Постановление от 18 декабря 2018 г. по делу № А40-96178/2018

№ 09АП-64402/2018

Дело № А40-96178/2018
г. Москва
19 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года


Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

ФИО1, Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «МОСЭНЕРГОСБЫТ», ПАО «МОЭСК»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2018 по делу № А40-96178/2018, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению 1. АО «МОСЭНЕРГОСБЫТ»; 2. ПАО «МОЭСК»

к УФАС ПО Г. МОСКВЕ

третье лицо: ФГУП «ЦИТО»

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителей:

1. ФИО3 по доверенности от 22.05.2018, 2. не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 05.04.2018;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 24.04.2018;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2018, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявлений АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» о признании недействительным решения и предписания УФАС России по Москве от 29.03.2018 по делу № 1-10-1943/77-17, отказано в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, АО «Мосэнергосбыт» (заявитель 1) и ПАО «МОЭСК» (заявитель 2) в апелляционных жалобах просили его отменить по изложенным в жалобах основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В судебном заседании представитель заявителя 1 поддержал доводы апелляционных жалоб в полном объеме.

В судебное заседание не явился представитель заявителя 2 - ПАО «МОЭСК», надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель УФАС России по Москве возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица - ФГУП «ЦИТО» в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.03.2017 в антимонопольный орган поступила жалоба ФГУП «ЦИТО» (далее – предприятие, абонент) по вопросу выявления безучетного потребления электроэнергии.

Решением от 29.03.2018 антимонопольный орган признал в действиях ПАО «МОЭСК» нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы путем составления актов от 16.12.2016 №№ №№001765/С-МУЭ, 001766/С-МУЭ (далее – Акты) о неучтенном потреблении электрической энергии в отсутствие факта безучетного потребления объектом предприятия, расположенным по адресу: :<...>, а также путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии упомянутым актам.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях АО «Мосэнергосбыт» факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем направления в адрес предприятия счетов от 31.12.2016 № Э-63-65967, от 28.02.2017 № Э-63-8186 с включением стоимости безучетного потребления электрической энергии, рассчитанной исходя из неверных значений объема безучетно потребленной электрической энергии объектом абонента, а также направления уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии.

В целях устранения выявленных нарушений абонента предписанием от 29.03.2018 антимонопольный орган возложил на сетевую организацию обязанность прекратить вмененные нарушения и указал ПАО «МОЭСК» совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении, о чем также уведомить энергосбытовую организацию.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» обратились в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Требование предъявлены со ссылками на ст. ст. 422, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ , ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее -Закон № 261-ФЗ), п.п. 84, 184, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 № 442 (далее - Правила № 442) и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не отвечает действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, установленных ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции", п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 № 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 № 152 ПАО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть».

Доля названного заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть», в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

АО «Мосэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии.

Таким образом, на заявителей относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, энергоснабжение нежилых помещений предприятия, расположенных по адресу: <...>, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.03.2008 № 387030063 , заключенного с АО «Мосэнергосбыт».

На объекте упомянутого абонента учет потребленной электрической энергии производится, кроме прочего, на основании данных приборов учета № 10723183, 107231144, собственником которых является АО «Мосэнергосбыт». Указанные приборы учета в соответствии с актом от 30.03.2005 № 418-40-38703063/83 разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1000 В, составленным между 12 районом филиала Московской кабельной сети (ПАО «МОЭСК» и ФГУП «ЦИТО») и однолинейной схемой, являющейся приложением № 2 к договору энергоснабжения, находятся в границах балансовой принадлежности предприятия.

В силу п. 2 Правил № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил № 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, коей выступает ПАО «МОЭСК».

Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки.

Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

В соответствии с п. 192 Правил № 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Проверка приборов учета объекта предприятия была включена в план-график проверок измерительных комплексов на декабрь 2016 г.

14.12.2016 ПАО «МОЭСК» в присутствии представителя абонента была проведена визуальная проверка приборов учета, по результатам которой составлен акт проверки узла учета от 14.12.2016 по приборам учета №№ 10723183, 107231144, в соответствии с которым сетевой организацией выявлено подключение нагрузки кабелем ВВГ 3x50 кв.мм+1х35 кв.мм до расчетных приборов учета электрической энергии в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента, что согласно Правилам № 442 является безучетным потреблением электрической энергии; подключение до расчетных приборов учета осуществляется от ввода № 77646 и ввода № 77647. В заключении указано на необходимость представителя предприятия или уполномоченного лица явиться 16.12.2016 в ПАО «МОЭСК» для присутствия при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии и его подписания.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

16.12.2016 ПАО «МОЭСК» составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии №№ 001765/С-МУЭ в отношении прибора учета № 10723183, и № 001766/С-МУЭ в отношении прибора учета № 107231144.

В соответствии с актами объем безучетного потребления определен ПАО «МОЭСК» по акту № 001766/С-МУЭ в размере 1186056 кВт*ч, как произведение максимальной мощности энергопринимающих устройств в точке поставки в размере 190 кВА и количества часов в период безучетного потребления в размере 6936 часов (произведение 24 часов и количества суток в период безучетного потребления), по акту № 001765/С-МУЭ - в размере 1186056 кВт*ч, как произведение максимальной мощности энергопринимающих устройств в точке поставки в размере 190 кВА и количества часов в период безучетного потребления в размере 6936 часов (произведение 24 часов и количества суток в период безучетного потребления).

Таким образом, в актах расчет объема безучетного потребления произведен сетевой организацией исходя из работы абонента 24 часа в сутки.

Согласно п. 195 Правил № 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

20.12.2016 ПАО «МОЭСК» письмом № ЭУ/162/755 направило акты в АО «Мосэнергосбыт», которое выставило в адрес предприятия скорректированный с учетом безучетного потребления электрической энергии счет от 31.12.2016 № Э-63-65967 на оплату стоимости безучетного потребления на сумму 12 304 190, 86 руб., применив нерегулируемую цену к объему безучетного потребления, рассчитанному ПАО «МОЭСК». Также АО «Мосэнергосбыт» направило в адрес предприятия счет от 28.02.2017 № Э-63-8186 с включением стоимости безучетного потребления.

Таким образом, АО «Мосэнергосбыт», являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии и располагая документами, влияющими на расчет объема безучетного потребления объектом своего абонента, а именно договором энергоснабжения от 01.03.2008 № 387030063, изначально не произвело корректировку расчетного периода безучетного потребления по актам сетевой организации, в связи с чем неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии, и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления.

01.06.2017 АО «Мосэнергосбыт» направило в адрес абонента письмо № ИП/35-2139/17 о том, что в июне 2017 г. по договору будет проведен перерасчет по актам о безучетном потреблении, взятых в расчет в феврале 2017 г. исходя из 11 часов работы токоприемников потребителя в сутки. АО «Мосэнергосбыт» приложило к указанному письму счета со скорректированными значениями объема безучетно потребленной электрической энергии от 31.12.2016 № Э-63-65967, от 31.01.2017 № Э-63-2268, от 28.02.2017 № Э-63-8186, от 31.03.217 № Э-63-14132.

В ответ предприятие письмом от 16.06.2017 № 292 выразило несогласие с указанными счетами в связи с тем, что показания количества потребленной электрической энергии, указанные в вышеназванных скорректированных счетах, не соответствуют фактическим показаниям приборов учета.

14.07.2017 АО «Мосэнергосбыт» письмом № ИП/35-2712/17 уведомило предприятие о том, что в июне 2017 г. произведен перерасчет по актам в соответствии с согласованным условием о часах работы объекта.

Таким образом, АО «Мосэнергосбыт» самостоятельно предприняло действия по корректировке расчетного объема безучетного потребления по актам сетевой организации и произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии в соответствии с условиями договора (что также опровергает его довод о невозможности проведения каких-либо корректировок в отношении документов, поступающих от сетевой организации).

Вместе с тем, поскольку энергосбытовая организация предприняла соответствующие меры после поступления жалобы предприятия в адрес антимонопольного органа, то есть после того, как стало осознавать возможность применения к нему мер государственно-правового принуждения, и после проведения совещания в Министерстве энергетики Российской Федерации (06.04.2017), антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что АО «Мосэнергосбыт» своевременно не обеспечило соблюдение прав абонента.

Вопреки доводам заявителей, антимонопольный орган пришел к верному выводу о нарушении электросетевой и энергосбытовой организациями действующего законодательства и прав абонента путем злоупотребления доминирующим положением.

В соответствии с п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Fмaкс*T, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности но точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении № 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил № 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

При этом, в силу п. п. 194 и 195 Правил № 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Доводы заявителей жалобы о том, что ПАО «МОЭСК» законно и обоснованно, на основании п. 195 Правил № 442 и п/п «а» п. 1 приложения № 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применило к расчету 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя, несостоятельны в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения (приложение № 2) энергосбытовая организация и абонент согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 304 ч/месяц.

Электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна его учитывать, тем более что следование условиям договора в рассматриваемом случае направлено на соблюдение более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, - абонента.

Однако электросетевая организация предпочла исходить не из соблюдения прав абонента, а из маржинализации собственной прибыли, поскольку с учетом наличия правоотношений с энергосбытовой организацией принятие к расчету максимального количества часов ведет к увеличению прибыли элеткросетевой организации, которой расходы на передачу возмещаются энергосбытовой организаций (включаются в полезный отпуск).

Следует отметить, что, согласовав количество часов работы токоприемников, энергосбытовая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, должна руководствоваться договорным условиям.

В этой связи отступление от согласованного порядка, как сетевой организацией, так и в дальнейшем — энергосбытовой организацией (первоначально безоговорочно принявшей акты о безучетном потреблении), при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, - не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителей направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежащее защите.

Заявители указывают, что, определяя количество часов в периоде времени безучетного потребления с применением 24 часов в сутки, сетевая организация, и принявшая акт энергосбытовая организация, следовали закону (п. 195 Правил № 442, п/п «а» п. 1 приложения № 3 к ним).

Между тем, в силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон.

При этом, в рассматриваемом случае приложение № 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил № 442, п/п «а» п. 1 приложения №3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, из п. 84 Правил № 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Вопреки доводам заявителей, из п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора как стороны, так и иные лица, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых правоотношений, должны соблюдать согласованные в договоре энергоснабжения условия так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Оценивая доводы заявителей о том, что следует руководствоваться законом, а не договором, положения которого являются неактуальными с учетом действующего законодательства, следует отметить, что п. п. 194, 195 Правил № 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам заявителей,

Приведенное заявителями толкование Правил в принципе лишает правового смысла согласование в договоре времени работы токоприемников (однако это предусмотрено Правилами № 442).

Таким образом, рассматриваемые доводы направлены не на защиту чьих-либо прав, а исключительно на увеличение прибыли электросетевой и энергосбытовой организаций за счет определения в качестве периода безучетного потребления 24 часа в сутки.

Не могут быть приняты и доводы ПАО «МОЭСК» о правомерности собственных действий, обоснованные ссылками на положения Закона № 261-ФЗ, поскольку это в принципе лишает правового смысла факт согласования сторонами в договоре количество часов работы токоприемников.

В соответствии с п. 84 Правил № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, судом обоснованно указал, что неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В то же время, делая вывод о нарушении сетевой организацией ч. 1 ст. 10 ГК РФ, суд также верно исходил из того, что названной организацией в принципе не доказан факт безучетного потребления.

Согласно актам факт безучетного потребления электрической энергии выразился в подключении нагрузки до расчетных приборов учета электрической энергии в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента.

Исходя из акта от 14.12.2016 визуальной проверки узла учета электрической энергии подключение нагрузки до расчетных приборов учета электрической энергии осуществлено кабелями ВВГ 3x50 кв.мм+1 х35 кв.мм.

В актах содержатся объяснения предприятия по выявленным фактам безучетного потребления, в соответствии с которыми данные подключения не являются безучетным потреблением, так как указанные кабели предусмотрены проектной документацией, утвержденной в 1969 г. объект с этой схемой принят в эксплуатацию в 1974 г.

Как указывает абонент, ПАО «МОЭСК» связало конструктивные элементы электрической сети объекта (конденсаторные установки серии ККУ-0,38 в количестве 2 шт.) с подтверждением факта безучетного потребления электрической энергии.

Вместе с тем, нахождение в сети таких элементов предусмотрено Рабочими чертежами энергоснабжения и Проектным заданием, являющимися неотъемлемой частью «Технико-экономической» и «Технологической» документации, утвержденных Специальным проектно-конструкторским бюро химической промышленности (СПКБ ХЦ) в 1967-1970 г.г., производственного здания, в котором проходила названная проверка (объект). Также указанные элементы сети фигурируют в акте от 06.07.1974 по разграничению принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок и сооружений напряжением до 1000 В, составленному между 12-ым районом Мосэнерго и ФГУП «ЦИТО».

В материалы дела представлено письмо Министерства энергетики Российской Федерации от 20.04.2017 № ВК-4214/09, согласно которому в акте по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1000 В, являющимся неотъемлемым приложением к договору энергоснабжения от 01.03.200В № 38703063/66, заключенному между АО «Мосэнергосбыт» и ФГУП «ЦИТО», не были учтены кабели, соответствующие схеме подключения электрической сети в соответствии с условиями технической документации, подготовленной ММП СССР ГУПГЛС СПКБ-ХП г. (Ленинград) в 1969 г. Также из содержания указанного письма следует, что кабели предназначены для обеспечения технологического процесса производства предприятия и не предназначены для потребления электрической энергии.

Кроме того, 14.12.2016 ПАО «МОЭСК» проводилась визуальная проверка узлов учета, в ходе которой сетевой организацией сделан вывод о подключении нагрузки до расчетных приборов учета кабелями. Вместе с тем, ПАО «МОЭСК» при рассмотрении дела № 1-10-1943/77-17, а равно в суде, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не подтвердило, в том числе путем проведения инструментальной проверки, наличие возможности потребления кабелями электрической энергии (мощности).

Письмом от 16.03.2017 № 106 предприятие уведомило ПАО «МОЭСК» о необходимости присутствия специалиста сетевой организации для осуществления документальной фиксации процесса демонтажа (отключения, переключения, опломбировка или другое) кабелей 20.03.2017.

20.03.2017 ПАО «МОЭСК» с участием представителя абонента была проведена проверка узла учета электрической энергии, результаты которой были зафиксированы актом, в соответствий с которым кабели были демонтированы потребителем 20.03.2017, безучетное потребление отсутствует после демонтажа кабелей.

При этом, согласно акту проверки от 14.12.2016 кабели были вновь подключены после трансформаторов тока и до приборов учета.

16.06.2017 документы, подтверждающие надлежащее технологическое присоединение объекта, были актуализированы.

Так, 16.06.2017 между предприятием и ПАО «МОЭСК» составлен акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон № МКС/105.12/6237Б. На схематичном изображении границ балансовой принадлежности сторон кабели подключены до трансформаторов тока и до приборов учета электрической энергии.

В этой связи, как и при проведении проверки 14.12.2016, так и в дату составления акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 16.06.2017 № МКС/105.12/6237Б, кабели расположены до приборов учета электрической энергии.

Таким образом, выдача ПАО «МОЭСК» акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 16.06.2017 № МКС/105.12/6237Б, в соответствии с которым в схеме энергоснабжения фигурируют кабели, расположенные до приборов учета, подтверждает отсутствие возможности их влияния на учет электрической энергии.

Приведенные ПАО «МОЭСК» доводы о наличии в акте от 16.06.2017 вентильных разрядников, а также о наличии мнения технического специалиста сетевой организации (т. е. заинтересованного лица) об обратном не свидетельствуют.

Факт нарушения абонентом работы прибора учета не подтвержден. Кабели в любом случае подключены до приборов учета, и они функционировали с 1974 г, а в актах к договору энергоснабжения их не упомянули.

Кроме того, сетевой организацией, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в принципе не доказано, равно как и не опровергнуты аргументы Министерства энергетики о том, что кабели используются именно для потребления электроэнергии, тем более принимая во внимание, что ПАО «МОЭСК» проводило визуальную, а не инструментальную проверку.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее – с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергия и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правомерно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи отклоняются доводы ПАО «МОЭСК» о том, что оно не является субъектом антимонопольных правоотношений и в них состоят лишь энергосбытовая организация и абонент.

Наличие гражданско-правовых споров, на что ссылается ПАО «МОЭСК», не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума № 30): ожидать разрешения антимонопольного спора следует именно судам.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения.

Обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Антимонопольный орган в данном споре не участвовал.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, оценивая действия заявителей с учетом положений приведенных норм, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанные действия совершены Обществом с превышением пределов осуществления гражданских прав, а фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления Абоненту соответствующего счета и привела к ограничению режима потребления электроэнергии, что очевидным образом нарушает права Абонента.

Действуя в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции», Московское УФАС России в целях восстановления прав Абонента приняло решение о выдаче заявителям соответствующего предписания.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает решение и предписание Московского УФАС России от 29.03.2018 по делу № 1-10-1943/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства законными и не нарушающими прав и законных интересов заявителя, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции не имеется.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

В соответствии со ст.201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2018 по делу № А40-96178/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.М. Мухин

Судьи: Д.Г. Вигдорчик

ФИО1