Решение от 16 августа 2021 г. по делу № А12-8428/2019

Арбитражный суд Волгоградской области

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

город Волгоград

«16» августа 2021г. Дело № А12-8428/2019

Резолютивная часть решения объявлена 09 августа 2021г., решение в полном объеме изготовлено 16 августа 2021г.

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Муравьева А.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаменковой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) к публичному акционерному обществу «Вымпел-коммуникации» (ОГРН <***> ИНН <***>), акционерному обществу «Национальная башенная компания» (ОГРН <***> ИНН <***>), с участием в деле в качестве третьих лиц товарищества собственников недвижимости садоводческого некоммерческого товарищества «Мичуринец» (ОГРН <***> ИНН <***>), Комитета земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области (ОГРН <***> ИНН <***>), инспекции государственного строительного надзора Волгоградской области (ОГРН <***> ИНН <***>), Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Волгоградской области (ОГРН <***> ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Седьмая миля» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ФИО1 (г. Волгоград), ФИО2 (Волгоград) о признании объекта капитального строительства: базовой станции радиотелефонной связи, на железобетонной монолитной опоре для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, расположенной в кадастровом квартале 34:35:030107, расположенного по адресу: г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7 Линия, 2 самовольной постройкой; обязании освободить земельный участок, расположенный в кадастровом квартале 34:35:030107, снести самовольную постройку.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО3, представитель по доверенности № 14/61-д от 11.12.2020 г.,

от ответчиков:

от ПАО «Вымпел-коммуникации» – ФИО4, представитель по доверенности №ЮР-20-168 от 07.07.2020,

от АО «Национальная башенная компания» – ФИО4, представитель по доверенности №115/2020 от 22.10.2020 г.,

от третьих лиц:

от ТСН СНТ «Мичуринец» – не явился, извещен,

от Комитета земельных ресурсов и градостроительства администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области – ФИО3, представитель по доверенности № 235-Д от 24.12.2020 г.,

от Инспекции государственного строительного надзора волгоградской области – не явился, извещен,

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Волгоградской области – не явился, извещен.

от ООО «Седьмая миля» – не явился, извещен,

от ФИО1 – ФИО5, представитель по доверенности №34 АА 3172397 от 11.11.2020,

от ФИО2 - не явился, извещен,

Администрация городского округа – город Волжский Волгоградской области (далее истец) обратилась в арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Вымпел-коммуникации» (далее ответчик-1), акционерному обществу «Национальная башенная компания» (далее ответчик – 2), о признании объектом капитального строительства базовую станцию радиотелефонной связи на железобетонной монолитной опоре, для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, расположенной в кадастровом квартале 34:35:030107, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7 Линия, самовольной постройкой, об обязании публичного акционерного общество «Вымпел-коммуникации» освободить земельный участок в кадастровом квартале 34:35:030107, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7 Линия путем сноса самовольной постройки в месячный срок со дня вступления решения в законную силу и представить администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области праве осуществить соответствующие действия по сносу самовольной постройки и освобождении земельного участка в кадастровом квартале 34:35:030107, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7 Линия с отнесением соответствующих расходов на публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации», если публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» не исполнит настоящее решение в течение месяца с момента вступления в законную силу.

До принятия по делу судебного акта, истец в порядке ст. 49 АПК РФ заявил об уменьшении исковых требований, в связи с проведенной судебной экспертизой и окончательно просил о признании объектом капитального строительства базовую станцию радиотелефонной связи на железобетонной монолитной опоре, для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, расположенной в кадастровом квартале 34:35:030107, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7 Линия, самовольной постройкой, об обязании публичного акционерного общество «Вымпел-коммуникации» освободить земельный участок в кадастровом квартале 34:35:030107, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7 Линия путем сноса самовольной постройки в месячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.08.2019, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2019, исковые требования ПАО «Вымпел-коммуникации удовлетворены частично, объект капитального строительства - базовая станция радиотелефонной связи на железобетонной монолитной опоре, для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, расположенной в кадастровом квартале 34:35:030107, по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7-я Линия, признан самовольной постройкой. Суд обязал ПАО «Вымпел-коммуникации» освободить земельный участок в кадастровом квартале 34:35:030107, расположенный по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, в районе ул. 7-я Линия, путем сноса самовольной постройки в месячный срок со дня вступления решения в законную силу. В удовлетворении требований к АО «Национальная башенная компания» отказал.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20.02.2020 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23.08.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2019 по делу № А12-8428/2019 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В постановлении указано, что суды первой и апелляционной инстанций не учли нормы Федерального закона от 02.08.2019 № 283-ФЗ «О внесении изменения в статью 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации» часть 17 статьи 51 ГрК РФ была дополнена пунктом 4.5, которым прямо установлено, что выдача разрешения на строительство не требуется в случае размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 метров, предназначенных для размещения средств связи.

Соответственно, названные объекты, к которым относится и спорный объект, исключены из числа особо опасных и технически сложных объектов, для возведения которых требуется разрешение на строительство. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Так, в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» положения части 17 статьи 51 ГрК РФ, определяющей случаи, когда для возведения строения или его реконструкции не требуется выдача разрешения на строительство, применяются также в отношении указанных в ней объектов, которые были построены, реконструированы или изменены до введения в действие ГрК РФ.

С учетом приведенных обстоятельств спора и норм права, исходя из конституционно-правовых принципов справедливости, разумности и соразмерности, а также правовых подходов, изложенных в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.2019 по делу № 306-ЭС19-15447 и от 19.12.2019 № 308-ЭС19-14740, судам надлежало проверить, насколько при такой ситуации избранный истцом способ защиты соответствует характеру и степени допущенного ответчиком нарушения прав или законных интересов, либо публичных интересов.

Кроме того, представитель ответчика 1 в судебном заседании суда кассационной инстанции пояснил и представитель Администрации подтвердил данное обстоятельство, что на момент рассмотрения спора в суде спорный земельный участок находился в частной собственности, вид разрешенного использования участка был изменен. Однако суд не установил, кому принадлежит земельный участок, на котором расположено спорное сооружение, не привлек к участию в деле собственника этого земельного участка.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.07.2020 привлечена к участию в деле в качестве в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Седьмая миля» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>).

До принятия по делу судебного акта истец, в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, и просил принять отказ от требований в полном объеме к акционерному обществу «Национальная башенная компания», а так же просил о признании объекта капитального строительства базовую станцию радиотелефонной связи на железобетонной монолитной опоре для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, расположенной по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, ул. Набережная, на земельном участке с кадастровым номером 34:35:030107:4554, самовольной постройкой, и об обязании ПАО «Вымпел-коммуникации» освободить земельный участок с кадастровым номером 34:35:030107:4554, расположенный по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, ул. Набережная, путем сноса самовольной постройки в месячный срок со дня вступления решения в законную силу.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение в суде соответствующей инстанции, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Заявление истца принято судом к рассмотрению.

Истец после проведенной судебной и дополнительной экспертизы, настаивал на заявленных требованиях к ответчику -1 в полном объеме

Ответчики, после проведения судебной экспертизы в представленных отзывах на исковое требование просили в удовлетворении заявленных требований отказать.

В ходе судебного заседания от 02 августа 2021 года судом объявлен перерыв до 109 августа 2021 года на 10 час. 00 мин.

Ответчик -1, в судебном заседании 09.08.2021 подано ходатайство об отложении судебного заседания.

Рассмотрев представленное ответчиком ходатайство, арбитражный суд считает, что заявленное ходатайство об отложении судебного заседания подлежит отклонению.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) совершение судом такого процессуального действия, как отложение судебного разбирательства в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство на этот счет, является правом суда.

В соответствии с пунктом 5 статьи 158 АПК РФ суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств.

В каждом конкретном случае суд рассматривает ходатайство и может отложить рассмотрение дела только в случае, если причины неявки будут признаны уважительными. Таким образом, удовлетворение ходатайства об отложении рассмотрения дела является правом, а не обязанностью суда.

Согласно ч. 3 ст. 156 АПК РФ, при неявке в судебное заседание истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Представителем третьего лица ФИО1 заявлено ходатайства о фальсификации доказательств, о том что строительство проводилось ранее чем заявлено ответчиками.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ при обращении в арбитражный суд с заявлением о фальсификации доказательства, необходимо разъяснить уголовно-правовые последствия такого заявления; исключить оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверить обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Согласно части 6 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российское Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими е деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. При наличии обоснованных сомнений относительно представленных копий документов, суд вправе потребовать представления оригиналов этих документов.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Суд, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, оценив их в отдельности и в совокупности, должен дать соответствующую оценку.

Проведя проверку заявления о фальсификации доказательств, арбитражный суд отклонил указанное заявление, о чем сделана запись в протоколе судебного заседания от 02-09.08.2021г.

Суд, выслушав истца, ответчиков, третье лицо, рассмотрев материалы дела,

УСТАНОВИЛ:

В ходе проведения мероприятий по выявлению самовольного строительства комиссией по выявлению самовольного строительства на территории городского округа - город Волжский Волгоградской области было установлено, что на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 площадью ориентировочно 16 кв. м по адресу: в районе ул. 7 Линия, СНТ «Мичуринец», г. Волжский, Волгоградская область, возведен объект капитального строительства, представляющий собой - базовую станцию радиотелефонной связи, на железобетонной монолитной опоре, для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, расположения элементов защитного заземления, защитных ограждений, технологических площадок с внешним электроснабжением (подведена кабельная линия), а также термобокс.

Границы Садоводческого некоммерческого товарищества «Мичуринец» утверждены постановлением администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области от 29.10.2015 № 7225. Земельный участок площадью 1859384 кв.м предоставлен СНТ «Мичуринец» в территориальной зоне Р-3 - размещение учреждений рекреационно-оздоровительного назначения, с видом разрешенного использования - земли садоводческих некоммерческих объединений граждан.

Земельный участок, на котором возведен самовольный объект, предоставлен ОАО «ВымпелКом» СНТ «Мичуринец» по договору аренды от 14.11.2014 № 65474 на размещение термобокса с оборудованием базовой станции сотовой радиотелефонной связи, железобетонной опоры для установки на ней антенно-фидерных устройств БС.

В администрацию городского округа - город Волжский Волгоградской области не поступало заявлений от физических и юридических лиц о выдаче разрешения на строительство указанного объекта.

Разрешение на строительство данного объекта - базовой станции радиотелефонной связи не выдавалось.

По результатам произведенной проверки факт выявления самовольного строительства был зафиксирован в акте осмотра земельного участка по адресу: в районе ул. 7 Линия. СНТ «Мичуринец», г. Волжский, Волгоградская область от 07.11.2018 года.

Согласно постановлению администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области от 29.10.2015 № 7225 земельный участок площадью 1859384,0 кв. м предоставленный СНТ «Мичуринец», находится в территориальной зоне Р-3 - для размещения учреждений рекреационно-оздоровительного назначения, с видом разрешенного использования - земли садоводческих объединений граждан.

В соответствии с п. 1.1. договора аренды от 14.11.2014 № 65474 земельный участок предоставлялся для размещения оборудования.

Договор аренды от 14.11.2014 № 65474 не предусматривает использование Арендатором земельного участка под капитальное строительство.

Кроме того, ПАО «Вымпел-Коммуникации» 21.02.2018 постановлением инспекции государственного строительного надзора Волгоградской области привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за нарушение установленного порядка строительства объекта капитального строительства.

Предъявляемый иск о сносе самовольной постройки мотивирован тем, что Ответчики не имели правовых оснований использовать земельный участок для возведения базовой станции радиотелефонной связи, но в нарушение действующего законодательства Российской Федерации самовольно без разрешительной документации осуществили строительство спорного объекта недвижимости.

В ходе судебного заседания ответчик заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы, а так же согласился, внести на депозитный счет суда денежную сумму, подлежащую выплате эксперту за проведение экспертизы по делу № А12-8428/2019 в размере 25.000 руб. (платежное поручение №31443 от 08.05.2019г).

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд, удовлетворил ходатайство истца и назначил судебную экспертизу, поскольку для выяснения обоснованности заявленных требований и стоимости ремонта объекта необходимы специальные познания. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Поволжский центр судебных экспертиз», эксперту ФИО6

Согласно экспертному заключению № 110/05 от 11 июля 2019 года, подготовленному ООО «Поволжский центр судебных экспертиз», эксперту ФИО6, на вопрос 1: Относится ли объект базовой станции радиотелефонной связи БС-65474, на железобетонной монолитной опоре для установке на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи расположенной на земельном участке, по адресу: <...> в тупике около дома №1А - к объектам движимого либо недвижимого имущества?

Эксперт ответил, что понятие движимого и недвижимого имущества относится к правовым понятиям и не находится в ведении эксперта-строителя.

Но, сточки зрения установленных в ходе исследования фактов капитальности сооружения опорной конструкции базовой станции, и отсутствия возможности его перемещения без значительного ущерба (затрат), что указано в п. 1, 3, 4 Аналитической части данного заключения, объект опорной конструкции имеет признаки недвижимого имущества.

На вопрос 2: Относится ли спорный объект к объектам капитального строительства либо к временным сооружениям?

Ответил, что по указанным в пп.1-6 признакам спорный объект относится к объектам капитального строительства - конструкция имеет прочную связь с землей, и отсутствует возможность перемещения данной конструкции в целом в другое место без значительных затрат или причинения несоразмерного ущерба.

На вопрос 3: Учитывая характер монтажных соединений, допускается ли перемещение спорного объекта с сохранением конструктивных элементов антенной опоры без ухудшения её эксплуатационных качеств и проектных характеристик, т.е. без нанесения несоразмерного ущерба её назначению?

Ответил, что учитывая характер монтажных соединений части технологического оборудования, электрооборудования и металлоконструкции надстройки (траверсы), допускается их демонтаж и перемещение в другое место без ухудшения их эксплуатационных качеств.

Железобетонная конструкция опоры с фундаментной плитой имеет прочную связь с землей, и возможность перемещения данной конструкции в целом в другое место без значительных затрат или причинения несоразмерного ущерба (см.п. 3 обоснования в Аналитической части заключения), отсутствует.

На вопрос 3: Соответствует ли требованиям градостроительных и технических регламентов, строительных норм и правил, пожарной и санитарной безопасности спорное сооружение и создает ли угрозу жизни и здоровью граждан (неопределенному кругу лиц)?

Ответил, что спорное сооружение не нарушает требований санитарно-эпидемиологических и противопожарных норм и технических регламентов по безопасности зданий и сооружений (см. п.9,10 Аналитической части).

Спорное сооружение имеет признаки нарушения требований строительных норм и правил в части СП45.13330.2012 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», СП70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции», технического регламента о безопасности №384-Ф3 и создание условий механической опасности (устойчивости и надежности конструкции) - обоснование см. в п.8 Аналитической части заключения.

Спорное сооружение нарушает требование градостроительных норм в части статьи 51 «разрешение на строительство» Градостроительного кодекса РФ - отсутствует разрешение на строительство объекта капитального строительства.

Спорное сооружение создает угрозу жизни и здоровью граждан, поскольку имеет признаки несоответствия требованиям механической безопасности объекта в части устойчивости и надежности.

Истец уточнил требования в соответствии с заключением судебной экспертизы.

Данное заключение судом принимается в качестве доказательства, поскольку оно соответствует Правилам организации и проведения независимой судебной экспертизы.

Доказательств, опровергающих выводы независимого оценщика, изложенные в заключении судебной экспертизы, истцом и ответчиком суду не представлено.

В ходе судебного заседания 14-21 августа 2019 года эксперт ответил на вопросы сторон и суда а, и сообщил, что на вопрос о возможности отнесения конструкции базовой станции к сборно-разборному сооружению, ответил, что исследуемая базовая станция сотовой связи БС-65474 имеет комбинированную конструкцию, состоящую из элементов: монолитной ж/б плиты фундамента и замоноличенной в нем ж/б колонны опоры, и сварной металлоконструкции с площадкой для установки и обслуживания технологического оборудования.

Как указано в экспертном заключении в п. З раздела III, вся конструкция опоры состоит из 2-х отделимых друг от друга частей: железобетонной (стойка + фундамент) и сварной металлоконструкции надстройки (9м траверса с площадкой).

Сварную металлоконструкцию (длина 9м) можно демонтировать с ж/б опоры без причинения ущерба, поскольку она закреплена на монтажном узле с помощью конструктивного элемента, и, только её можно отнести с сборно-разборной части базовой станции.

Технологическое и электротехническое оборудование не является частью конструкции базовой станции и может свободно демонтироваться, меняться и монтироваться новое оборудование.

На вопрос 2 о наличии фундамента конструкции базовой станции, ответил, что фактом исследования установлено наличие монолитного железобетонного фундамента плитного типа размером 2,6x2,6м высотой и глубиной заложения 1,3 м - по проекту, и более 1м - по факту возможности вскрытия участка фундамента, как указано в п.1 раздела III и разделе II экспертного заключения.

На вопрос 3 о капитальности и установленных признаках капитальности исследуемого сооружения. Ответил, что на этот вопрос содержится в пп.3, 4, 5 раздела III экспертного заключения.

На вопрос 4 о возможности многократного монтажа-демонтажа объекта исследования - конструкции базовой станции, сообщил что на этот вопрос содержится в п.2,3 раздела III экспертного заключения, и в ответе на вопрос 1 выше по тексту - демонтировать-монтировать возможно металлоконструкцию надстройки (многократность определяется проектом).

На вопрос 5 о соответствии исследуемого объекта к дополнительным объектам, на возведение которых не требуется получения разрешения на строительство согласно Постановлению Администрации Волгоградской области №373 от 27.08.2018г., ответил, что исследуемый объект - конструкция базовой станции не укладывается в допустимые габариты, установленные п. 5 Постановления №373 для объектов мачт и башен радиотелефонной связи, поскольку общая высота объекта составляет 26+9=35м - 4,4 (заглубление в землю) = 30,6м, что выше 28м, даже с учетом заглубления - разрешение на строительство требуется в соответствие с требованиями ст. 51 Градостроительного кодекса.

5) строительства, реконструкции линейно-кабельных сооружений связи и кабельных линий связи на территории одного муниципального района или городского округа, сооружений связи в виде мачт, башен, столбов высотой до 28 метров включительно и заглублением подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли до 4,5 метра, предназначенных для размещения средств подвижной радиотелефонной связи;

На вопросы 6 и 7 о наличие нарушений, допущенных при возведении сооружения базовой станции, создающих угрозу жизни и здоровью граждан. Ответ на этот вопрос содержится в исследовательской части (раздел II) и п.8 раздела III экспертного заключения, где указано на неустойчивость к размыву по уклону грунтового основания базовой станции, признаки которого, установлены фактом исследования. Состав работ и решение по устранению выявленного нарушения должно разрабатываться автором проекта на конструкцию базовой станции.

На вопрос 8 о возможности устранения нарушения, создающего угрозу жизни и здоровью граждан, сообщил, что устранение нарушения возможно, после выполнения работ по усилению основания конструкции базовой станции в соответствие с разработанным и принятым решением автора проекта.

На вопрос 9 о мероприятиях по приведению спорного объекта в соответствие с нормативными параметрами сооружения, ответил, что данный вопрос не был поставлен перед экспертом в определении суда. Мероприятия по приведению объекта в соответствие не являются прерогативой (исключительным правом) эксперта-строителя, а разрабатываются в соответствие с действующим законодательством и согласовываются администрацией Волгоградской области (в данном случае).

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 08.10.2020 сторонам предложено рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы или дополнительной судебной экспертизы.

При новом рассмотрении в ходе судебного заседания 20.10.2020 истцом заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, и предлагается поставить перед экспертом вопросы:

1.Имеются ли ограничения по санитарно-защитной зоне земельного участка при эксплуатации спорного объекта?

2.Соответствует ли объект требованиям технического регламента о безопасности зданий и сооружений №384-Ф3 в части требований механической безопасности (устойчивость основания), санитарно-эпидемиологической безопасности (воздействие электромагнитных волн, звукового воздействия), экологической безопасности?

3.В случае выявления нарушений, создается ли угроза жизни и здоровью граждан?

Истцом в материалы дела представлено согласие организаций. Представлены документы об образовании и повышении квалификации эксперта, стоимость услуг по проведению судебной экспертизы по данному делу, срок проведения, возражает против экспертного учреждения представленного ответчиком-1.

Истец внес на депозитный счет суда денежную сумму, подлежащую выплате эксперту за проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу № А12-8428/2019 в размере 48.450 руб. (платежное поручение №5477 от 30.10.2020).

ПАО «Вымпел-коммуникации» заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы и предлагается поставить перед экспертом вопросы:

1. Соответствует ли построенный объект - базовая станция сотовой связи БС-65474 расположенная на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная проектной документации?

2. Является ли базовая станция сотовой связи БС-65474 расположенная на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная, исходя из технических и конструктивных характеристик объекта, монтажных соединений сборно-разборной конструкцией?

3. Имеется ли у объекта - базовой станции сотовой связи БС-65474 расположенная на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная, наличие фундамента? Если фундамент имеется, характеристика фундамента в соответствии со СНиП.

4. Учитывая характер монтажных соединений, допускается ли демонтаж базовой станции сотовой связи БС-65474 расположенная на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная и сборка/монтаж, перемещение элементов базовой станции (антенно-фидерные устройства сотовой связи и контейнер аппаратная) с последующей установкой указанного объекта многократно, без изменения проектных качеств объекта, без нанесения несоразмерного ущерба его назначению?

5. Допущены ли при возведении объекта БС-65474 расположенная на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная, такие нарушения градостроительных и строительных норм и правил, которые являются настолько существенными, что сохранение объекта может угрожать жизни и здоровью граждан? Если допущены, то какие именно нарушения? Какие действия необходимо предпринять для устранения данных нарушений?

6. Создает ли спорное сооружение - базовая станция БС-65474 (антенны, приемопередатчики и контейнер), расположенная на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная, угрозу жизни и здоровью граждан? Если создает, то в чем именно заключается угроза жизни и здоровью граждан?

7. Имеется ли у объекта БС-65474 (антенны, приемопередатчики и контейнер-аппаратная) расположенного на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107 с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная наличие подключения к сетям инженерно-технического обеспечения по стационарной (не временной схеме): горячее/холодное водоснабжение, отопление, канализация, электроснабжение, газоснабжение?

Ответчиком-1 в материалы дела представлено согласие организаций. Представлены документы об образовании и повышении квалификации эксперта, стоимость услуг по проведению судебной экспертизы по данному делу, максимальный срок проведения, возражает против экспертного учреждения представленного истцом.

ПАО «Вымпел-коммуникации» внесена на депозитный счет суда денежная сумма, подлежащая выплате эксперту за проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу № А12-8428/2019 в размере 50.000 руб. (платежное поручение №49045 от 16.11.2020).

С учетом разногласий относительно соответствия спорного объекта проектной документации, допущенных при возведении спорного объекта нарушений градостроительных и строительных норм и правил, а так же вопроса о превышении полученных инструментальных замеров плотности потока энергии электромагнитных полей, определением Арбитражного суда Волгоградской области от 30.11.2020 судом в удовлетворении ходатайства Администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области о назначении дополнительной судебной экспертизы отказано. Ходатайство публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» о назначении судебной экспертизы удовлетворено, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению «Волгоградская лаборатория судебных экспертиз», экспертам ФИО7, ФИО8.

На разрешение эксперта поставлены следующий вопросы:

1. Соответствует ли построенный объект - базовая станция сотовой связи БС-65474 расположенная на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107, с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная проектной документации, исходя из технических и конструктивных характеристик объекта, монтажных соединений сборно-разборной конструкцией и имеющемся фундаменте?

2. Допущены ли при возведении спорного объекта нарушения градостроительных и строительных норм и правил, и создают ли угрозу жизни и здоровью граждан (неопределенному кругу лиц)? Имеется ли превышение полученных инструментальных замеров плотности потока энергии электромагнитных полей (воздействие электромагнитных волн, звукового воздействия) с учётом оборудования оператора? Возможно ли устранение данных нарушений?

3. С учетом ответа на первый и второй вопросы, возможна ли сборка/монтаж, перемещение элементов базовой станции (антенно-фидерные устройства сотовой связи и контейнер аппаратная) с последующей установкой указанного объекта, без изменения проектных качеств объекта, без нанесения несоразмерного ущерба его назначению?

Согласно экспертному заключению № 6646/5-3 от 18.01.2021 на вопрос №1 эксперт ответил «Конструктивные и технические характеристики исследуемого сооружения - опорная конструкция с оборудованием базовой станции сотовой связи БС-65474, расположенное на земельном участке в кадастровом квартале 34:35:030107, с кадастровым номером 34:35:030107:4554 по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», ул. Набережная, доступные для экспертного осмотра, соответствуют представленной проектной документацией. Согласно проектной документации, при эксплуатации данного объекта следует выполнять регулярные освидетельствования, которые заносятся в журнал. Данные журналы в материалах дела не представлены. Также согласно проектной документации, при возведении объекта следует составлять акты освидетельствования скрытых работ. Акты в материалах дела не представлены.»

На вопрос № 2 эксперт ответил «Разрешение вопроса «Имеется ли превышение инструментальных замеров потока энергии электромагнитных полей (воздействие электромагнитных волн, звукового воздействия) с учетом оборудования оператора?» не входит в компетенцию эксперта-строителя.

Возведенное сооружение - опорная конструкция с оборудованием базовой станции сотовой связи БС-65474 не соответствует требованию п. 2.3.10.7, РД 45.162-2001 Ведомственными нормами технологического проектирования «Комплексы сетей сотовой и спутниковой подвижной связи общего пользования» утвержденные министерством РФ по связи и информатизации, в части определения опасной зоны, которая предусмотрена для защиты от возможного падения льда с антенных сооружений при гололеде.

Учитывая, что отсутствует проектное решение раздела Генеральная планировка, а так же не предусмотрены проектные решения по мероприятиям защиты от подтопления и противообвальные мероприятия объект исследования сооружение - опорная конструкция с оборудованием базовой станции сотовой связи БС-65474 не соответствует ст. 7 о требованиях механической безопасности Федерального закона от 02.06.2013 № 73-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений.

Возможность устранения данных несоответствий определяется проектным решение и поверочными расчётами.»

На вопрос 3 «С учетом ответа на первый и второй вопросы, возможна ли сборка/монтаж, перемещение элементов базовой станции (антенно-фидерные устройства сотовой связи и контейнер аппаратная) с последующей установкой указанного объекта, без изменения проектных качеств объекта, без нанесения несоразмерного ущерба его назначению? » эксперт ответил «Сооружение для установки элементов базовой станции (антенно-фидерные устройства сотовой связи и контейнер аппаратная) обладает признаками капитального строительства, которые характеризуются, в том числе прочной связью с землей и невозможностью их перемещения и (или) демонтажа и последующей сборкой без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик строений, сооружений ».

В ходе судебного разбирательства от 25.02.2021 эксперт ответил на вопросы сторон и суда и сообщил, что на стр.22 заключения № 6646/5-3 от 18.01.2021 имеется техническая опечатка, вместо Федерального закона от 02.06.2013 № 73-ФЗ читать верно: Федеральный закон от 02.06.2013 № 384-ФЗ.

Так же эксперт сообщил, что конструкция соответствует техническому проекту. Но при этом не представлен генеральный план. Который бы представлял точное расположение объекта и геологические изыскания, то есть возможность нахождения сооружения на этой территории. Ввиду отсутствия этого проекта, не имеется возможность определить может этот объект там находится или нет.

Эксперт пояснил, что в их экспертной организации отсутствует специалист, который мог бы провести исследования по вопросу о наличии превышения полученных инструментальных замеров плотности потока энергии электромагнитных полей (воздействие электромагнитных волн, звукового воздействия) с учётом оборудования оператора и возможности их устранение данных нарушений?. В связи с чем и не был дан ответ на данный вопрос.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 09.02.2021 сторонам предложено рассмотреть вопрос о назначении дополнительной судебной экспертизы по вопросу допущены ли при возведении спорного объекта нарушения градостроительных и строительных норм и правил, и создают ли угрозу жизни и здоровью граждан (неопределенному кругу лиц)? Имеется ли превышение полученных инструментальных замеров плотности потока энергии электромагнитных полей (воздействие электромагнитных волн, звукового воздействия) с учётом оборудования оператора? Возможно ли устранение данных нарушений?

ФИО1 в ходе судебного заседания от 04.03.2021 было заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, при этом в письменной виде вопрос не сформулирован, экспертные организации не представлены, денежные средства на депозит суда не переведены.

В ходе судебного заседания представитель ФИО1 в устной форме просила поставить перед экспертом вопрос о противопожарной безопасности, а так же несет ли конструкция угрозу жизни и здоровью людей?

С учетом разногласий относительно соответствия спорного объекта проектной документации, допущенных при возведении спорного объекта нарушений градостроительных и строительных норм и правил, а так же вопроса о превышении полученных инструментальных замеров плотности потока энергии электромагнитных полей, определением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.03.2021 судом назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации «Национальная академия экспертизы и исследований», эксперту ФИО9.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: Допущены ли при возведении спорного объекта нарушения градостроительных и строительных норм и правил, и создают ли угрозу жизни и здоровью граждан (неопределенному кругу лиц)? Имеется ли превышение полученных инструментальных замеров плотности потока энергии электромагнитных полей (воздействие электромагнитных волн, звукового воздействия) с учётом оборудования оператора? Возможно ли устранение данных нарушений?

Согласно экспертному заключению № 53/03 (поступило 17.06.2021) на вопрос №1 эксперт ответил, что при возведении спорного объекта по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», 7-я улица, 1а, выявлены нарушения градостроительных норм и правил:

Высота обследуемого спорного объекта не соответствует требованиям Решение о внесении изменений № 89-ВГД от 27.03.2020 года в Городское Положение «Правила землепользования и застройки городского округа, город-Волжский Волгоградской области № 480-ВГД от 15.10.2009 года», пункт 11.1.2 (Р-4,(2)).

Разрешение на строительство спорного объекта, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в материалах гражданского дела № А12-8428/2019 отсутствует.

Выявленные нарушения носят неустранимый характер.

Имеется отклонение в проектной и исполнительной документации при устройстве щебёночного основания под ж/б опору (том 1, л.д.81-82) и (том 10, л.д.46), что не соответствует требованиям статьи 52 (7) Градостроительного кодекса РФ.

Выявленное нарушение носит устранимый характер. Для устранения данного нарушения необходимо произвести изменения (корректировку) проектной документации согласно статье 52 (7) Градостроительного кодекса РФ: «Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса».

2. При возведении спорного объекта по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», 7-я улица, 1а, нарушений строительных норм и правил не выявлено. Обследуемый спорный объект соответствует требованиям действующей нормативно-технической документации в строительстве. Техническое состояние обследуемого спорного объекта оценивается как работоспособное.

3. Обследуемый спорный объект по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ «Мичуринец», 7-я улица, 1а не создаёт угрозу жизни и здоровью граждан (неопределённому кругу лиц), согласно требованиям по механической безопасности.

На вопрос второй эксперт сообщил, что превышение полученных инструментальных замеров уровня плотности потока энергии электромагнитных полей и уровня шума с учётом оборудования оператора, в соответствии СанПиН 1.2.3685-21 не имеется.

Истцом подано заявление об отказе от требований в полном объеме к акционерному обществу «Национальная башенная компания» о признании объекта капитального строительства базовую станцию радиотелефонной связи на железобетонной монолитной опоре для установки на ней комплекта антенно-фидерного оборудования базовой станции сотовой связи, расположенной по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, СНТ Мичуринец, ул. Набережная, на земельном участке с кадастровым номером 34:35:030107:4554, самовольной постройкой, и прекращении производства по делу в этой части.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии со п. 4 ч.1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Арбитражный суд считает, что отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, при таких обстоятельствах суд принимает отказ от иска, в связи с чем производство по делу подлежит прекращению в данной части.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Частью 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного или оспариваемого права является субъективным правом истца, который должен соответствовать характеру нарушения права и достигать цели его восстановления (пункт 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017).

В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Перечень способов защиты гражданских прав установлен статьей 12 ГК РФ и не является исчерпывающим. Так, согласно абзацу 14 указанной статьи права защита гражданских прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными законом. При этом использование других способов защиты права допускается ГК РФ только при наличии прямого указания в законе.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, несет бремя доказывания обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8, статья 9 АПК РФ).

Статьей 1 ГК РФ предусмотрено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 10 ГК РФ в случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 ГПК РФ), статья 65 АПК.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Исходя из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 8787/08, выбор ненадлежащего способа защиты права является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В соответствии с частью 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В соответствии с ч.1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Согласно п. 2 ст. 222 ГК РФ лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой-продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных п. 3 настоящей статьи.

Из содержания названных положений Закона следует, что постройка является самовольной и подлежит сносу при наличии хотя бы одного из условий: возведение ее на земельном участке, не отведенном для этих целей, отсутствие необходимых документов и разрешений для ее возведения, существенное нарушение градостроительных или строительных правил при возведении.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 11.03.1998 № 8-П, определениях от 25.03.2004 № 85-О, от 13.10.2009 № 1276-О-О, от 03.07.2007 № 595-О-П и от 19.10.2010 № 1312-О-О, закрепленные в статье 35 Конституции Российской Федерации гарантии права собственности предоставляются лишь в отношении права, возникшего на законных основаниях. Самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство. Осуществление самовольной постройки является виновным действием, доказательством совершения которого служит установление хотя бы одного из трех условий, перечисленных в пункте 1 статьи 222 ГК РФ.

Согласно ст. 3 ФЗ от 17.11.1995 года № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» строительство любого объекта должно вестись при наличии разрешения собственника земельного участка.

В соответствии с п. 1 ст. 263 ГК РФ собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам.

Согласно п. 2 ст. 264 ГК РФ лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Таким образом, правомочия лица, не являющегося собственником земельного участка, производны от прав собственника данного земельного участка.

В силу п. 3 ст. 3 Земельного кодекса Российской Федерации (далее ЗК РФ) имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируется гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами.

Статья 29 Земельного кодекса РФ устанавливает, что предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Кодекса.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Градостроительным кодексом.

К объектам капитального строительства ч. 10 ст. 1 ГрК РФ отнесены здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

По смыслу пункта 3 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под линейно-кабельным сооружением связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи. Следовательно, линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Исходя из построения и смысла нормы, содержащейся в подпункте 3 пункта 1 статьи 48.1 ГрК РФ формулировка «определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации» относится к понятию «линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи». Таким образом, в соответствии с законодательством Российской Федерации должно определяться, что относится к линейно-кабельным сооружениям связи и сооружениям связи.

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Закона о связи содержатся определения линейно-кабельного сооружения связи и сооружения связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

Частью 1 статьи 8 Закона о связи установлено, что сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 N 68 (далее - Положение N 68), закреплено, что под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи. К линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся прочно связанные с землей сооружения связи, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (пункт 2 Положения N 68).

При этом в силу пункта 3 Положения N 68 под линейно-кабельными сооружениями связи, право на которые подлежит государственной регистрации, понимается совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно такие признаки, как: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины) (подпункт 1 пункта 3 Положения N 68); (может регистрироваться как одна сложная вещь - (абзац первый пункта 4 Положения N 68),а также объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи (подпункт 2 пункта 3 Положения N 68) -(регистрируется как отдельный объект недвижимости (абзац второй пункта 4 Положения N 68).

Линейно-кабельное сооружение связи, имеющее признаки, указанные в подпункте 1 пункта 3 Положения N 68, может регистрироваться как одна сложная вещь (пункт 4 Положения N 68).

Линейно-кабельное сооружение связи, имеющее признаки, указанные в подпункте 2 пункта 3 Положения N 68, рассматривается как отдельный объект недвижимости.

В силу пункта 5 Положения N 68 к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Разделом «Особенности заполнения макета консолидированных форм С-1, С-2» Порядка представления сведений по формам федерального статистического наблюдения юридическими лицами, оказывающими услуги связи на основании лицензии, утвержденного письмом Минкомсвязи России от 19.03.2015 N НН-П14-4332 «О порядке представления статистической отчетности» установлено, что в строке 6752 «Антенно-мачтовые сооружения для сотовой связи» указываются данные по сооружениям для сотовой связи, функционально предназначенным для размещения оборудования связи (мачты, башни, столбы).

При этом столбами являются монолитные железобетонные или сборные металлические (стальные) на болтовых соединениях сооружения высотой до 50 метров, устанавливаемые в буровых скважинах с подготовкой из монолитного бетона, просыпкой щебнем, укрепляемые ригелями, или на фундаментах столбчатого, свайного типа с заглублением до 5 метров.

Под мачтами понимаются сборно-разборные инженерные сооружения (решетчатая призма) высотой до 70 метров, устанавливаемые на столбчатых, либо свайных фундаментах с заглублением до 3 метров, раскрепленные оттяжками, количество которых зависит от высоты подъема мачты, прикрепляемыми к бетонным фундаментным блокам.

Башни представляют из себя конструкции поэлементной сборки до 100 метров и выше, устанавливаемые на фундаменты, проектируемые в соответствии с конкретными инженерно-геологическими условиями.

Федеральным законом от 02.08.2019 № 283-ФЗ «О внесении изменения в статью 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации» часть 17 статьи 51 ГрК РФ была дополнена пунктом 4.5, которым прямо установлено, что выдача разрешения на строительство не требуется в случае размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 метров, предназначенных для размещения средств связи.

Соответственно, названные объекты, к которым относится и спорный объект, исключены из числа особо опасных и технически сложных объектов, для возведения которых требуется разрешение на строительство. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. Так, в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» положения части 17 статьи 51 ГрК РФ, определяющей случаи, когда для возведения строения или его реконструкции не требуется выдача разрешения на строительство, применяются также в отношении указанных в ней объектов, которые были построены, реконструированы или изменены до введения в действие ГрК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что обязанность снести самовольную постройку представляет собой санкцию за совершенное правонарушение, которое может состоять в нарушении как норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, так и градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство (определения от 03.07.2007 №595-О-П, от 17.01.2012 № 147-О-О, от 29.03.2016 № 520-О, от 29.05.2018 № 1174-О, № 1175-О, от 25.10.2018 № 2689-О, от 20.12.2018 № 3172-О).

При этом введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерными конституционно закрепляемым целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 13-П).

В соответствии с общим принципом, закрепленным статьей 54 Конституции Российской Федерации, никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

Таким образом, закон, смягчающий или отменяющий ответственность либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило правонарушение до вступления такого закона в силу.

Следовательно, названные линейно-кабельные сооружения связи (объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи), не являются объектами недвижимости, подлежащими обязательной государственной регистрации.

В соответствии с договором 65474 от 14.11.2014г., строительство осуществляло ОАО «Вымпелком-Коммуникации», которое и является надлежащим ответчиком по делу, как лицо, фактически владеющее сооружением.

Документы передачи объекта иным лицам сторонами не представлено.

Из материалов дела и заключения эксперта усматривается возможность устранения имеющихся нарушений строительных норм без сноса спорного сооружения. В частности, эксперт указал возможность устранения нарушения после выполнения работ по усилению основания конструкции базовой станции.

Данные обстоятельства подтверждены и дополнительными судебными экспертизами.

Доказательств, опровергающих выводы независимого оценщика, изложенные в заключении судебной экспертизы и дополнительными судебными экспертизами истцом и ответчиками, третьими лицами суду не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение судебной экспертизы не содержит каких-либо противоречий, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, основания для сомнений в достоверности и обоснованности выводов эксперта не имеется.

Частью 1 статьи 86 АПК РФ установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. В распоряжение эксперта были предоставлены материалы настоящего арбитражного дела. В рассматриваемом случае представленное в материалы дела заключение эксперта отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документам, содержит сведения об эксперте, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть с описанием процесса исследования, оценка результатов исследований, выводы и их обоснование. Выводы эксперта являются полными, ясными, обоснованными, не имеют противоречий. Экспертное заключение отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств по настоящему делу.

Данное заключение заключения № 6646/5-3 от 18.01.2021 и заключение № 53/03 (поступило 17.06.2021), судом принимается в качестве доказательства, поскольку оно соответствует Правилам организации и проведения независимой судебной экспертизы.

Наличия в заключениях эксперта признаков недопустимого доказательства истец и третьи лица не представили.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

В силу ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Стороны согласно ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые он ссылается в подтверждение своих требований.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая выше изложенное, с учетом мнения сторон, экспертных заключении, а так же пояснения экспертов, Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 20.02.2020 по дела № А12-8428/2019, суд считает исковые требования Администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 112 АПК РФ, вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Истец освобожден от уплаты госпошлины на основании ст. 333.37 НК РФ.

Расходы экспертного учреждения по проведению экспертизы в размере 48.450 руб. (счет № 74 от 10.07.2019), в размере 28.000 руб. (счет № 4 от 18.01.2021) и в размере 65.391 руб. 20 коп. (счет № 025 от 16.06.2021).

Ответчик - 1 перечислил 25.000 руб. на депозитный счет Арбитражного суда Волгоградской области и внес 50.000 руб. (платежное поручение №49045 от 16.11.2020).

Истец перечислил 48.450 руб. на депозитный счет Арбитражного суда Волгоградской области (платежное поручение №5477 от 30.10.2020).

Руководствуясь ст. 8, 9, 10, 49, 65, 70, 71, 82, 87, 110, 167 – 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказ Администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области от иска к акционерному обществу «Национальная башенная компания» о признании объекта капитального строительства самовольной постройкой; и об обязании освободить земельный участок, снести самовольную постройку принять, производство по делу № А12-8428/2019 в данной части прекратить.

В удовлетворении заявленных требований Администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области отказать.

Взыскать с Администрации городского округа – город Волжский Волгоградской области в пользу публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» расходы по оплате судебной экспертизы в размере 44.941 руб.

Возвратить публичному акционерному обществу «Вымпел-коммуникации» с депозитного счета арбитражного суда Волгоградской области излишне уплаченное вознаграждение эксперта за проведение судебной экспертизы в сумме 5.058 руб. 80 коп., перечисленное по платежному поручению № 49095 от 16.11.2020г.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в порядке Главы 34 АПК РФ в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Волгоградской области.

Судья А.А. Муравьев

Информацию о движении по делу можно получить по телефону : <***> (доб. 5349), а также на сайте Арбитражного суда Волгоградской области: http://volgograd.arbitr.ru/.