покупателем в отдельности, условия совершенных сделок (качество, цена, базис, объемы и направления отгрузки) за запрашиваемый период по указанному в запросе интернет адресу, не размещались».

Таким образом, по результатам оценки в порядке ст.ст. 71, 162 АПК РФ представленных доказательств следует, что даже по тем интернет-адресам, на которых размещена какая-либо информация о ценах на уголь, в составе «цен-предложений» отсутствуют цены в иностранной валюте, отсутствует информация об осуществлении продажи на экспорт, и в какие конкретно регионы. Такая неоднозначность/неопределенность усугубляется тем, что никаких раскрытий (приложений) об «объектах-аналогах» за прошлые даты заключение не содержит, а в общем доступе на текущие даты интернет-сайты «торговых компаний» архивную информацию о ценах-предложениях за 2011 г. не фиксируют (листы дела 95-109 том 70).

Следовательно, довод о сопоставимости данных судом не принимается, поскольку часть выбранных экспертами торгующих компаний: ООО «ЕТР - УГОЛЬ» ООО ТК «Георесурс» ООО «Аквалайт» ООО «Трансуголь» и «перевозчиков» ООО «Ю-Транс» зарегистрированы 05.03.2013г., 08.02.2013г., 17.09.2012г., 20.12.2012г., 01.06.2013г. в качестве юр/лиц позднее даты периода проведения исследования (с 01 января 2011 г. по 01 ноября 2011г. - стр.68 заключения), следовательно, не осуществляли отгрузку угля (л.д.133-143 том 23, л.д.1-135 том 24, л.д.94-165 том 26). Батийская угольная компания, ООО фирма «КОМЭН», ООО ТД «Шолоховский», ООО «Аквалайт», ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» осуществляли деятельность не сопоставимую с Заявителем, за пределами соответствия географических и товарных рынков, в несоответствующих налогоплательщику регионам РФ, без совершения отгрузок на экспорт ( т.д. 23 л.д. 1-108,

130-132), а ОАО «Сибуглесбыт» является недобросовестным контрагентом, поскольку возбуждены уголовные дела по обвинению генерального директора в совершении девяти преступлений по статьям мошенничество (т.д. 25 л.д.109-122). Между тем, отсутствующая информация ключевым образом влияет не только на формирование цены «объектов- аналогов» используемых экспертом в целях сравнения с ценами заявителя, но для установления: фактов соблюдения норм п.8-9 ст.40 НК РФ (о сопоставимости сравниваемой информации); итоговых выводов о 20-процентном отклонении.

С учетом изложенного, суд установил, что эксперты ФИО5, ФИО4 не располагали достоверной информацией о конкретных сопоставимых сделках по реализации угля марки «Г» Кузнецкого угольного бассейна за исследуемый период; что экспертами использовались сведения явно не отвечавшие критериям (признакам) идентичности (однородности) и сопоставимости условий реализации, так как это предписано нормами п.4 ст.40 НК РФ и что в отсутствии идентификации объектов- аналогов, признать, что экспертами для сравнения использовалась информация о фактически заключенных внешнеторговых контрактах на рынке идентичных (однородных) товаров в сопоставимых условиях, так как это предписано п.4-11 ст.40 НК РФ, не возможно, следовательно, итоговая информация о рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки «Г», использованная и полученная экспертом в результате расчетов, не подтверждена.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности с тем, что ни само заключение № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.13г., ни приложения к нему не содержат никаких описаний объектов-аналогов, использованных ФИО5, ФИО4 в качестве базы для сравнения со сделками Заявителя, иллюстрирующие материалы и документы, удостоверяющие информацию, использованную с указанных в заключении источников, о характере сопоставимости и различий (отклонений) между сделками Заявителя и выбранными экспертами объектами-аналогами, о величине поправок (корректировок), заявленных к осуществлению, итоговая информация о рыночной цене не подтверждена расчетами, свидетельствуют о недостоверности заключения ФИО5, ФИО4 по вопросу определения рыночной стоимости каменного угля, отгружаемого на экспорт.

Таким образом, способ применения в заключении эксперта информация о ценах на основе рекламных объявлений, при отсутствии сведений о действительных ценах заключенных впоследствии контрактов на сопоставимых условиях с идентичным (однородным) товаром, при отсутствии достоверной информацией об объектах-аналогах, не может рассматриваться в качестве единственно верного, так как не учитывает все

факторы, влияющие на определение рыночной стоимости энергетического угля марки «Г» (не отражены существенные условия поставки по сравниваемым сделкам, конкретные объемы поставляемых товаров в отдельные месяцы, сроки исполнения обязательств, момент перехода прав собственности на продукцию, условия платежей, качественные характеристики угля, его производителе и т.п.). При этом использовать данные о ценах, которые размещены на сайтах предприятий и зафиксированы в прайс-листах как рекламные предложения нельзя в силу их несоответствия п.9 ст.40 НК РФ. Как следует из решения налоговый орган сам исключил из числа допустимых к использованию источников данные Таможенных органов, Службы госстатистики, Департамента цен и тарифов КО, ФГУП «ЦДУ ТЭК».

С учетом установленного, судом не принимается довод налогового органа об отсутствии оснований не доверять заключению экспертов ФИО5, ФИО4 № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г., так как налоговый орган при получении соответствующего заключения не проанализировал его на соответствие требованиям статей 40, 95 НК РФ.

На основании изложенного суд находит основанными на материалах дела утверждения Заявителя о том, что итоговая информация о рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки «Г», использованная и полученная экспертом в результате расчетов, не подтверждена и что заключение эксперта № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г. не отвечает принципам полноты и достаточной ясности, не соответствует требованиям НК РФ в том смысле, который определен пунктом 8 статьи 95 НК РФ, и с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, оценив материалы дела, суд приходит к выводу, что заключение ФИО5, ФИО4. по содержанию не соответствует федеральным стандартам оценки и требованиям государственного контракта № 002639/5/77001/342013/И -1054 от 26.08.2013, и о том, что экспертное заключение ФИО5, ФИО4 не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации и не подтверждает достоверность и бесспорность указанной в нем итоговой величины рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки «Г».

Как следует из материалов дела, по результатам оценки в порядке ст. 71 АПК РФ экспертизы, проведенной в порядке ст. 95 НК РФ, доводов и возражений представителей сторон, приобщенных в материалы дела судом удовлетворено ходатайство налогоплательщика о вызове эксперта АНО «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса» ФИО5 в судебное заседание для пояснения примененных подходов при вынесении экспертного заключения.

Надлежаще извещенный о явке в судебное заседание для представления пояснений Успенский И.В. в суд не явился (уволился согласно ответа экспертного учреждения, тома дела 74, 75) представил письменные пояснения (листы дела 119-122 том дела 74), которые, как установил суд в порядке ст. ст. 71, 75 АПК РФ, не внесли ясность в содержание заключения, поскольку не содержат информации об отсутствующих в заключение данных, а носят общий характер, не обладают необходимой степенью достоверности и полноты. В письменных пояснениях эксперта не отражены причины выбора в качестве объектов-аналогов указанные в заключении (страницы 83, 84) торгующие компании, о наименовании ценового индекса, принимаемого из «ARGUS» и причинах его выбора, о ходе вычислений итогового значения показателя рыночной цены на уголь марки «Г» в долларах США, не направлены соответствующие иллюстрирующие материалы, отсутствующие в свободном доступе, не подтверждены обстоятельства сопоставимости сравниваемых данных по составу качественных и количественных характеристик, не названы размеры поправок при осуществлении заявленных корректировок, не представлены с пояснениями доказательства проведения экспертом (ми) опросов непосредственных участников рынка угля и используемые критерии сравнения по сравниваемым сделкам (о моменте согласования (заключения) существенных условий поставки по сравниваемым сделкам (даты подписания спецификаций и периодов поставки), о конкретных объемах поставляемых товаров в отдельные месяцы и сроках исполнения обязательств, о наличии/отсутствии в контрактах отдельных оговорок о моменте перехода прав собственности на продукцию, об условиях платежей, качественных характеристиках угля, производителе и т.д.). Отвечая на запрос Инспекции от 16.06.2015 г № 03-13/03929 с письменными пояснениями экспертом также не предоставлены недостающие иллюстративные материалы (ответ на запрос инспекции, лист дела 119 том 74).

При этом в письменных пояснениях эксперт ФИО5 в части качественных характеристиках каменного угля указал, что указанные в сети «Интернет» сведения могут не соответствовать фактическим характеристикам реализуемой угольной продукции, так как заявлены в рекламных целях с целью привлечения как можно большего количества покупателей, конкретные характеристики угля, цены реализации и условия поставки могут быть определены по результатам переговоров с менеджерами компаний, что согласуется с выводом суда о том, что выводы экспертов ФИО5, ФИО4 в представленном исследовании не основаны на анализе конкретных сопоставимых сделок (контрактов) других организаций.

В судебном заседании нового рассмотрения спора во исполнение постановления

позиции Арбитражного суда Западно-Сибирского округа налогоплательщик заявил ходатайство о вызове экспертов Савиной С.А. и Успенским И.В. в судебное заседание для дачи пояснений по вопросам сопоставимости экономической (коммерческой) информации объектов исследования и выбранных для сравнения «объектах-аналогах», по используемой методике ценообразования «метод по цене однородного объекта в рамках затратного подхода», по вопросам соответствия заключения принципам проверяемости, обоснованности, достаточности, достоверности. Заявленное ходатайство представителями Инспекции поддержано, и Инспекцией в письменном виде заявлено ходатайство в порядке ст.ст. 73, 66 АПК РФ о поручении Арбитражному суду города Москвы выполнить процессуальные действия – вызвать и допросить экспертов АНО «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса» Савину С.А. и Успенского И.В. (учитывая их место жительство – г. Москва). От представителей налогоплательщика возражений не поступило, по результатам оценки доводов сторон, судом данное ходатайство удовлетворено. Судом вынесено определение суда от 18.05.2017г и направлено участникам спора, экспертам Успенскому И.В., Савиной С.А., а также в Арбитражный суд г. Москвы для выполнения процессуальных действий (содержит перечень вопросов для эксперта).

По результатам исследования в порядке ст. 71, 75, 162 АПК РФ заключения № 002639/5/77001/34013/И-1054 от 02.10.2013г. экспертов ФИО4 и ФИО5, протокола и аудиозаписи судебного заседания от 20.09.2017 г. по делу № А40- 140062/17-120-1232, проведенного Арбитражным судом города Москвы (судья Блинникова И.А.) в порядке исполнения судебного поручения Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2017г., оценки доводов Заявителя и: налогового органа, суд приходит к выводу, что эксперт ФИО5, явившийся в Арбитражный суд г. Москвы, не дал обоснованных, аргументированных ответов на поставленные судом вопросы, не представил убедительных пояснений, связанных с проведенной им оценкой рыночной стоимости (цены) 1 тонны каменного угля марки «Г» за период с 01.01.2011г. по 01.11.2011г. и данным им заключением № 002639/5/77001/34013/И-1054 от 02.10.2013г. Ответы эксперта ФИО5 на вопросы суда не соответствуют содержанию самого заключения.

Так по вопросам описания в заключении «объектов аналогов», то есть описания конкретных характеристик товаров, которые принимались экспертом в качестве рыночных индикаторов для целей сравнения с конкретными отгрузками Заявителя («объектами экспертизы»), описания установленных экспертом отклонений между такими рыночными индикаторами и сделками заявителя, без оценки которых невозможно убедиться в идентичности (однородности) сравниваемого предмета продаж и в

соблюдение принципов сопоставимости условий совершения сделок (вопрос № 1, пункты 6, 7, 9 статьи 40 НК РФ) эксперт Успенский И.В. ссылается на страницы: 52-53 заключения, которые не содержат относимую к вопросам информацию, так как на указанных станицах приведена общая классификация видов углей (маркировка), действующая в РФ, никак не характеризующая конкретные физические показатели угля (по теплоте сгорания, влажности, зольности и т.д.), отгружаемого перечисленными в заключении компаниями-продавцами; 71-79 заключения, где в таблицах приведена характеристика сделок Заявителя (номер спецификации, объем партии по спецификации, покупатель, реквизиты договора, грузополучатель, базис поставки, марка угля, размер куска и др.), то есть данные об «объектах исследования», а не об «объектах-аналогах» - рыночных индикаторах, выбранных для сравнения из перечисленных в заключении источников рыночных цен (Argus +11 шт. компаний-продавцов угля); 80-85 заключения, где в таблице 19 описываются предусмотренные ИНКОТЕРМС 2010 торговые термины, в таблице 20 перечисляются станции назначения по отгрузкам заявителя; в таблице 21 перечисляются названия и адреса транспортных компаний (перевозчиков); на страницу 113, где отражены приложения к заключению в которые включены исключительно дипломы экспертов, свидетельства о членстве в СРО, полисы страхования профответственности (перечислены на стр.4-5 заключения) и как следствие не содержат описания выбранных экспертом «объектов-аналогов», установленных отклонений между выбранными экспертом рыночными индикаторами и сделками заявителя, не содержат данных опросов 9-ти перевозчиков и 11-ти торговых компаний, иных иллюстраций, демонстрирующих величину и характеристику информации, принятой экспертом для проведения оценки заявленных в заключении источников.

Кроме того, отвечая на вопросы № 5, 6, 7, 9 суда, эксперт ФИО5 утверждает, что обоснованность использования им интернет-сайтов торговых компаний, результатов телефонных опросов торговых компаний и перевозчиков, архивных данных АНО «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса», переданных ФИО5 и ФИО4 вытекает из «приближенности аналогов», «из характеристик того угля, который исследовался». Однако за отсутствием как отражено выше в заключении характеристик выбранных «объектов-аналогов» и непредставлением таковых в судебное заседание суд находит недоказанным обеспечение экспертом «приближенности» характеристик выбранных для сравнения рыночных индикаторов («объектов-аналогов») к углю, реализуемого Зявителем. Кроме того, утверждения ФИО5 не соответствуют официальным ответам этих самых торговых компаний на запросы Заявителя, которыми опровергается использование экспертами достоверной информации о рыночных ценах

реализации угля марки «Г» Кузнецкого угольного бассейна за 2011г. В частности, как отражено выше ООО фирма «КОМЭН» (firma(g)komen.ru) не осуществляла ни одной поставки за всю деятельность каменного угля марки «Г», а занималась поставками активного угля марок «ДАК», БАУ-А, «АГ-3», что ссылка экспертов на данные, полученные с сайта komen.ru о поставке на экспорт каменного угля марки «Г» является недостоверной. Компания ООО «Трансуголь» (www.trans-ugol.ru) ответила, что за весь период деятельности на экспорт никогда не отгружало и не отгружает, поставляет уголь только по регионам России, поэтому экспортные продажи каких-либо марок угля не осуществляла, что на сайте компании (www.trans-ugol.ru) информация о реализации каменного угля марки «Г» в период с февраля по ноябрь 2011г. на экспорт не размещалась, в том числе об объемах поставки (в тоннах), о фактических ценах реализации, о направлениях поставки (страна покупателя, страна грузополучателя), об условиях платежей (предоплата, отсрочка в днях), о базисах поставки, о характеристиках угля марки «Г» (калорийность, зольность и др.). Компания ООО «ЕТР-Уголь» (shuhart@etr-nk.ru) указала об отсутствии в 2011г. экспортных продаж угля марки «Г» в Европейском направлении и на Украину. Компания ООО ТК «Георесурс» (tk.georesurs@gmail.com) никогда не осуществлялись поставки каменного угля на экспорт, а в частности в 2011г., поскольку зарегистрирована в ЕГРЮЛ только в 2012г., АО «Новая перевозочная компания» исх. № 3151-АХД от 22.03.2017г. ответила, что эксперты Савина С.А., Успенский И.В. не обращались к ним с опросами о представлении информации о тарифах на перевозку, и что АО «Новая перевозочная компания» не размещалась в сети «Интернет». «Аргус Медия» сообщила о том, что представление информации в адрес АНО «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса» ими не осуществлялось (тома дела 100, 101). По другим компаниям, перечисленным на стр.82-84 заключения ответы аналогичны, что согласуются с доказательствами по делу, выписками из ЕГРЮЛ (т.д. 23 л.д.133-143, т.д. 24 л.д.1-135, т.д. 26 л.д.94-165), подтверждающими даты регистрации отдельных торговых компаний и перевозчиков позднее даты оценки рыночной стоимости; иллюстрациями реальной информации, размещенной на сайтах торгующих компаний по интернет-адресам, заявленным в таблице 24 заключения (т.д. 70 л.д.95-109).

С учетом вышеизложенных норм права и совокупности доказательств, суд критически расценивает пояснения эксперта ФИО5 о том, что для поиска рыночных цен на уголь, отгруженный с января по ноябрь 2011г., выбор торговых компаний, начавших свою торговую деятельность в 2012-2013 г. не повлиял на качество и результаты оценки (ответ на вопрос № 3). Кроме того, по указанному аспекту условия сопоставимости по моменту реализации товара не совпадают и не могут совпадать (пункт

9 статьи 40 НК РФ). Голословны пояснения эксперта Успенского И.В. и о достоверности информации в сети «Интернет» по архивным данным, поскольку в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие публикацию на сайтах выбранных экспертом(ми) торгующих компаний архивных данных, а так же цен по результатам фактически совершенных сделок, а не информации в виде рекламных объявлений (прайсов), дальнейшая судьба которых, как было сказано экспертом, никем не отслеживалась. Сам эксперт ответил отказом на предложение суда г.Москвы продемонстрировать документы, подтверждающие реализацию на экспорт выбранными торговыми компаниями угля марки «Г» Кузнецкого угольного бассейна в 2011г. (ответ на вопрос № 6), проведение опросов торговых компаний и перевозчиков (ответ на вопрос № 9), а так же указать размер цен на уголь, использованных экспертом от перечисленных в заключении компаний, конкретные условия поставок соответствующих этой выбранной цене, включая физические характеристики угля, объемы поставки и т.д. (ответы на вопросы № 3, 4). Эксперт Успенский И.В. так же не смог указать суду на размер и название индекса, выбранного экспертом из источника Argus, (ответ на вопрос 2). А утверждение эксперта, что цена из Argus была определена на конец предыдущего года, противоречит заключению (страницы 69-70, последний и первый абзацы соответственно), где указано об определении рыночной стоимости объекта оценки на основе выборки объектов-аналогов по данным сделок, заключенных в период с января по ноябрь 2011г. В этой связи суд также приходит к выводу, что при составлении заключения эксперты не обладали достоверной информацией о рыночных ценах по реально совершенным сделкам с идентичным (однородным) товаром, не учитывали все факторы, влияющие на определение рыночной стоимости энергетического угля марки «Г», как того требуют нормы статьи 40 НК РФ.

По четвертому вопросу - в отношении документального подтверждения размеров (стоимости, суммы) выбранных из внешних источников цен (из Argus и от компаний- продавцов угля), в том числе иллюстрациями, скриншотами из источников и передаче таковых налоговому органу экспертом пояснения ФИО5 не подтверждаются заключением, в котором не приводятся упоминания каких-либо скриншотов, иллюстраций, приложенных к заключению либо отдельно врученных налоговому органу, отсутствуют ссылки на какие-либо приложения.

Ответы ФИО5 по вопросу 8 - в отношении исполнения экспертом корректирующих процедур для приведения сравниваемых данных в сопоставимый вид не внесли требуемой ясности, поскольку утверждение эксперта о том, что «корректировка на период оплаты не производилась (Коп), так как не должна участвовать в расчетах», не

соответствует тексту заключения - на страницах 85 (пункт Б), напротив, указано на ее проведение. Утверждение эксперта о том, что «корректировка на расходы по доставке (Кд) не должна быть», также не соответствует тексту заключения - на страницах 85-86 (пункт В), где напротив, указано на ее проведение. Причины таких разночтений экспертом в суде не пояснены. Успенский И.В. не отрицает, что заключение и приложения к нему не содержат расчетов, на основании которых делались выводы о несоответствии цен Заявителя по экспортным отгрузкам за отдельные месяцы 2011г. рыночному значению, в том числе расчеты показателя «рыночная стоимость, $» из последнего столбца таблиц 1018; размеров поправок (корректировок) примененных экспертом для приведения сравниваемых данных в сопоставимый вид и др. (ответ на вопрос № 8). Эксперт так же не представил суду пояснений по алгоритму исчисления средней цены угля за тонну без учета ж/д транспортировки (таблица 25, сноска 21 со странице 84 заключения); по стоимости страхования, услуг экспедитора, стоимости погрузочно-разгрузочных работ, так как об их использовании заявлено на странице 86 заключения; по методике дисконтирования цены «объекта-аналога» к моменту оплаты по «объектам экспертизы», корректировке на объем партии, хотя о проведении таких корректировок заявлено на страницах 85, 86 заключения. Тем самым эксперт подтвердил, факт того, что по тексту заключения сами расчеты отсутствуют (не приводятся), формулы перерасчета не обозначены, никакие дополнительные объяснения или подтверждающие документы экспертом суду представлены не были. Вышеуказанное подтверждает вывод суда о нарушении принципов проверяемости, обоснованности, достаточности, непротиворечивости, установленных Федеральными стандартами оценки и Законом «Об оценочной деятельности в РФ» № 135-Ф3 от 29.07.1998г., применение которых декларировалось экспертами на страницах 48, 49 заключения и в условиях государственного контракта № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 26.08.2013г. между налоговым органом и АНО «Центр оценки недвижимости и Бизнеса» (т.д. 74 л.д. 123-125).

Суд отмечает несостоятельность ответа ФИО5 на вопрос № 10 об обоснованности корректировок на зольность, серу и влагу по методике «ВУХИН». В данном случае ссылка эксперта на авторитетность организации не доказывает соответствие такой методики обычаям делового оборота, тем более, что условиями контрактов Заявителя или выбранных экспертом «объектов-аналогов» пересчет цен на уголь от показателей зольности, серности, влаги по методике «ВУХИН» не предусматривался. Более того, суд принимает во внимание наличие в материалах дела разъяснений ОАО «ВУХИН» (т.д. 26 л.д. 91-92) о том, что названная методика (прейскурант № 03-01-01) не имеет статуса официального утвержденного документа, была

упразднена еще в 1992г. с отменой централизованного регулирования цен, что на сегодняшний день единственным правовым документом, регулирующим цену, качество товара, является договор. А так же заключение независимого специалиста Иванова В.П. от 25.05.2017г. (т.д. 101), доктора геолого-минералогических наук, доцента кафедры геологии и полезных ископаемых Института природных ресурсов Национального исследовательского университета (г.Томск), заведующего угольной лабораторией обособленного подразделения Кузнецкий центр АО «ВУХИН», согласно которого в заключении № 002639/5/77001/34013/И-1054 от 02.10.2013г. эксперты при анализе качества углей допустили ряд нарушений и применили не правильную терминологию и методику для выявления соответствия цены и качества спорного угля, выбранные ими описания применимы для сравнения с коксующимися углями, но отгруженные угли марки «Г» шахты «Заречная» не являются таковыми, что основным показателем, учитывающим генетические и технические параметры угля для энергетических углей является низшая теплота сгорания, а марка не является показателем ценности углей.

Далее, по вопросу № 11 - в отношении значения «стоимость по контракту, $», приведенного в таблицах 18, 12 заключения по перечисленным позициям, ФИО5 не назвал конкретный подтверждающий документ (реквизит, наименование), из числа переданных ему на исследование, произвольно сославшись «на товарнораспределительные документы». Между тем, имеют место явные несоответствия стоимости контракта, признанной экспертом для оценки по таблицам 18, 12 заключения и по содержанию материалов, представленных на экспертное исследование. Например, в таблице 18 на странице 79 заключения по договору № Z-CCZ-01-11 от 21.09.2011г. с базисом DAF Рудня (графа п/п 5, объем партии 700 000 тонн +/-10%) в котором дана ссылка на спецификацию № 1-1 от 26.09.2011г. и указана стоимость по контракту в размере 75$. Однако в действительности из текста данной спецификации № 1-1 к контракту № Z-CCZ-01-11 от 21.09.2011г. следует, что цена на уголь равна 80 USD за 1 т. (т.д. 14 л.д. 12-20). При этом никакие другие спецификации в составе материалов, переданных эксперту на исследование, не перечислены, это следует из странице 27 заключения на которой в пункте 230-231 зафиксирована единственная спецификация к контракту № Z-CCZ-01-11. Такие же обстоятельства и по договору № Z-CCZ-02-11 от 21.09.2011г. с базисом DAF Соловей (графа п/п 6, объем партии 200 000 тонн +/-10%) дана ссылка на спецификацию № 1-1 от 26.09.2011г. и указана стоимость по контракту в размере 75$. Однако в действительности из текста данной спецификации № 1-1 к контракту № Z-CCZ-02-11 от 21.09.2011 следует, что цена на уголь равна 80 USD за 1 т. (т.д. 14 л.д.21-29). При этом никакие другие спецификации в составе материалов,

переданных эксперту на исследование, не перечислены, это следует из странице 27 заключения, на которой в пункте 232-233 зафиксирована единственная спецификация к контракту № Z-CCZ-02-11. Аналогичная ситуация с ответами Успенского И.В. на 12,13 вопросы суда, которые по результатам оценки суда в порядке ст.ст. 71, 75, 162 АПК РФ не содержат конкретики, мотивированных пояснений, не согласуются также с заключением № 002639/5/77001/34013/И-1054 и другими доказательствами по делу.

Возвращая дело на новое рассмотрение, суд округа исходил из предположения, что эксперты, привлеченные налоговым органом, смогли использовать информацию из различных источников о реализации угля аналогичной марки в исследуемый период различными компаниями-продавцами угля в соответствии с нормами статьи 40 НК РФ. Между тем, противоречия в доказательствах, опровергают сам факт применения ФИО5, ФИО4 цен на сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, отвечающих понятию рыночных и требованиям статьи 40 НК РФ; не представление ФИО5 в судебном заседании г. Москвы ни по одному из поставленных судом вопросов необходимой информации, подтверждающей сделанные по заключению выводы в совокупности с оценкой судом экспертного заключения, однозначно свидетельствуют о том, что заключение № 002639/5/77001/34013/И-1054 от 02.10.2013г. не может быть принято во внимание при установлении рыночной стоимости угля, отгруженного на экспорт в 2011г.

Таким образом, оценивая вышеуказанные обстоятельства и противоречивые пояснения эксперта ФИО5, суд не может согласиться с достоверностью проведенной оценки и объективностью выводов по заключению № 002639/5/77001/34013/И-1054 от 02.10.2013г .

При оценке пояснений эксперта ФИО5 и заключения № 002639/5/77001/34013/И-1054 от 02.10.2013г. судом принимается во внимание, что и ФИО4 и ФИО5 не были ограничены в возможности дать обстоятельные и подробные ответы на поставленные вопросы. В материалах дела имеются доказательства заблаговременного вручения экспертам перечня вопросов, требующих разрешения при рассмотрении спора направленного на новое рассмотрение: со стороны Заявителя 25 мая 2017г., со стороны Арбитражного суда Кемеровской области (определения суда по делу: от 18.05.2017г. - по результатам рассмотрения ходатайств Заявителя о вызове экспертов в судебное заседание с явкой в Арбитражный суд Кемеровской области и налогового органа об их допросе в Арбитражном суде г. Москвы; от 15.06.2017г. - об отложении судебного заседания в виду не явки экспертов и повторном вызове их в судебное заседание для дачи пояснений по заключению; от 17.07.2017г. - о судебном поручении Арбитражному суду г.

Москвы). Более того, в письменном ответе от 18.05.2017г. на обращение налогового органа о возможности явки в суд г. Кемерово самим Успенским И.В. было указано на готовность дать аргументированные пояснения в отношении экспертного заключения в суде г. Москвы на условиях заблаговременного представления ему перечня вопросов (т.д. 100 л.д. 111). Савина С.А. в аналогичном ответе от 18.05.2017г. заверила, что любые пояснения по проведенному исследованию даст эксперт Успенский И.В. ( т.д. 100 л.д. 112).

Несмотря на изложенное, а так же на надлежащее уведомление Арбитражным судом г. Москвы обоих экспертов о времени и месте заседания, эксперт ФИО4 в Арбитражный суд г. Москвы не явилась; эксперт ФИО5, явившийся в судебное заседание 20.09.2017г., заявил, что он не имеет возможности ответить на поставленные судом вопросы в виду значительной нагрузки, давности выдачи заключения, не располагает при себе определением Арбитражного суда с поставленными на разрешение вопросами и собственным заключением, в связи с чем, в протоколе судебного заседания суда г. Москвы от 20.09.2017г. сделана соответствующая отметка о злоупотреблении гр. ФИО5 предоставленными ему правами, и в судебном заседании арбитражного суда г. Москвы объявлен перерыв для выделения эксперту дополнительного времени на подготовку ответов на поставленные вопросы. После перерыва эксперт ФИО5 по существу заданных судом вопросов ограничился общими фразами и не относящимися к конкретным вопросам ссылками на страницы заключения.

Таким образом, часть ответов эксперта ФИО5, явившегося в судебное заседание в суд г. Москвы 20.09.2017г., на вопросы суда не соответствует содержанию самого заключения, а другая часть вопросов экспертом ФИО5, оставлена без ответа, из них: по вопросу № 2 - в отношении информации о значении цен, выбранных экспертом из источника Argus (по названию использованного индекса (-сов) из данного источника, по цифровой величине таких индексов (их размеру), по валюте платежа, по географическому рынку и т.д.); по вопросу 3 - в отношении информации о значении цен, использованных экспертом от перечисленных в заключении компаний-продавцов (по величине цен таких компаний (их стоимости продаж угля), по условиям поставок соответствующим этой выбранной цене, включая марку угля, физическим характеристикам угля, объемам поставки и т.д.); по вопросу 6 - в отношении документального не подтверждения совершения перечисленными в заключении компаниями-продавцами угля реальных сделок по отгрузке угля Кузнецкого угольного бассейна аналогичной марки на экспорт в конкретный исследуемый период (отдельные месяцы 2011г.); по вопросу 8 - в отношении отсутствия в заключении, приложениях к

нему расчета показателей, на основании которых делались выводы о несоответствии цен Заявителя по экспортным отгрузкам за 02-11/2011г. рыночному значению, включая показатель «рыночная стоимость, $», указанный экспертом в последнем столбце таблиц 10-18 заключения и др.; по вопросам № 1 и № 8 - в отношении отсутствия в заключении размеров поправок (корректировок) примененных экспертом для приведения сравниваемых данных в сопоставимый вид, включая непредставление пояснений суду: по алгоритму исчисления средней цены за тонну без учета ж/д транспортировки (таблица 25, сноска 21 со стр. 84 заключения), по стоимости страхования, услуг экспедитора, стоимости погрузочно-разгрузочных работ, хотя об их использовании заявлено на странице 86 заключения, по формулам корректировок (то есть методикам пересчета), к примеру, по дисконтированию цены «объекта-аналога» к моменту оплаты по «объектам экспертизы») по корректировке на объем партии и др., хотя о проведении таких корректировок заявлено на страницах 85,86 заключения.

Следовательно, эксперт, явившийся в судебное заседание, не дал обоснованных, аргументированных ответов на поставленные судом вопросы, не представил убедительных пояснений (суждений), связанных с проведенным им исследованием и данным им заключением.

Помимо изложенного суд учитывает и иные обстоятельства, позволяющие усомниться в добросовестности и благонадежности данных экспертов и организации АНО «Центр Оценки недвижимости и Бизнеса» (т.д. 99,100). Это несоответствие информации, представленной на запрос суда письмом от 03.04.2017г. исх. № 4-905/5 о том, что «эксперт ФИО4 уволена из АНО «Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса» в связи с чем, обеспечить явку эксперта в судебное заседание не представляется возможным». Так как по данным ЕГРЮЛ в отношении АНО «Центр оценки недвижимости и бизнеса» по состоянию на 18.05.17г. ФИО4 являлась действующим директором и единственным учредителем организации (л.д. 90, 99 том 100). Ненадлежащая деловая репутация АНО «Центр оценки недвижимости и бизнеса», представителями которой выступали эксперты ФИО5 (ИП), ФИО4 (директор, учредитель) подтверждается не качественность экспертиз, проведенных данными экспертами, и является не единичным фактом, что следует из решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.14г. по делу № А32-2073/2014, в рамках которого судом установлено, что отчеты от 06.12.2013г. и от 08.05.2014г., выполненные экспертами АНО «Центр оценки недвижимости и бизнеса» по оценке рыночной стоимости земельных участков не соответствуют стандартам и правилам оценочной деятельности; по делу № А40-70425/15 с АНО «Центр оценки недвижимости и бизнеса» взыскан ущерб в пользу заказчика оценочных экспертиз

за некачественно проведенную работу, и решения Арбитражного суда г. Москва от 23.06.16г. по делу № А40-60676/16-150-520, в рамках которого с АНО «Центр оценки недвижимости и бизнеса» заказчиком экспертизы взыскивается неосновательное обогащение за неисполнение обязательств на оказание услуг по определению рыночной стоимости. Исходя из изложенного, ссылка налогового органа на определение Конституционного Суда Российской Федерации в Определении от 16.07.2009 года № 928- 0-0 где суд указал, что привлечение экспертов при проведении действий по осуществлению налогового контроля позволяет получить достоверную и объективную информацию судом не принимается за несостоятельностью.

При установленных обстоятельствах, предусмотренное п. 12 ст.40 НК РФ право суда учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения соответствия примененной налогоплательщиком цены рыночному уровню, не может служить основанием для отступления от установленных законом правил определения рыночной цены для целей налогообложения, касающихся сопоставимости экономических (коммерческих) условий совершения сделок и выбора используемой при этом информации (п.4-11 ст.40 НК РФ).

В данном случае формальное применение экспертами ФИО5, ФИО4 положений ст.40 НК РФ не позволяет признать заключение № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.13г. надлежащим доказательством и принять его в качестве источника сведений, необходимых для корректировки налоговой базы.

Таким образом, из совокупности материалов по настоящему делу следует, что информация о рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки «Г», использованная и полученная экспертом в результате внутренних расчетов, как сказал ФИО5 в заседании в суде г. Москвы 20.09.2017г., не подтверждена надлежащими доказательствами, заключение эксперта № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.13г. не отвечает принципам полноты, ясности, непротиворечивости, не соответствует требованиям пунктов 6,7,8 статьи 95 НК РФ и пунктам 4-11 статьи 40 НК РФ. В этой связи суд приходит к выводу о неправомерности использования Инспекцией в целях определения действительных налоговых обязательств общества рыночной стоимости на уголь, исчисленной на основании указанного заключения.

Далее, как следует из материалов дела, оспаривая выводы экспертов ФИО5, ФИО4 в заключении № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.13г. по существу, учитывая нарушение налоговым органом пункта 7 статьи 95 НК РФ, Заявитель в суде в порядке статьи 82 АПК РФ заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью определения действительной рыночной стоимости реализованной

налогоплательщиком угольной продукции. Согласно материалам дела, при разрешении ходатайства судом принималось во внимание, что заключение № 002639/5/77001/342013/И- 1054 от 02.10.13г., проведенное в порядке статьи 95 НК РФ содержит изъяны, которые указывают на неполноту и на отсутствие достаточной ясности; что экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»); что в материалы дела приобщено несколько заключений о рыночной стоимости одних и тех же объектов исследования (со стороны Инспекции - заключение Успенского И.В., Савиной С.А. № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г., со стороны Заявителя - заключение Кемеровской торгово-промышленной палаты № 028-34-00358 от 02.10.2014г.); что по настоящему делу имеет место спор между сторонами по правильному определению рыночной цены, для разрешения вопроса о котором требуются специальные знания; что непроведение судебной экспертизы может привести к принятию неправильного судебного акта. Более того, судом учитывался и тот факт, что стороны, как и суд, не обладают специальными знаниями по определению рыночной цены угля марки « Г».

Согласно определения суда от 30.07.2015г. судом назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы с учетом квалификации эксперта, цены и, учитывая отсутствие возражений по данной кандидатуре в судебном заседании у инспекции, судом поручено эксперту ООО «Губернские оценщики» ФИО6 (профессиональный оценщик данной организации, старший преподаватель кафедры «Финансов и банковского дела» Российского экономического университета им. Плеханова, стаж работы 13 лет, член НП СРО с 2007г., высшее образование, квалификация: экономист по специальности «бухгалтерский учет и аудит», юрист по специальности «Юриспруденция»). На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: Какова рыночная стоимость (цена) 1 тонны энергетического угля марки «Г»? На какую величину отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения от рыночной цены идентичных (однородных) товаров цены, примененные сторонами сделок по указанным контрактам?

Постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2015г. и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2015г. определение арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2015г. по делу № А27-9477/2014 оставлено без изменения.

В установленный срок в суд поступило заключение эксперта Наумкина С.В. от 09.12.2015г. N 01-12-15 (л.д. 94-166 том 88). Со стороны эксперта Наумкина С.В. не было допущено недобросовестных действий.

В соответствии со ст.ст. 71, 75, 162 АПК РФ, суд установил, что, как следует из заключения № 01-12-15 от 09.12.2015г. эксперта ФИО6, по результатам проведения судебной экспертизы по делу № А27-9477/2014, цены, примененные сторонами сделок по внешнеторговым контрактам ОАО «Шахта Заречная» в 02-09, 11/2011г. не отклоняются от рыночной цены идентичных (однородных) товаров в сторону понижения или повышения на величину более 20 %.

По результатам ознакомления с экспертным заключением в судебном заседании налоговым органом письменно заявлено ходатайство о вызове эксперта ООО «Губернские оценщики» ФИО6 в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной им экспертизе. Представители Заявителя, не возражали против заявленного ходатайства. Ходатайство Инспекции судом удовлетворено.

Согласно материалам дела, в судебном заседании 19.01.2016г. эксперт ФИО6, проводивший судебную экспертизу, предупрежденный об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ, дал ответы на имеющиеся у представителей сторон вопросы, представил исчерпывающие письменные мотивированные ответы на все вопросы Инспекции с приложением в материалы дела доказательств в т.ч. лицензии на оценочную деятельность от 20.10.2004г. ( аудиозапись протокола судебного заседания, письменные пояснения ФИО6, т.д. 95 л.д. 8-25).

Судом в порядке ст.ст. 71, 75, 162 АПК РФ, установлено, что экспертиза № 01-12-15 от 09.12.2015г., проведена на основании определения суда, в заключении № 01-12-15 от 09.12.2015г. эксперта ФИО6, приведены необходимые сведения об эксперте и экспертной организации, в том числе о квалификации эксперта; по содержанию и форме заключение соответствуют предъявляемым требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ и Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», содержит ответы по всем поставленным судом вопросам, подтверждено необходимыми расчетами, ссылками на источники и документацию, использованную при производстве экспертизы; сопровождено иллюстративными материалами (скриншотами, приложениями), которые позволяют провести проверку выполненных расчетов.

По результатам оценки в порядке ст.ст. 71, 75162 АПК РФ материалов дела, содержащихся в заключении № 01-12-15 от 09.12.2015г. эксперта ФИО6 выводов, а также с учетом пояснений эксперта ФИО6, заслушанного в ходе судебного заседания, и его письменных пояснений мотивированных сомнений у суда не возникло,

суд находит заключение № 01-12-15 от 09.12.2015г. достаточным для признания оценки рыночной стоимости энергетического угля марки «Г», реализованного ОАО «Шахта Заречная» по внешнеторговым контрактам в 2011г. Оснований не доверять заключению, составленному в результате проведения судебной экспертизы, у суда не имеется, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации), объективность и квалификация эксперта не вызывает сомнения, поскольку подтверждена документами об образовании, повышении квалификации, членстве в НП «Национальная коллегия специалистов- оценщиков», полюсом страхования ответственности оценщика от 16.06.2015 г., дипломом по профессиональной переподготовке по программе «Товароведение и экспертиза товаров (в области товароведения, экспертизы и оценки товаров)», лицензией на оценочную деятельность от 20.10.200г., другими документами, выводы заключения соответствуют материалам дела, в связи с чем экспертиза № 01-12-15 от 09.12.2015г. принимается и оценивается судом в качестве относимого и допустимого доказательства по делу.

Доводы инспекции, указанные в возражениях и пояснениях Инспекции в отношении заключения эксперта № 01-12-15 от 09.12.2015г. суд считает необоснованными и не подлежащими принятию. Позиция Инспекции относительно компетенции и опыта эксперта не нашла объективного подтверждения в материалах дела. Профессиональная подготовка ФИО6 не может вызывать сомнений, поскольку подтверждена документами об образовании, повышении квалификации, членстве в НП «Национальная коллегия специалистов-оценщиков», полюсом страхования ответственности оценщика от 16.06.2015г., дипломом по профессиональной переподготовке по программе «Товароведение и экспертиза товаров (в области товароведения, экспертизы и оценки товаров)», лицензией на оценочную деятельность от 20.10.2004г., другими документами.

Несогласие Инспекции с выводами эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности судебной экспертизы. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта инспекцией в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено. Письменных ходатайств о фальсификации доказательства в порядке статьи 161 АПК РФ - Инспекцией в суде не заявлено. Согласно обстоятельствам спора, инспекция не является специалистом по оценке рыночной стоимости угля, и, не соглашаясь с результатами судебной экспертизы, не заявило в силу ст.ст. 7,8,9, ч. 1 статьи 87, 84 АПК РФ ходатайств о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы при первом рассмотрении спора.

При рассмотрении спора, направленного на новое рассмотрение, суд в судебном заседании нового рассмотрения спора поставил перед сторонами на рассмотрение вопрос

о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы и о необходимости для сторон вызова в суд эксперта Наумкина С.В. для дачи повторных пояснений. Как следует из протоколов судебного заседания ( аудиозаписи) представители сторон отказались от проведения экспертизы (под роспись), и от вызова Наумкина С.В. для дачи пояснений в суде при рассмотрении спора направленного на новое рассмотрение ( т.д. 102).

Оценив в порядке ст.ст. 71,75, 162 АПК РФ материалы дела суд установил, что пояснения в судебном заседании эксперта ФИО6 со ссылками на адреса веб- сайтов, включая официальный сайт Platts, на использование им информационных ресурсов электронной библиотечной системы Кемеровского института (филиала) Российского экономического университета имени Плеханова Г.В., на наличие в форме открытых данных в сети «Интернет» информации о котировках Platts за прошлые периоды, стандартных спецификаций и методологии, подтверждаются приобщенными в материалы дела следующими доказательствами: официальным ответом от 14.01.2016г. ФГБОУВО «Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова Кемеровский институт (филиал) о предоставлении сотруднику института ФИО6 (старший преподаватель кафедры финансов и банковского дела) доступа к электронным библиотечно-информационным ресурсам и печатному фонду, содержащим информацию, касающуюся международного рынка товаров, работ, услуг (т.д. 79 л.д.84, т.д. 89 л.д. 126); протоколом осмотра нотариусом доказательства в виде интернет-сайта адрес

https://vvovw.platts.conVIM.Platts.Content/ProductsServices/Products/intlcoalreport.pdf № 42 АА 1796295 от 22.06.2016 г. и выпиской из нотариального реестра № 1-82 о взыскании тарифа за обеспечение доказательств по осмотру интернет-сайта в рамках дела № А27- 9477/2014 («вся полученная информация находилась в открытом доступе и для ее получения не требовалось ввода никаких регистрационных данных (например, ввод логина и пароля)»; профессиональным переводом текстов, используемых при работе над заключением, выполненный Ассоциацией профессиональных переводчиков «Гермес» с приложением соответствующих регистрационных и уставных документов компании- переводчика и пояснения эксперта: «При составлении заключения информация на иностранном языке не использовалась, указание ставок LIBOR на странице 55 заключения, а так же ценовых индексов в приложении № 1 к заключению приведено в цифровом выражении, что не требует отдельного перевода. В заключении № 01-12-15 от 09.12.2015г. на русском языке продублировано описание выбранной методики и порядок применения» (ответ на вопрос 16), л.д. 10,125-126,139-145,141 том 89, л.д.1-5, 26, 8-28 том 95, л.д.59-96 том 97). Довод инспекции, что ценовые индексы Plats «Russian Baltic» как

результат интеллектуальной собственности не могли быть использованы экспертом без согласия правообладателя, судом не принимается исходя из вышеизложенного, а также учитывая, что право интеллектуальной собственности как институт гражданского права не регулируется арбитражно-процессуальным законодательством, в том числе вопросы доказывания и производства экспертиз по оценке рыночной стоимости товаров по арбитражным спорам, возникающим из публичных правоотношений.

Помимо изложенного, судом отклонен довод Инспекции о том, что эксперт ФИО6 в нарушение п. 11 ст. 40 НК РФ для определения рыночной цены угля использовал котировки информационно-ценовых агентств Argus и Platt, поскольку данные международных информационных агентств Argus и Platts являются источниками информации о ценах, которые используются организациями как Российской Федерации, так и Таможенного союза, следовательно, экспертом рыночная цена на реализуемый уголь определена на основании официальных источников - данных информационно-ценовых агентств - в соответствии с положением п. 11 ст. 40 НК РФ.

Суд также учитывает правовую позицию, изложенную в Определении ВАС РФ от 11.03.2014 № ВАС-1871/14, согласно которой в качестве официальных источников ценовой информации при проведении экспертизы правомерно использование специализированных ежедневных отчетов агентств Argus и др. и Platts и др., так как данные информационно-ценовых агентств отвечает понятию официальных источников, использование которых соответствует положениям пункта статьи 40 НК РФ. Таким образом, выбранный экспертом ФИО6 источник информации, отражающий реальные цены мирового рынка, в том числе на угольную продукцию, пользуется определенным авторитетом в профессиональных кругах аналитиков, контролирующих органов, оценщиков и др., использование его не противоречит положениям НК РФ, а ссылка Инспекции, что «агентство не имеет доступа к текстам контрактов и деталям поставок, поэтому никогда не гарантирует достоверность и точность полученных таким образом данных» судом не принимается за несостоятельностью. Ссылка Инспекции на Постановление Президиума ВАС РФ от 11.12.2012 N 8277/12 по делу № А29-5132/2011, судом не принимается, поскольку по данному спору рассматривались иные обстоятельства и по существу ВАС РФ спор не рассматривал.

Кроме того, в заключении ФИО6 содержится детальная информация о данных, использованных при проведении экспертизы, указаны источники, с которых такие данные были использованы, представлены соответствующие выписки из бюллетеней с иллюстрацией публикуемых ценовых котировок за соответствующие месяцы 2011г., приведены сведения о конкретных значениях выбранных показателей.

Налоговый орган указывает на то, что эксперт Наумкин С.В. не имел права использовать информацию агентства Platts о ценах на уголь, ссылаясь на письмо компании Platts от 18.01.2016г. Вместе с тем, налоговый орган не учитывает ответ агентства «S&P; Global Platts» от 15.03.2017 г. (л.д.17 том 101), в котором в п.1 указано, что методология по оценке котировок и спецификация продукции рынка угля публикуются в свободном доступе на интернет сайте Platts.com. В пункте 2 письма отражено,чтометодология по оценке котировок и спецификация продукции рынка угля в том числе включают в себя и котировку угля Thermal Coal FOB Russian Baltic, а также другие котировки угля. Таким образом, данные котировки (информация о ценах на уголь), которые использовал эксперт Наумкин С.В. была размещена в свободном доступе самим агентством Platts в сети «Интернет» (как и указывал Наумкин С.В. в своих пояснениях), следовательно используя данную информацию Наумкин С.В. действовал законно и его экспертное заключение не подпадает под действие п.3 ст.64 АПК РФ.

К тому же размещаемые в сети «Интернет» в формате свободного (бесплатного) доступа данные, в том числе на сайте Plats, сами по себе не являются товарами, поскольку не предлагаются к продаже, предназначены для использования неограниченным кругом лиц.

Нарушение законодательства в области интеллектуальной собственности при рассмотрении налогового спора не опровергает достоверность информации содержащихся в данных источниках.

Как уже отражено выше и как следует из материалов дела, в ходе судебного заседания эксперт ФИО6 со ссылкой на адреса веб-сайтов, включая официальный сайт Plats (wvvw.platts.corn), с представлением публикаций, фрагментов профессиональных переводов, подтвердил наличие в форме открытых ( свободных к доступу) данных в сети «Интернет» информации о котировках Plats за прошлые периоды, стандартных спецификаций и методологии. А также пояснил, что при производстве экспертизы им использовались информационные ресурсы электронной библиотечной системы Кемеровского института (филиала) Российского экономического университета имени Плеханова Г.В.» ( т.д. 89 л.д.126); информация, размещаемая в сети «Интернет» в форме открытых данных, что не противоречит положениям статьи 40 НК РФ, положениям Федерального Закона от 27.07.2006г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Позиция налогового органа о невозможности использования этих данных в связи с отсутствием общедоступности и платности источника, опровергаются материалами дела,

в том числе протоколом осмотра нотариусом доказательств, представленным Заявителем в материалы дела (л.д. 95-96 том 97).

Более того, суд указывает на то, что налоговый орган, возражая против котировок информационно-ценовых агентств Argus и Platts, забыл тот факт, что, как следует из материалов дела, эксперты ФИО5, ФИО4 согласно заключения № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г., проведенного в порядке ст. 95 НК РФ также ссылаются на информацию международных информационных агентств Argus и Platts, но без доказательств ее получения, что в данном случает для Инспекции не является существенным нарушением.

Судом также учитывается, что в соответствии с требованиями статьи 86 АПК Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в заключении эксперта ФИО6 отражены иллюстрирующие материалы - содержится детальная информация о данных, использованных при проведении экспертизы, даны ссылки на информационные источники, с которых такие данные были использованы, в приложении № 1 к заключению представлены соответствующие выписки (скриншоты) с иллюстрацией ценовых котировок за соответствующие месяцы 2011г.; раскрыты конкретные значения выбранного показателя. При этом вопросы не соответствия значений используемых в расчетах котировок значениям индекса «FOB Russia Baltic» либо использование экспертом искаженных сведений, не относимых к анализируемому периоду, Инспекцией под сомнение не поставлены, соответствие значений используемых в расчетах котировок значениям индекса «FOB Russia Baltic» Инспекцией также не опровергнуто в суде.

Судом также отклоняются ссылки Инспекции на то, что при выборе объектов для сравнения экспертом не учитывалось «качество товара», что уголь марки «Г» является углем «двойного назначения», что эксперт необоснованно применил корректировку только по одному качественному показателю - по калорийности, учитывал уголь с ненадлежащей калорийностью. Содержанием заключения № 01-12-15 от 09.12.2015г. подтверждается, что исходя из представленных для исследования документов заявителя, экспертом установлены условия сделок, имеющие значение для производства экспертизы (раздел 2, пункт 2.1 судебной экспертизы); принимая во внимание фактическое направление отгрузок по анализируемым контрактам (Европейское направление) и базисы поставки (FCA Россия, СРТ Лужская, DAF Рудня, DAF Соловей), объект анализа (экспортные цены на энергетический уголь марки «Г» российского производства), экспертом признано надежным избрать в качестве объектов для сравнения данные о ценах

на энергетический уголь с базисом ФОБ с применением котировок Platts по направлению FOB Балтика (Россия) «FOB Russia Baltic», и указанный выбор произведен с учетом последовательной оценки тенденций в развитии международного и российского рынка угля и оценки их влияния на ценообразование в угольной отрасли (пункт 2.2. заключения), анализа ключевых факторов, влияющих на цену энергетического угля (пункт 2.3 заключения), классификации марок угля и технических требований к углю (пункт 2.4 заключения).

В связи с чем суд находит обоснованными и достаточными пояснения эксперта ФИО6 о допустимости выбора в качестве базы для сравнения однородной, а не идентичной продукции (не противоречит нормам ст. 40 НК РФ); о том что при выборе котировки экспертом так же учитывались условия сделок, как срок исполнения обязательств (срок поставки в течение 90 дней по источнику и от одного до трех месяцев по анализируемым контрактам), условия платежей (немедленная оплата по источнику и отсрочка по анализируемым контрактам), объем (75 т. тн. по источнику и средний объем товарной партии по контрактам), иные условия, которые оказывают влияние на цену; о том, что уголь марки «Г» по исследуемым контрактам в целом соответствует спецификации углей, публикуемой Platts в свободном доступе; что согласно имеющимся удостоверениям качества, представленным на экспертизу, энергетические угли марки «Г» с такими физическими характеристиками не могут быть использованы в технологических целях (для коксования); что цена на энергетический уголь пропорциональна показателю калорийности, имеющему интегральный характер; что, исходя из принципа осторожности, из-за отсутствия в условиях контрактов и законе утвержденного порядка проведения корректировки цен на показатели качества, дополнительное проведение корректировок на прочие качественные характеристики (серность, влажность, зольность) влекло риск применения неоднозначных расчетов, искажения конечных результатов.

Следовательно, суд не соглашается и с доводом Инспекции, о том, что эксперт ФИО6, пытаясь обосновать методологию расчетных котировок, приводит в письменных пояснениях руководство по методологии и спецификациям в отношении железной руды, а не каменного угля. Также из пояснений эксперта ФИО6 следует, что при проведении исследования им использовалась общедоступная методология «Methodology and specification guide. Coal» в переводе «Руководство по методологии и спецификациям на уголь», профессиональный перевод представлен с пояснениями (ответ на вопросы 5-6). Сноски по тексту пояснений и скриншоты из «Руководства методологии компании Platts» на русском языке приведены экспертом в качестве описания принципов расчета котировок к вопросу Инспекции о достоверности

информации в целом (в части расчета котировок на основании данных о ценах по фактическим сделкам с независимыми (не аффилированными) сторонами, с отсечением ценовых аномалий, с тестированием участников рынка на разных уровнях).

Инспекция, ссылается на ответ, что «Platts» не публикует котировки угля марки «Г», технологические параметры которого установлены ГОСТом № 25543-88. Вместе с тем, по результатам оценки в совокупности материалов проверки и материалов дела в порядке ст.ст. 71,75,162 АПК РФ данный ответ не влияет на невозможность использования экспертом сведений данного агентства, поскольку исходя из содержания судебного экспертного заключения № 01-12-15 от 09.12.2015г.:

эксперт ФИО6 произвел детальную оценку всех качественных характеристик объектов исследования по каждому из анализируемых контрактов, в том числе технических показателей, сопоставление их с установленными стандартами, с требованиями ГОСТ 51586-2000 «Угли каменные и антрацит Кузнецкого бассейна и бурые Штатского месторождения для энергетических целей», им обоснованно (не опровергнуто ни в одном судебном заседании) определена принадлежность анализируемого угля марки «Г» именно к классу энергетических углей, а так же сфера его применения для выработки электроэнергии, что так же подтверждается иными документами в деле (разъяснениями технических специалистов ОАО «Шахта Заречная», сертификат соответствия на уголь каменный марки «Г», грузовые таможенные декларации и др.); в связи с чем, экспертом ФИО6 выбраны котировки Platts так же относящиеся к энергетическому углю, что обеспечило: принадлежность сравниваемых объектов исследования к одному классу - энергетические угли, схожесть характеристик, однородность направлений использования, то есть способность товаров выполнять схожие функции и удовлетворять схожим целям при конечном использовании потребителем, присутствие коммерческой взаимозаменяемости, а так же единство страны происхождения товара (экспорт из России), географический рынок поставки (Европейское направление), и как следствие, выполнение условий однородности, сопоставимости в понимании положений налогового законодательства РФ. При этом, принадлежность предмета продаж по контрактам, признаны Инспекцией именно к классу энергетических углей, а не к коксующимся углям (используемым при производстве сталей). В силу ст.65 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств того, что признанные экспертом ФИО6 в качестве однородных товаров, таковыми не являются;

эксперт ФИО6 установив условия сделок, имеющие значение для производства судебной экспертизы, что Агентство Platts котирует энергетические угли согласно общедоступной методологии, которая находится в открытом доступе на сайте

компании, и принимая во внимание фактическое направление отгрузок по анализируемым контрактам (Европейское направление) и базисы поставки (FCA Россия, СРТ Лужская, DAF Рудня, DAF Соловей), объект анализа (экспортные цены на энергетический уголь марки «Г» российского производства), что агентство Platts отслеживает и публикует ценовые индексы на котировках существующих на международном рынке угля, и не руководствуется российской классификацией углей, а также исходя из последовательной оценки в развитии международного и российского рынка угля и оценки их влияния на ценообразование в угольной отрасли, и учитывая анализ ключевых факторов, влияющих на цену энергетического угля, классификации марок угля и технических требований к углю и, что уголь марки «Г» по исследуемым контрактам в целом соответствует спецификации углей, публикуемой компанией Platts (цены на коксующие угли отражаются в отдельном блоке Platts, методология и спецификации для таких углей представлена в отдельном файле на официальном сайте указанного источника) пришел к выводу, что наиболее рационально пользоваться стандартизированными параметрами угля по Platts, указанными в спецификациях, которым при публикации цены на энергетические угли котируются в зависимости от теплотворности и базиса поставки, а методология и спецификация для таких углей представлена в отдельном файле на официальном сайте данного агентства, что подтверждено приобщенным в материалы дела переводом фрагментов спецификации, и по результатам признал надежным избрать в качестве объектов для сравнения данные о ценах на энергетический уголь с базисом ФОБ с применением котировок Platts по направлению ФОБ Балтика (Россия) «FOB Russia Ваltiс».

Как было отражено выше, экспертом ФИО6 предоставлены публикации, фрагменты профессиональных переводов текстов, используемых при работе над заключением, выполненных Ассоциацией профессиональных переводчиков «Гермес» с приложением соответствующих регистрационных и уставных документов компании- переводчика, что не опровергнуто Инспекцией в суде.

В силу ст. 12 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском язык - государственный язык РФ. Согласно материалам дела, все доказательства, необходимые для оценки составлены на русском языке, документы использованные экспертом также представлены на русском языке, по документам ( на иностранном языке), представлены переводы данных текстов профессиональными переводчиками как отражено выше (л.д. 139-145 том 89). Поскольку данные документы не являются официальными документами, а имеют отношение к коммерческим (хозяйственным) отношениям суд также не находит оснований для подтверждения факта легализации

данных документов и приходит к выводу о достаточности и достоверности перевода текста профессиональными переводчиками, что не опровергнуто инспекцией в суде.

Таким образом, совокупность вышеизложенного указывает на допустимость использования сведений, выбранных экспертом ФИО6 в качестве объектов- аналогов и с допустимостью использования сведений информационно-ценового агентства в данном споре.

Ссылка Инспекции на произвольность использования метода определения рыночных цен, не предусмотренного статьей 40 НК РФ, отклоняется судом, так как из содержания экспертного заключения прямо следует, что в отношении цен по исследуемым контрактам экспертом применялся метод по ценам сделок на рынке идентичных (однородных) товаров, то есть на основании сведений о сделках на рынке идентичных (однородных) товаров, заключенных на момент реализации товаров в сопоставимых условиях, при этом эксперт руководствовался данным методом как методом первого приоритета по положениям статьи 40 НК РФ, а также как методом, позволяющим сделать наиболее обоснованный вывод о соответствии примененной цены рыночному уровню.

Причем по тексту судебной экспертизы содержится не только правовое обоснование выбора данного метода (как метода первого приоритета по положениям ст.40 НК РФ, метода, позволяющий сделать наиболее обоснованный вывод о соответствии примененной цены рыночному уровню и метода, в рамках применения которого возможна к получению достоверная и достаточная для анализа информация о ценах и характеристиках однородных товаров в виду активности рынка угля, признания угля продуктом массового производства), но также дается мотивированное отклонение на применение прочих методов, раскрываются ограничения и допущения, учитываемые при осуществлении исследования.

Достоверность и достаточность этих сведений сама по себе налоговым органом не оспорена, соответствующими доказательствами не опровергнута.

Таким образом руководствуясь статьями 71, 75, 162 АПК РФ, оценивая в совокупности заключение эксперта ФИО6 № 01-12-15 от 09.12.2015г. по результатам проведения судебной экспертизы по делу № А27-9477/2014 в целях установления рыночной стоимости энергетического угля марки «Г», реализованного ОАО «Шахта Заречная» по внешнеторговым контрактам в 2011г. (л.д. 94-166 том 88); письменные пояснения эксперта ФИО6 от 18.01.2016г. в отношении представленного ООО «Губернские оценщики» заключения судебной экспертизы № 0112-15 от 09.12.2015г. (л.д.8-28 том 95, л.д. 13-14 том 89 - ответ на вопрос 5-6), устные

пояснения судебного эксперта Наумкина С.В., 19.01.2016г. в судебном заседании с представлением профессионального перевода «Руководство по методологии и спецификациям на уголь Platts», публикуемое в открытом доступе на официальном

сайте Platts http: // www.platts.ru / IM.Platts.Conten / MethodologyReferences / MethodologySpecs /coalmetho dology.pdf (л.д.141, том 89); содержание экспортных контрактов налогоплательщика, в которых предмет продаж поименован как энергетический уголь (л.д. 91-149 том 13, л.д.1-59 том 14); сертификат соответствия, выданный ОАО «Шахта Заречная» на уголь каменный марки «Г», который соответствует требованиям ГОСТ Р 51586-200 «Угли бурые, каменные и антрациты Кузнецкого и Горловского бассейнов для энергетических целей» (л.д.96 том 89); грузовые таможенные декларации на экспортную реализацию, в которых по графе «описание товаров» значится «уголь каменный битуминозный марки «Г» для энергетических целей» (л.д.98-105 том 89); сертификаты качества ОАО «Шахта Заречная» (тома 16, 18-22); письменные разъяснения технических специалистов ОАО «Шахта Заречная» о том, что качественные характеристики рядового угля марки «Г» не соответствуют требованиям ГОСТ Р 51588- 2000, предъявляемым для углей, предназначенных для коксования; положения ГОСТов 51588-2000, 51586-2000, (л.д.105-122 том 23,); выписки (принтскрины) из бюллетеней агентства Platts со ссылкой на источник информации и с иллюстрацией публикуемых ценовых котировок за соответствующие месяцы 2011г.; подтверждение экспертом наличие в форме открытых данных в сети «Интернет» информации о котировках за прошлые периоды, методологии, стандартных спецификаций Platts, включая официальный сайт Platts (а не абстрактные веб-сайты частных торговых компаний с рекламными объявлениями), ответ Кемеровского института (филиала) Российского экономического университета имени Плеханова Г.В. на использование сотруднику института ФИО6 (старший преподаватель кафедры финансов и банковского дела л.д. 84 том 79, л.д. 126 том 89) информационных ресурсов электронной библиотечной системы, суд приходит к выводу, что выбор судебным экспертом источника информации о рыночных ценах (котировки информационно-ценового агентства Platts, имеющиеся в открытом доступе в сети «Интернет» с учетом фактических обстоятельств спора обеспечил: принадлежность сравниваемых объектов исследования к одному классу - энергетические угли; схожесть характеристик; однородность направлений использования, то есть способность товаров выполнять схожие функции и удовлетворять схожим целям при конечном использовании потребителем; присутствие коммерческой взаимозаменяемости; единство страны происхождения товара (экспорт из России), географический рынок поставки (Европейское направление), а значит, выполнение

условий однородности, сопоставимости в понимании положений налогового законодательства РФ.

Применение экспертом ФИО6 корректирующих процедур на качественные характеристики по показателю теплотворности, условия поставки, расчетов повысило сопоставимость сравниваемой информации (л.д.132-156 том 88 - раздел 2.6 заключения). При этом, применяемый порядок к осуществлению корректирующих процедур «нет-бэк» подлежит признанию соответствующим обычаям делового оборота. Данный факт подтверждается не только общеизвестностью его применения, но и его применением судебными инстанциями (дела № № А57-1823/2013, № А40-6292/13-115-14).

Ссылка Инспекции, что информационно-ценовые агентства публикуют данные о ценах «по цене спот», что является препятствием для сравнения такой информации со сделками Заявителя судом не принимается, поскольку применение ценовыми агентствами «цен-спот» не означает, что цена, сформированная на условиях немедленной оплаты (по сути, текущая рыночная цена) не может соответствовать рыночной цене для целей налогообложения. Тем более, что экспертом ФИО6 в порядке п.9 ст.40 НК РФ были осуществлены корректировки на условия платежа с учетом того, что по контрактам представлялась отсрочка платежа на срок до 180 дней, следовательно, различия в условиях совершения сделок устранено с помощью поправок.

Таким образом, содержанием судебной экспертизы подтверждается, что эксперт ФИО6 разобрался во всех фактах и обстоятельствах, использовал только документально подтвержденную информацию. В заключении судебной экспертизы подробно изложена последовательность определения стоимости рыночной стоимости энергетического угля, представлены все иллюстрации, характеризующие процесс проведенного исследования и используемую ценовую информацию, установлены и описаны все существенные обстоятельства, имеющие значение для производства экспертизы, включая условия совершения анализируемых сделок налогоплательщика, приведены по-шаговые расчеты произведенных корректирующих процедур, раскрыты особенности формирования международных цен на энергетический уголь, которые обычно выражаются в дол. США за тонну в пересчете на эквивалент энергосодержания (теплотворной способности), страницы 26-27, 29-30 судебной экспертизы), что не опровергнуто со стороны Инспекции, а так же даны ответы на поставленные в Определении арбитражного суда вопросы. Из текста судебной экспертизы следует, что в отношении цен по исследуемым контрактам экспертом применялся: «метод по ценам сделок на рынке идентичных (однородных) товаров» (раздел 5.2. заключения, страница 35). То есть эксперт определял цену исходя из информации о сделках на рынке

идентичных (однородных) товаров, заключенных на момент реализации товаров в сопоставимых условиях, то есть применял первый метод, установленный ст.40 НК РФ.

Принимая решение, суд также исходит из того, что материалы дела содержат представленные налогоплательщиком надлежащие доказательства по спору, не опровергнутые налоговым органом в суде официальные ответы ценового агентства «S&P; Global Platts» на запросы ОАО «Шахта Заречная» (том дела 101):

б/н от 03.04.2017г., подтверждающего, что среднемесячные значения котировки «Thermal Coal FOB Russian Baltic» с калорийностью 6400 к/кал за февраль-ноябрь 2011г., которые признавались экспертом ФИО6 по заключению № 01-12-15 от 09.12.2015г., являются правильными, то есть такими, как указано в ответе «S&P; Global Platts» (код котировки CSAKC00);

б/н от 15.03.2017г., подтверждающего, что Методология по оценке котировок и Спецификация продукции рынка угля (Coal Metnodology and Specification Guide) публикуется в свободном доступе на интернет-сайте Platts.com; что в данных документах (Методология, Спецификация) - включена котировка «Thermal Coal FlOB Russian Baltic», описаны принципы и порядок расчета котировок, условия сбора и обработки рыночной информации, процедуры уточнения значений котировок, что Соответствует информации, изложенной экспертом ФИО6 в заключении № 01-12-15 от 09.12.2015г. и в представленных суду письменных и устных пояснениях; что значения котировок рассчитаны на основе цен фактически совершенных на рынке сделок между независимыми участниками рынка, ценовая информация тщательно проверяется из расчетов исключаются нетиповые сделки с нетипичными для рынка договорными условиями, что соответствует требованиям ст.40 НК РФ и доказывает правильность выбора экспертом ФИО6 источника о рыночных ценах для целей проведения исследования; что котировки «Thermal Coal FOB Russian Baltic» с калорийностью 6000 к/кал стали публиковаться Platts после 2 января 2015г., до этого периода котировки «Thermal Coal FOB Russian Baltic» публиковались с учетом калорийности равной 6400 к/кал, что соответствует информации, изложенной экспертом ФИО6 в заключении № 01-12-15 от 09.12.2015г. и подтверждает правильность проведения экспертом корректирующих процедур;

б/н от 15.03.2017г., подтверждающего, что многие российские и европейские компании при расчете контрактной стоимости физических поставок энергетического угля используют котировки агентства Platts; что на европейском рынке каменного угля марочная классификация углей, действующая в РФ, не применяется; что для целей определения наиболее близкой котировки агентства Platts к энергетическому углю марки

Г российского производства, любой другой марки угля, пользуются Методологией по оценке котировок и Спецификацией продукции рынка угля (Coal Metnodology and Specification Guide), а затем, используя внутрикорпоративные методы (учитывающие транспортные расходы, показатель калорийности и другие факторы), рассчитывают контрактную стоимость, что и было осуществлено экспертом Наумкиным С.В. при подготовке заключения № 01-12-15 от 09.12.2015г.

Руководствуясь ст.ст. 9, 65, 71, 75, 162 АПК РФ, суд отклоняет утверждение Инспекции о том, что заключение эксперта не содержит расчета рыночных цен на уголь с учетом всех корректировок, проведенных экспертом в рассматриваемом заключении, что из заключения не видно, какие именно корректировки и в какой сумме учитывались в итоговом расчете. Так, на страницах 39-55 заключения содержится подробное описание и порядок осуществления корректирующих процедур (по качественным характеристикам, условиям поставки, условиям расчетов); на страницах 56-63 заключения в табличной форме приведены сводные результаты расчетов цен в разрезе каждого контракта и приложения (спецификации) к контракту, базиса поставки, периода совершения отгрузок, включая корректировки на условия оплаты (графы таблиц сроки оплаты, ставка Libor, коэффициент корректировки, цена контракта с учетом корректировки); на условия поставки (графы таблиц провозная плата по маршруту, стоимость перевалки в портах, цена контракта, приведенная в базису FOB), корректировка на качество (графы таблиц теплота сгорания по внешнему источнику, цена контракта с корректировкой на качество); а также значение отклонение в долларах за тонну, отклонение в процентах («+» в сторону понижения, «-» в сторону повышения). Также дополнительные пояснения по вопросам процедуры корректировок данных даны экспертом ФИО6 в судебном заседании и в письменной форме при ответе на вопросы налогового органа. Со стороны Инспекции каких-либо доказательств, свидетельствующих об обоснованности заявленных возражений, суду при новом рассмотрении спора не представлены.

Таким образом, из вышеизложенного, руководствуясь нормами права, суд приходит к выводу, что заключение судебной экспертизы № 01-12-15 от 09.12.2015г. является мотивированным, содержит четкое обоснование своих выводов, постановлено на основании материалов дела, подтверждено дополнительными пояснениями эксперта в судебном заседании, из содержания заключения не следует, что оно является неполным, недостаточно ясным либо содержит противоречивые выводы на поставленные судом вопросы, доказательств того, что рыночная стоимость объекта оценки является иной, чем отражено в судебном экспертном заключении, инспекцией суду при новом рассмотрении спора не представлено, так же как и не было заявлено ходатайств о назначении по делу

повторной, либо дополнительной экспертизы. Таким образом, возникшие у Инспекции сомнения в правильности проведенной экспертизы, могли быть устранены Инспекцией посредством заявления ходатайств о назначении экспертиз. Инспекция названным правом не воспользовалась ни при первоначальном рассмотрении спора, ни при рассмотрении спора на новом рассмотрении.

Следовательно, при установленных вышеизложенных обстоятельствах и доказательствах в совокупности, учитывая, что надлежащими познаниями в области оценки рыночной стоимости товаров налоговый орган не обладает, а доказательства, опровергающие данные, изложенные по тексту экспертизы и в пояснениях (письменных, Устных) эксперта ФИО6, в материалах дела отсутствуют, и Инспекцией не представлены при новом рассмотрении спора суд приходит к выводу, что правильность судебной экспертизы № 01-12-15 от 09.12.2015г. не опровергнута со стороны налогового органа допустимыми и относимыми доказательствами.

Данный вывод суда согласуется с заключением независимого специалиста ФИО18 от 25.06.2017г., обладающего теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора (доктора геолого-минералогических наук, эксперта по недропользованию, члена профессиональной организации Общества экспертов России по недропользованию, доцента кафедры геологии и полезных ископаемых Института природных ресурсов Национального исследовательского университета (г.Томск), заведующего угольной лабораторией Обособленного подразделения Кузнецкий центр АО «ВУХИН» (г. Новокузнецк)) по вопросам корректности классификационных, технико-эксплуатационных, методологических подходов, примененных экспертами по заключениям № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г. и № 01-12-15 от 09.12.2015г. при оценке качества и ценности угля, реализованного ОАО «Шахта Заречная» в 2011г. по экспортным контрактам (всего на 21 л.), содержанием которого подтверждается, что:

заключение эксперта № 01-12-15 от 09.12.2015г. признается вполне обоснованным и корректным, выбранные объекты-аналоги применимы для сравнительного анализа;

в экспертном заключении № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013 г. эксперты при анализе качества углей допустили ряд нарушений и применили не правильную терминологию и методику для выявления соответствия цены и качества спорного угля, выбранные ими описания применимы для сравнения с коксующими углями, но эксперты не привели доказательства, что отгруженные угли марки Г шахты «Заречная» являются таковыми;

основным показателем, учитывающим генетические и технические параметры угля для энергетических углей, является низшая теплота сгорания, а марка угля не является показателем ценности углей;

уголь марки «Г» ш. «Заречная» не являлся ранее и не является в настоящее время коксующимся углем, в связи с этим в период с 2010 по 2012 годы не участвовал в переработке обогатительных фабрик, входящих в сырьевую базу коксования РФ, поэтому безосновательно рассматривать данный уголь как технологический уголь для производства металлургического кокса;

по классификации углей для налогообложения от 20.06.2011г. уголь марки «Г» ш. «Заречная» относится к углям прочим, за исключением бурых углей и антрацита, и не признается коксующимся углем (том дела 101 ).

Таким образом, при анализе вышеустановленных в совокупности обстоятельствах и доказательствах судом установлено, что судебная экспертиза № 01-12-15 от 09.12.2015г., выполненная экспертом ФИО6 (л.д.8-28 том 95) является надлежащим доказательством, позволяющим сделать однозначный вывод о выбранных для проведения исследования условий конкретных сопоставимых сделках на однородный товар на соответствующем рынке; об условиях сравниваемых сделок, существенно влияющих на цену сделок; о составе и величине корректировок, исключивших установленные различия в условиях совершения сделок и качественных характеристиках товара, об уровне рыночных цен на исследуемую продукцию.

Суд отклоняет доводы Инспекции о том, что в рассматриваемом случае налоговым органом были приняты исчерпывающие меры для получения достоверной информации о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары согласно требованиям статьи 40 НК РФ. Проведенные мероприятия налогового контроля и результаты сравнительного анализа цен Заявителя с информацией, полученной из ответов (Департамента цен и тарифов Кемеровской области, Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Кузбасской торгово-промышленной палаты, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса»), а так же с ценами налогоплательщика по контрактам с Мак Stone LLP ( № CCZ/MS-30/2010 от 28.112010г.), Coeclerici Coal ( № ММ 11/07 от 11.02.2011г.), Т7 Europe Limited (TZG-10/09 от 25.09.2009г.), с ценами ОАО ОУК «Южкузбассуголь» не обосновывают правомерность корректировки налоговых обязательств Общества, поскольку Инспекция в качестве обоснования проведения оценочной экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ пришла к выводу о невозможности на основании проведенных мероприятий налогового контроля определить рыночную цену на уголь (страница 37 решения), а полученные материалы не

использовались Инспекцией для осуществления перерасчета для целей налогообложения дохода (выручки) по реализации угольной продукции ОАО «Шахта Заречная» по спорным контрактам. Доначисления исчислены исключительно исходя из показателя рыночной цены, указанной в заключении Успенского И.В., Савиной С.А.

Также судом отклоняются доводы Инспекции в части сравнения цен по оспариваемым сделкам Заявителя с ценами реализации ОАО ОУК «Южкузбассуголь», с данными органов статистики и т.п., поскольку как следует из текста оспариваемого решения указанные «источники сведений» не признавались самим налоговым органом в качестве надлежащих источников информации в целях определения рыночной цены для целей налогообложения и расчета, вменяемых по решению доначислений.

Более того, сопоставление налогоплательщиком результатов сравнения Инспекции и заключения ФИО4 и ФИО5, подтверждает получение ими диаметрально разных выводов о ценах (табличный вариант) :

По решению ИФНС указывается на

отклонение цен более 20% при сравнении с ценами ОАО ОУК «Южкузбассуголь» (см. стр.29-31)

По заключению ФИО4 и ФИО5 указывается на отклонение цен более 20%

Примечание

Месяц 2011 г.

Наименование покупателя

Месяц 2011 г.

Наименование покупателя

02,03/11

Мак Stone LLP

Превышения не установлено

Совпадения отсутствуют

03,04,06,07,11/11

Coeclerici Coal

Превышения не установлено

Совпадения отсутствуют

04,05,07/11

T7 EUROPE

02,03,04,08,09,11/11 г.

Т7 EUROPE

Месяцы вообще не совпали, за исключением 04/11 г.

_

-

02,03,06,07,08,09/11

Rutek Limited

Совпадения отсутствуют

-

-

11/11

CCZ Trade

Совпадения отсутствуют

При этом, как следует из обстоятельств, эксперты ФИО4 и ФИО5 исследовали на «соответствие рынку» документы по контрактам со всеми поименованными в таблице покупателями налогоплательщика, в числе используемых источников экспертами называлась и информация ОАО ОУК «Южкузбассуголь» (страница 83, табл.24 заключения ФИО4 и ФИО5).

То есть при использовании одного и того же источника выводы налогового органа и экспертов ФИО4 и ФИО5 абсолютно не совпадают, противоречат друг другу.

Более того, как следует из материалов дела:

- Инспекция тексты контрактов ОАО ОУК «Южкузбассуголь» на исследование Савиной С.А. и Успенскому И.В. не передавала, что не оспаривается Инспекцией и подтверждается содержанием экспертного заключения;

- налогоплательщику для оценки тексты контрактов ОАО ОУК «Южкузбассуголь» в рамках досудебного разбирательства так же не представлялись,

- на официальный запрос Общества ОУК «Южкузбассуголь» ответило, что экспортные продажи рядового угля марки «Г» в период 02-11/2011 г. в страны Западной Европы и Украины не осуществлялись, в виду режима коммерческой тайны информация об условиях совершения сделок (качестве, ценах, базисе, объемах, направлениях отгрузки) в сети «Интернет» не размещалась (т.д. 99 л.д. 131,132).

Таким образом, деятельность ОУК «Южкузбассуголь» нельзя признать сопоставимой со сделками Заявителя. Несопоставимость данных по доле рынка также подтверждает тем, что за 2011г. доля экспортных продаж по ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» составила всего 8%, против того, что у налогоплательщика таковая составляет более 98% выручки ( расшифровки видов деятельности компаний - т.д 23 л.д.130-132, финансовой отчетностью ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» за 2011г.- т.д. 23 л.д.1-108). Обратного материалы дела не содержат.

Более того, выводы заключения от 09.12.2015г. № 01-12-15 исследованы и оценены судом в совокупности с доказательствами, приобщенными в материалы дела, включая письменные пояснения эксперта ФИО6, сопровожденные дополнительными доказательствами (тома дела 89-90) и его устные ответы на вопросы участников спора в судебном заседании. Заключение от 09.12.201г. № 01-12-15 согласуются с заключением КТПП, ответами КТПП на запросы Управляющей компании налогоплательщика об уровне экспортных цен на угольную продукцию в 2010-2011 г.г. (л.д.76-101 том 27), иными доказательствами по делу. С учетом изложенного суд признает заключение № 0112-15 от 09.12.2015г. достаточным для осуществления оценки рыночной стоимости энергетического угля марки «Г», реализованного ОАО «Шахта Заречная» по внешнеторговым контрактам в 2011г. Несогласие Инспекции с выводами эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности судебной экспертизы. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта Инспекцией в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

В соответствии с положениями п.1 ст.40 НК РФ на налоговый орган возложено бремя доказывания того, что примененная сторонами цена сделки не является рыночной. В этих целях именно налоговый орган наделен компетенцией по проведению налогового

контроля в форме проверки полноты исчисления и уплаты налога в связи с совершением заявителем экспортных сделок.

Сам по себе факт совершения части оспариваемых сделок с взаимозависимыми лицами автоматически не свидетельствует о применении налогоплательщиком нерыночной цены.

Взаимозависимость участников сделки может являться основанием:

для проверки правильности применения цен по сделкам (такое право на контроль цен заявителем и не оспаривается),

для корректировки доходов (прибыли, выручки), если налоговым органом будет доказана вся совокупность обстоятельств, свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 наличие взаимозависимости, влияющей на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимых лиц, само по себе не является признаком дефектности экономической деятельности, если в действиях этих лиц не установлены признаки правонарушений, установленных налоговым законодательством, явившихся результатом такой взаимозависимости.

Таким образом, доводы Инспекции относительно взаимозависимости Общества и комиссионера, отдельных грузополучателей, покупателей отклоняются, поскольку в условиях недоказанности отклонениях цен по сделкам от рыночного уровня более 20 процентов, факт признания хозяйствующих субъектов взаимозависимыми лицами сам по себе не может являться основанием для доначисления налога на прибыль.

Доказательства целенаправленного варьирования контрактной ценой сделок материалы дела не содержат, использование цен в качестве инструмента налоговой минимизации налоговым органом не доказано, умышленные действия налогоплательщика также в ходе проверки не установлены (применен п. 1 ст. 122 НК РФ ). Обстоятельства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (как-то несоответствие оформления сделок реальному содержанию совершенных финансово- хозяйственных операций, отсутствие деловой цели и/или реальной возможности их осуществления, не типичность операций, использование особых форм расчетов, манипулирование ценами и прочие признаки получения необоснованной налоговой выгоды, установленные Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) в основу доначисления налога на прибыль не положены, в оспариваемом решении не описаны, в ходе проверки не установлены. В оспариваемом решении также не указаны обстоятельства, оказывающие влияние на условия или экономические результаты

деятельности между обществами. Инспекция не представила доказательств того, что взаимозависимость участников сделки привела к нерыночному ценообразованию и иному необоснованному завышению цен. Судом таких обстоятельств на основе имеющихся в материалах дела доказательств не установлено. Исходя из результатов судебной экспертизы, не усматривается, что в данном случае создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых сопоставимыми. Как следует из решения, Инспекция при принятии оспариваемого решения в данной части руководствовалась только экспертным заключением Савиной С.В., Успенского И.В. № 002639/5/77001/342013/И-1054 от 02.10.2013г.

По результатам оценки в порядке ст.ст. 65, 71, 162 АПК РФ материалов проверки (л.д. 137-145 том 74, л.д. 146-150 том 74, л.д. 1 том 75), решения (страницы 73,74,76 решения), дополнений налогоплательщика (в том числе л.д.42 том 97, л.д.49, 50 том 48) судом не принимаются как документально не подтвержденные ссылки Инспекции на бенефициарного владельца, на наличие аффилированности, на вывод о средней наценки оффшорной компании в размере 25,3 дол. США за тн. (43-44%) (страница79 решения, табличный вариант т.д. 97 л.д. 48). Определение суда по делу № А27-20441/2012 от 22.11.2012г. (об обеспечении иска) не принимается судом во внимание, поскольку отменено постановлением апелляционной инстанции, оставленным в силе кассационной инстанцией. По результатам оценки материалов дела (т.д.75 л.д.14-16; т.д. 75, л.д. 4-13 (приказ об увольнении от 27.09.2013г.); т.д.13 л.д.91-123, т.д. 75 л.д.5-13, т.д. 75 л.д. 17-27, т.д. 54 л.д. 90-94) показания ФИО7 также не принимаются судом, поскольку данные показаниям могут быть использованы в качестве сведений, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, только если они подтверждены другими доказательствами и не противоречат им.

В порядке главы 24 АПК РФ данный ненормативный акт оценивает судом по тем основаниям, по которым он вынесен соответствующим органом, и которые не только положены в основу акта, но и приведены в его содержании, то есть те основания, которые не приведены в оспариваемом акте, не могут быть расценены судом в качестве оснований для его принятия. При таких обстоятельствах, налоговый орган не вправе ссылаться на данные основания в качестве оснований о правомерности принятия оспариваемого решения.

Оценивая ссылки Инспекции на дело № А27-11037/2014 и заключение экспертов ФИО5, и ФИО4 по делу № А27-11037/2014 суд прежде всего указывает на произвольное толкование представителями Инспекции Постановления кассационной

инстанции от 07.12.2016г. в части заключения экспертов по делу № А27-11037/2014. Экспертное заключение по делу № А27-11037/2014 касалось определения рыночной цены на уголь марки «Д», то есть иного объекта исследования; по делу № А27- 11037/2014 заключение Успенского И.В., и Савиной С.А не положено в основу оспариваемого, и в спорном споре имеется самостоятельное заключение Савиной С.А., Успенского И.В. Более того, требования по данным делам не связаны по основаниям их возникновения, так и по представленным доказательствам; дела имеют разный состав участников спора (заявитель – ОАО «Шахта Алексиевская») и предмет заявленных требований, что исключает необходимость учета преюдициального значения обстоятельств, установленных в рамках другого дела к спору по настоящему делу. Судом также отклоняются ссылки Инспекции на иные судебные прецеденты, как не применимые к настоящему спору, так как в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Представленный в материалы дела налоговым органом перерасчет отклонений фактической цены от рыночной 1 тонны угля марки «Г», приведенной в заключении эксперта № 01-12-15, с учетом фактических характеристик, отраженных в удостоверениях качества, а также с учетом ответа агентства Platts о публикации стоимости угля на базе каллорийности 6000 ккал/кг не принимаются судом по следующим основаниям:

в соответствии с ответом агентства «&P; Global Platts» от 15.03.2017г. (т.101, л.д.17) котировки Thermal Coal FOB Russian Baltic с калорийностью 6000 к/кал стали публиковаться только после 2 января 2015г.;

по результатам исследования материалов дела в порядке ст.ст. 71,162 АПК РФ за проводимый судебным экспертом ФИО6 период исследования (февраль-ноябрь 2011г.) значения индекса FOB Russia Baltic (экспорт угля из России через порты Балтии) публиковались только со значением калорийности в размере 6400 ккал/кг.;

котировки индекса «FOB Russia Baltic» в 2011 г. с калорийностью 6000 ккал/кг – не публиковались (приложение 1 к судебному заключению, и данная информация дополнительно подтверждена содержанием представленных в судебное заседание 19.01.2016 г. экспертом ФИО6 копий журнальных публикации international Coal Report», размещенных в открытом доступе (см. л. д. 147-149 том 89, л.д.1-4 том 90), дополнительными письменными пояснениями судебного эксперта - ответ на вопрос 4)). Взяв в качестве аналога стоимость угля с калорийностью 6400 к/кал, по которым имелась достоверная информация о цене в 2011г., эксперт произвел корректировку на качество угля с целью установления точной цены именно оцениваемого

угля, что отражено в разделе 2.6 заключения эксперта № 01-12-15, подраздел «корректировка по качественным характеристикам» (страницы 39-43 заключения эксперта). Подробные объяснения причин и порядка осуществления указанной корректировки экспертом Наумкиным С.В. даны в п.8 и п.9 письменных пояснений от 18.01.2016 г. (л.д. 8-28 том 95);

в порядке ст. 65 АПК РФ налоговый орган не представил в суд доказательства (информацию) на основании которой проведен перерасчет. Поскольку оцениваемые сделки произошли в 2011г., соответственно сведения стоимости угля в 2015г. не могут являться аналогом для оценки стоимости угля в 2011г. и перерасчет, произведенный налоговым органом, недостоверен;

в представленном перерасчете неверно указаны различные ценовые показатели: так, в отношении Т7 Europe Limited указана стоимость перевалки в балтийских портах 15 долларов США за 1 тонну, в то время, как данная цена составляла 16,39 долларов США за 1 тонну (спецификация 40/4 от 21.02.2011 г.), по Kuzbass Trading Limited фактическая цена в марте 2011 г. указана 40 долларов США за 1 тонну, в то время, как она составляла 50 долларов США за 1 тонну и т.д. Никаких сведений о том, откуда взяты те или иные цифры в расчете или чем они подтверждаются данный перерасчет не содержит. Также данный перерасчет не содержит никаких корректировок в части расхождения по качеству угля с объектом аналогом, а также корректировок расхождения анализируемых цен и цен- аналогов во временном промежутке (2011 г. и 2015 г.).

Также в данной таблице перерасчет произведен расчет только по одному периоду - март 2011г. по контрактам с CCZ Trade (Швейцария). Перерасчет за февраль, апрель, май, июнь, август, сентябрь, ноябрь 2011 г. не произведен. В указанном отчете отражены только три покупателя (Т7 Europe Limited, Kuzbass Trading Limited и Rutek Limited). В то же время объектом экспертизы являлись в том числе цены по контрактам с покупателем CCZ Trade (Швейцария).

Более того, по всем анализируемым контрактам окончательная цена сделки (продажная цена реализации) установлена сторонами в привязке именно к тем качественным характеристикам, которые зафиксированы в ежемесячных спецификациях (приложениям к контрактам). Целью проведения экспертизы являлось: определение рыночной цены угля, реализованного заявителем по конкретным спецификациям к контрактам. Именно значения цен установленные на базе согласованных в спецификациях кач/показателей Инспекция анализировала согласно оспариваемого решению, по этим же значениям цен проводилась экспертиза в порядке ст.95 НК РФ, от этих же значений цен была исчислена разница от 20-го % порога и вменена недоимка по налогу на прибыль. В

этой связи позиция Инспекции о необходимости использования для целей корректировок на различия в качественных характеристиках показателя фактического значения калорийности (по удостоверению качества), а не согласованного сторонами по спецификации значения является документально не обоснованна и не согласуется с материалами проверки. В связи с изложенным, суд по результатам оценки также соглашается с возражениями, приобщенными налогоплательщиком по спору (л.д.146 том 96).

Таким образом, руководствуясь вышеизложенными нормами права, результатами оценки в порядке ст.ст. 71, 75,162 АПК РФ материалов дела и проверки в совокупности и взаимной связи, учитывая, что в соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон и согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений суд приходит к выводу, что оспариваемое решение по эпизоду в п. 1.2., 2 направленное на новое рассмотрение спора является недействительным в силу того, что занижение цены реализации угля относительно рыночного уровня налоговым органом не доказано. Налоговый орган, не являясь специалистом по оценке рыночной стоимости угля, не воспользовался в суде нормами ст.ст. 84, 87 АПК РФ, ходатайств о привлечении к участию в дело иных лиц, обладающих специальными знаниями также не заявлено.

При таких обстоятельствах требование налогоплательщика о признании недействительным решения от 27.01.2014г. № 4 в части доначисления налога на прибыль в размере 146 179 597 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов, подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требование открытого акционерного общества «Шахта Заречная», направленное на новое рассмотрение Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.12.2016г. (дело № А27-9477/2014), удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области № 4 от 27.01.2014г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 146 179 597 рублей (соответствующих сумм пени и штрафа) по эпизоду применения положений ст. 40 НК РФ.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная