Постановление от 25 августа 2017 г. по делу № А40-14247/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-10192/2017-ГК

г. Москва Дело № А40-14247/16

«25» августа 2017 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «23» августа 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «25» августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.П. Гармаева, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Ленэлектромонтаж»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2017 года,

принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 117-119) по делу № А40-14247/16

по иску ООО «Единая Инжиниринговая Компания»

к ООО «Ленэлектромонтаж»

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Прудыус С.А. – дов. от 20.03.2017, Галиулин М.М. – дов. от 18.08.2017

от ответчика: ФИО4 – дов. от 23.08.2016, ФИО5 – дов. от 25.11.2016

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Единая Инжиниринговая Компания» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Ленэлектромонтаж» (далее – ответчик) о взыскании по договору № ЛЭМ-ПИР- 004/14-ЮжУр от 23 июля 2014 года долга в размере 19 161 496 руб. 64 коп., пеней за просрочку приемки работ в размере 3 401 090 руб. 34 коп., пеней за просрочку оплаты работ в размере 1 916 149 руб. 66 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 мая 2016 года к производству принято встречное исковое заявление, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уменьшения размера заявленных встречных требований, о взыскании излишне уплаченной суммы по договору № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр от 23 июля 2014 года в размере 1 292 381 руб. 63 коп., пеней в размере 20 712 520 руб. 98 коп.

Решением суда от 12.01.2017г. первоначальные исковые требования удовлетворены.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью «Ленэлектромонтаж» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Единая Инжиниринговая Компания» по договору № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр от 23 июля 2014 года долг в размере 19 161 496 руб. 64 коп., пени за просрочку приемки работ в размере 3 401 090 руб. 34 коп., пени за просрочку оплаты работ в размере 1 916 149 руб. 66 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 145 394 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью «Единая Инжиниринговая Компания» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Ленэлектромонтаж» по договору № ЛЭМ-ПИР-004/14- ЮжУр от 23 июля 2014 года пени в размере 2 383 280 руб. 04 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 31 457 руб.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Произведен зачет.

В результате зачета взысканы с Общества с ограниченной ответственностью «Ленэлектромонтаж» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Единая Инжиниринговая Компания» 22 063 999 руб. 60 коп.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью «Ленэлектромонтаж» из дохода федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 14 870 руб. На возврат государственной пошлины выдана справка.

ООО «Ленэлектромонтаж», не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судом не установлена стоимость работ по договору.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в назначении экспертизы по делу.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания неустойки по первоначальному иску.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность снижения неустойки по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 23 июля 2014 года между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор № ЛЭМ-ПИР-004/14- ЮжУр на выполнение проектно-изыскательских работ, работ по разработке проектной документации и осуществление авторского надзора по титулу «Заходы ВЛ 500 кВ Троицкая-Шагол на РУ Южноуральской ГРЭС-2» (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 20 октября 2014 года к договору).

Пунктами 3.1., 3.2., 3.3. договора предусмотрено, что подрядчик приступает к выполнению обязательств с даты подписания договора. Датой подписания договора считается дата, указанная на титульном листе договора. Сроки выполнения работ устанавливаются графиком выполнения работ (приложение № 2 к договору). Работы должны быть завершены в полном объеме, в сроки, установленные графиком выполнения работ (приложение № 2 к договору), не позднее 31 декабря 2014 года, согласно графику разработки рабочей документации (приложение № 2.1. к договору), графику выполнения работ по авторскому надзору (приложение № 7 к договору).

Статьей 4 договора предусмотрено, что способом определения цены договора является базисно-индексный метод, основанный на применении текущих индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000.

Цена договора, указанная в сводной таблице стоимости договора (приложение № 1 к договору), не является твердой и не является приблизительной, предел цены договора составляет не более 28 822 799 руб. 46 коп., кроме того, НДС 18 % в размере 5 188 103 руб. 90 коп., а всего с учетом НДС 18 % составляет не более 34 010 903 руб. 36 коп. Цена договора определена как 3 % от прогнозируемой суммы прошедшего экспертизу сводного сметного расчета на строительство объекта «ВЛ 500 кВ Троицкая- Шагол». В случае если после прохождения экспертизы сумма сводного сметного расчета уменьшится, предел цены договора пересчитывается в сторону уменьшения пропорционально новой сумме сводного сметного расчета.

Цена договора включает в себя стоимость всех работ согласно пункту 2.1. договора включая, но не ограничиваясь расходами на вознаграждение субподрядчика за отчуждение исключительных прав на результаты выполненных проектно- изыскательских работ, созданных в результате исполнения обязательств по договору, затрат на оплату налогов, сборов и пошлин, которые потребуется уплатить в соответствии с законодательством Российской Федерации в ходе исполнения субподрядчиком своих обязательств по Договору.

Фактическая стоимость работ определяется сторонами на основании:

- смет на проектно-изыскательские работы и разработку рабочей документации, утвержденных конечным заказчиком, составленных субподрядчиком в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 (далее - МДС 81 - 35.2004) по Справочникам базовых цен на проектные работы с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых Министерством регионального развития Российской Федерации для проектно-изыскательских работ. Сметная документация на разработку проектной и рабочей документации должна соответствовать образцам: 1пс, 2п, 3п к приложению № 2 к МДС 81-35.2004.

Для определения фактической стоимости работ в текущих ценах используются индексы изменения сметной стоимости 4 квартала 2012 года, публикуемые и рекомендуемые к применению Минрегионом России.

Подрядчик применяет понижающий коэффициент 0,8 к стоимости выполненных субподрядчиком работ по договору.

После получения положительного заключения «Организации по проведению экспертизы» по сметной части проектной документации субподрядчик в течение 30 дней с даты получения соответствующего положительного заключения обязан провести анализ объемов и базисной стоимости выполненных работ на предмет их соответствия проектной документации, получившей положительное заключение, и заключенному договору.

По результатам данного анализа субподрядчик обязан при необходимости: откорректировать объектные и локальные сметы к рабочей документации. Базисная стоимость объектных (локальных) смет по рабочей документации не должна превышать стоимость работ в базисных ценах по сводному сметному расчету стоимости строительства в составе проектной документации, получившей положительное заключение «Организации по проведению экспертизы»; при необходимости откорректировать стоимость смет на разработку рабочей документации; при необходимости откорректировать все приложения к договору для подписания дополнительного соглашения.

Субподрядчик не вправе требовать от подрядчика увеличения цены договора в случае выполнения им дополнительных проектно-изыскательских работ, работ по разработке рабочей документации, вызванных внесением конечным заказчиком изменений в исходные данные, если такие дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % от цены договора.

02 июля 2015 года истец составил: акт № 1 сдачи-приемки работ по авторскому надзору на сумму 1 137 720 руб. 91 коп., акт № 2 сдачи-приемки рабочей документации на сумму 22 237 580 руб. 90 коп. (с учетом аванса и произведенной оплаты в общем размере 5 490 192 руб. 67 коп., к оплате – 14 523 630 руб. 14 коп.), а также справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 на сумму 236 474 руб. 83 коп.

Письмом исх. № 101 от 03 августа 2015 года истец направил в адрес ответчика вышеуказанные акты о выполнении работ, счета на оплату, а также сводный расчет и расчеты стоимости оказанных услуг по авторскому надзору и на проектно- изыскательские работы.

Пунктом 8.2. договора предусмотрено, что результаты выполненных работ по инженерным изысканиям субподрядчик передает подрядчику по накладной с «Актом сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ и передачи прав». Подрядчик обязан рассмотреть представленную документацию, согласовать ее в течение 30 рабочих дней с даты ее получения и «Акт сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ и передачи прав», либо в этот же срок направить субподрядчику отказ от подписания «Акта сдачи-приемки выполненных проектно- изыскательских работ и передачи прав» с указанием замечаний.

Субподрядчик в течение пяти рабочих дней со дня передачи ему соответствующего отказа подрядчика вносит изменения в документацию, разработанную субподрядчиком по договору, и (или) производит необходимые доработки и передает измененный и (или) доработанный результат выполненных проектно-изыскательских работ подрядчику.

Аналогичные правила предусмотрены договором для приемки рабочей документации (пункт 8.8. договора) и для приемки работ по авторскому надзору (пункты 9.6.-9.8. договора).

Письмом исх. № 1120-08-15 (4) от 17 августа 2015 года ответчик направил в адрес истца неподписанный комплект документов по мотиву несогласия с коэффициентами (индексами) определения стоимости работ.

Истец считает, что отказ в приемке работ по указанной причине является неправомерным, поскольку основанием для отказа в приемке работ (и подписании актов сдачи-приемки выполненных работ) могут быть только замечания, связанные с самой работой (содержательные претензии к разработанной документации, инженерным изысканиям или авторскому надзору), несогласие со стоимостью работ основанием для отказа в приемке работ быть не может.

Истец указал, что все работы по договору выполнены в полном объеме и без каких-либо замечаний по качеству, использованы при проектировании объекта, что подтверждается, в том числе, подписанным актом приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), согласно которому все работы по объекту закончены в апреле 2015 года. 30 сентября 2015 года объект «Заходы ВЛ 500 кВ Троицкая-Шагол на РУ Южноуральской ГРЭС-2» был принят приемочной комиссией (подписан акт приемки законченного строительством объекта № 386 от 30 сентября 2015 года). В отношении общей стоимости выполненных работ стороны договорились, что общая стоимость работ по договору не превысит 34 010 903 руб. 36 коп., причем уменьшен указанный предел цены может быть только в случае соответствующего уменьшения стоимости в Сводном сметном расчете на строительство объекта «ВЛ 500 кВ Троицкая-Шагол». Какие-либо сведения об уменьшении стоимости в сводном сметном расчете на строительство объекта «ВЛ 500 кВ Троицкая-Шагол» у истца отсутствуют. Соответственно, при отсутствии какой-либо иной согласованной сметной стоимости работ истец исходит из того, что общая стоимость работ по договору составляет 34 010 903 руб. 36 коп. Поскольку работы по договору ответчиком оплачены частично (в виде авансов) на сумму 14 849 406 руб. 72 коп., соответственно, задолженность ответчика перед истцом составляет 19 161 496 руб. 64 коп.

Претензия исх. № б/н от 07 декабря 2015 года, содержащая требования об оплате выполненных работ и выплате неустойки за просрочку их оплаты, была направлена в адрес ответчика 10 декабря 2015 года, 21 декабря 2015 года прибыла в место вручения, 22 января 2016 года за истечением срока хранения возвращена отправителю.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно ст. 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые установлены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу.

Как установлено судом, отказ в принятии работ связан с несогласием с их стоимостью.

Письмом исх. № 1486-1-09-15(И) от 30 сентября 2015 года ответчик направил в адрес истца дополнительное соглашение № 2 к договору на уменьшение цены договора до 15 324 936 руб. 29 коп., а также скорректированную смету на проектно- изыскательские работы № 12-02-01, скорректированный сводный сметный расчет на разработку рабочей документации. Данное дополнительное соглашение № 2 истцом подписано не было.

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащих выполнению работ или способ ее определения.

При этом цена договора подряда может быть как твердой, так и приблизительной. Смета, составленная подрядчиком, становится обязательной для сторон только после утверждения ее заказчиком.

В материалы дела представлена смета № 12-02-01 на строительство двух КВЛ 500 кВ ПП1 и ПП2 на сумму 2 474 377 руб. 17 коп. Данная смета подписана ответчиком по настоящему делу.

Истец в порядке ст. 161 АПК РФ заявил о фальсификации данного доказательства, поскольку данная смета содержит заниженные расценки, данный документ конечным заказчиком (ПАО ФСК ЕЭС) в такой редакции не согласовывался.

Согласно определению от 04 июля 2016 года в целях проверки заявления о фальсификации доказательства – сметы № 12-02-01 суд истребовал в АО «ЦИУС- ЕЭС» надлежащим образом заверенную копию утвержденной АО «ЦИУС-ЕЭС» (его филиалом ЦИУС Урала) сметы № 12-02-01 к договору подряда № 344562 от 04.07.2014 и договору № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр от 23.07.2014.

11 августа 2016 года в Арбитражный суд города Москвы поступила от АО «ЦИУС ЕЭС» смета № 12-02-01 к договору подряда № 344562 от 04.07.2014, согласно которой стоимость работ по проектированию составляет 24 274 326 руб. 21 коп.

В письме исх. № Ц4/01/492 от 29 июля 2016 года АО «ЦИУС ЕЭС» сообщило, что смету к договору № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр от 23.07.2014 не представляется возможным представить, поскольку АО «ЦИУС ЕЭС» и ПАО «ФСК ЭЕС» не заключали указанный договор.

Протокольным определением от 15 декабря 2016 года суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 159, 161, 184, 185 АПК РФ, в удовлетворении заявления истца о фальсификации отказал. При этом суд исходил из следующих обстоятельств. Фальсификация - это сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений. Субъективная сторона фальсификации доказательств может быть только в форме прямого умысла. Субъекты фальсификации доказательств - лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом. Судом не установлено, что имело место сознательное искажение представленных доказательств, то есть в рамках данного дела не установлен прямой умысел лица, участвующего в деле, в фальсификации доказательств. Таким образом, истцом не доказан факт фальсификации.

В материалы дела истцом представлен сводный сметный расчет стоимости строительства спорного объекта, подписанный от имени ФСК ЕЭС директором филиала ОАО ЦИУС ЕЭС-ЦИУС Урала ФИО6, в главе 12 которого указана стоимость проектных и изыскательских работ – 11 094 300 руб.

Судом первой инстанции установлено, что истец принимал существующий между сторонами порядок определения окончательной цены, заявленный же ответчиком отказ от приемки работ является немотивированным.

Ответчик заявил, что работы выполнены ответчиком некачественно, при этом ответчик заявил довод о том, что часть работ выполнялась им самостоятельно.

В предпоследнем абзаце 4 страницы встречного искового заявления ответчик указал, что объем и стоимость работ, указанные в сметной документации, завышены, в связи с чем у ответчика имеется право предъявить требование об уменьшении стоимости работ на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал объем некачественно выполненных работ, стоимость которых подлежала бы учету при реализации заказчиком права на соразмерное уменьшение установленной за работу цены на основании абзаца 3 части 1 статьи 723 ГК РФ.

При этом суд посчитал необходимым отметить, что довод о том, что часть работ выполнялась ответчиком самостоятельно, был заявлен лишь в сентябре 2016 года, на третьем судебном заседании по существу рассматриваемого спора.

Ответчиком не доказано, что истцом завышен объем предъявленных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании долга в размере 19 161 496 руб. 64 коп., поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения работ на данную сумму.

Оснований для удовлетворения встречного искового заявления о взыскании излишне уплаченной суммы по договору № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр от 23 июля 2014 года в размере 1 292 381 руб. 63 коп., как правильно указал суд в решении, не имеется, поскольку данные денежные средства были отработаны истцом.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, спорный договор является действующим, стороны от его исполнения не отказывались, соответственно, оснований для взыскания каких-либо излишне уплаченных сумм, исходя из положений законодательства, не имеется. В ответ на вопрос суда, считает ли ответчик, что договор прекратил свое действие надлежащим исполнением, ответчик ответил отрицательно.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика пеней за просрочку приемки работ в размере 3 401 090 руб. 34 коп., пеней за просрочку оплаты работ в размере 1 916 149 руб. 66 коп.

Пунктом 12.1.2. установлена ответственность подрядчика за необоснованную просрочку приемки результатов надлежаще выполненных работ, в размере 0,1 % в день от стоимости предъявленных к приемке работ, но не более 10 % от стоимости непринятых работ.

Поскольку ответчиком не были приняты работы по договору в полном объеме, на сумму 34 010 903 руб. 36 коп. за необоснованную просрочку приемки результатов надлежаще выполненных работ ответчик обязан уплатить истцу неустойку в размере 3 401 090 руб. 34 коп. (10 % от общей цены договора).

Пунктом 12.1.1. договора установлена ответственность подрядчика за нарушение срока расчетов в размере 0,1 % в день от стоимости работ, но не более 10 % от суммы задержанного платежа.

Поскольку неправомерно не оплачены работы на сумму 19 161 496 руб. 64 коп., за просрочку оплаты выполненных работ ответчик обязан уплатить истцу неустойку в размере 1 916 149 руб. 66 коп. (10 % от суммы задержанного платежа).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Пунктом 75 указанного Постановления предусмотрено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Как правильно установлено судом первой инстанции, каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 ГК РФ, ответчик не представил.

При таких обстоятельствах оснований для применения статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции правомерно не установлено.

Суд также учитывал, что в спорном договоре при определении лимита ответственности подрядчика за просрочку оплаты работ имеется договорное ограничение в виде 10 %, при определении же лимита ответственности субподрядчика такого ограничения не содержится.

Учитывая изложенное, суммы неустойки правомерно взысканы судом с ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 12.1.1., 12.1.2. договора, ст. 330 ГК РФ.

По встречному иску ответчик просил суд взыскать с истца пени за нарушение срока выполнения работ в размере 20 712 520 руб. 98 коп.

Довод истца о том, что ответчиком нарушен претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный пунктом 13.2. договора, устанавливающий 20-дневный срок для рассмотрения претензии, судом первой инстанции правомерно не принят, поскольку требование об уплате пеней за нарушение сроков выполнения работ содержалось в претензии № 475-12-14(и) от 29.12.2014, о необходимости снижения цены договора ответчик заявил в письме исх. № 1486-1-09-15(И) от 30 сентября 2015 года, встречное же исковое заявление предъявлено в 2016 году. Кроме того, срок рассмотрения претензии ответчика исх. № 1228-04-16(И) от 29.04.2014 на момент заявления данного ходатайства истца истек.

Пунктом 12.2.1. договора установлена ответственность субподрядчика за нарушение конечного срока выполнения всех работ по договору (в целом) в виде пеней в размере 0,2 % от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно расчету ответчика неустойка за просрочку выполнения всех работ составила 15 416 885 руб. 91 коп. (15 324 936 руб. 29 коп. * 0,2 % * 503 дня (с 01.01.2015 по 17.05.2016)).

Пунктом 12.2.2. договора установлена ответственность субподрядчика за нарушение сроков начала и/или завершения выполнения отдельных видов работ, указанных в графике выполнения работ (приложение № 2 к договору), в виде пеней в размере 0,1 % от стоимости данных работ за каждый день выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств.

Согласно расчету ответчика неустойка за просрочку выполнения работ по разработке рабочей документации составила:

- 10 399 126 руб. 72 коп. * 0,1 % * 324 дня (с 16.09.2014 по 06.08.2015 (дата утверждения проектно-сметной документации конечным заказчиком)) = 3 369 317 руб. 06 коп.;

- 3 157 898 руб. 37 коп. (по неподписанным актам) * 0,1 % * 610 дней (с 16.09.2014 по 17.05.2016) = 1 926 318 руб. 01 коп.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В письме исх. № 2/1 от 19 января 2015 года истец указал, что не снимает с себя ответственности за возникшее увеличение сроков выполнения работ по разработке рабочей документации, гарантирует завершение выдачи РД до 30.01.2015, за исключением раздела по видеонаблюдению (не предоставлена подрядчиком структурная схема), которая по факту предоставлена согласно ранее направленным накладным.

Истец отметил, что просрочка возникла не столько по вине субподрядчика, сколько по объективным причинам, связанным с длительным сроком рассмотрения документации согласующими организациями, а также увеличением сроков предоставления исходных данных.

В письме исх. № 69-01-15(и) от 23.01.2015 ответчик указал, что истец не вправе ссылаться на отсутствие проектной документации, необходимой для разработки РД, поскольку он является исполнителем данной проектной документации по договору с филиалом ОАО «ТЭСС» - «ТЭСС Урала».

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что условия договора о начислении одновременно неустойки за нарушения конечного срока выполнения работ и неустойки за нарушение обязательства по выполнению этапа работ в срок представляют собой двойную ответственность за одно и то же нарушение, поскольку они начислены за одно нарушение: невыполнение работ в срок.

Возложение на лицо двойной ответственности противоречит принципам российского гражданского права, предусматривающим, что за одно нарушение может быть наложено одно наказание.

В тексте отзыва на встречное исковое заявление истец указал, что 18 ноября 2014 года ответчиком было изменено задание на проектирование, что привело к необходимости переделывать и корректировать проектную документацию.

В порядке п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Порядок приостановления работ, а также перечень обстоятельств, служащих для этого основаниями конкретизированы в ст. 716 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении в том числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

По смыслу ст.ст. 328, 702, 740 ГК РФ неисполнение заказчиком встречных обязательств по договору является обстоятельством, которое существует объективно, независимо от воли подрядчика.

Об установленном подобного рода факте подрядчик должен своевременно предупредить заказчика и приостановить работы.

При этом норма ст. 716 ГК РФ содержит императивное указание именно на обязанность подрядчика сообщать об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок и приостанавливать работы.

Как правильно установлено судом первой инстанции, из материалов дела усматривается, что работы истцом не приостанавливались, ответчику о таком приостановлении не сообщалось.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Истцом заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Учитывая положения статьи 404 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным уменьшить сумму взыскиваемой неустойки, рассчитываемой исходя из двукратной ставки рефинансирования 16,5 % годовых, или 0,0458 % в день.

При этом период начисления неустойки определен судом с учетом того обстоятельства, что последняя накладная датирована 05 мая 2015 года, из материалов дела следует, что работы были сданы истцом 02 июня 2015 года, соответственно, период начисления неустойки – с 01 января по 02 июня 2015 года.

Объем же невыполненных обязательств определен судом с учетом обстоятельств, установленных при рассмотрении первоначального иска о взыскании задолженности по оплате работ, а именно, 34 010 903 руб. 36 коп.

Соответственно неустойка согласно расчету суда составляет: 34 010 903 руб. 36 коп. * 153 дня * 0,0458 % = 2 383 280 руб. 04 коп.

Суд первой инстанции правомерно учитывал, что указанная сумма компенсирует потери ответчика в связи с несвоевременным исполнением истцом обязательств, а также посчитал эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции судом было удовлетворено ходатайство ООО «Ленэлектромонтаж» о назначении судебной экспертизы. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли Сметы на проектные изыскательские работы (далее -Сметы), представленные ООО «ЛЭМ», в том числе смета № 12-02-01 в составе Смет, условиям Договора от 23.07.2014г. № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр, то есть составлены ли Сметы в соответствии с методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утв. постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1) по Справочникам базовых цен на проектные работы, включенным в реестр государственных сметных нормативов, с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых Министерством регионального развития Российской Федерации для проектно-изыскательских работ?

2. Соответствуют ли Локально-сметные расчеты (далее - ЛСР), представленные ООО «ЕИК», в том числе локально-сметный расчет № 12-02-01 в составе ЛСР, условиям Договора от 23.07.2014г. № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр, то есть составлены ли ЛСР в соответствии с методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утв. постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1) по Справочникам базовых цен на проектные работы, включенным в реестр государственных сметных нормативов, с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых Министерством регионального развития Российской Федерации для проектно-изыскательских работ?

По итогам экспертного исследования эксперты пришли к следующим выводам:

По первому вопросу:

Комплект Смет А, представленных ООО «ЛЭМ», в том числе смета № 12-02-01 в составе Смет по объекту капитального строительства «Заходы ВЛ 500кВ Троицкая ГРЭС - Шагол в РУ 500кВ Южноуральской ГРЭС-2», выполнен в соответствии с МДС 81-35.2004 «Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (введены в действие с 9 марта 2004 г. постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1), по Справочникам базовых цен на проектные и изыскательские работы, внесённым в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых Министерством регионального развития Российской Федерации (Госстроем России) для проектно-изыскательских работ на 4 квартал 2012 г.

По второму вопросу:

Локально-сметные расчеты, представленные ООО «ЕИК», в том числе локально-сметный расчет № 12-02-01 в составе ЛСР, по объекту капитального строительства «Заходы ВЛ 500кВ Троицкая ГРЭС - Шагол в РУ 500кВ Южноуральской ГРЭС-2». выполнен в соответствии с МДС 81-35.2004 «Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (введены в действие с 9 марта 2004 г. постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1), по Справочникам базовых цен на проектные и изыскательские работы, внесённым в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых Министерством регионального развития Российской Федерации (Госстроем России) для проектно-изыскательских работ на 4 квартал 2012 г., за исключением Локального сметного расчета №12-02-01 на проектно-изыскательские работы. Строительство двух КВЛ 500 кВ, ПП№1 И ПП№2, т.к. применяемый Справочник базовых цен на проектные работы для строительства. Объекты энергетики (Приказ РАО «ЕЭС России» от 10.02.2003 №39 СБЦП от 10.02.2003 г.) не включены в федеральный реестр сметных нормативов.

То есть Локально-сметные расчеты, представленные ООО «ЕИК», в том числе локально-сметный расчет № 12-02-01 в составе ЛСР, не соответствуют условиям Договора от 23.07.2014 г. № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр.

Между тем, апелляционный суд считает, что данное экспертное заключение не является надлежащим доказательством обоснованности доводом ответчика и основанием для отмены либо изменения решения, в связи со следующим.

Фактически эксперты пришли к выводу, что представленный по запросу арбитражного суда ПАО «ФСК ЕЭС» Локальный сметный расчет № 12-02-01 на проектно-изыскательские работы не соответствует нормативным требованиям по единственному основанию – поскольку «применяемый Справочник базовых цен на проектные работы для строительства «Объекты энергетики» не включен в федеральный реестр сметных нормативов».

Между тем, данная позиция является правомерной обоснована только в одном случае - если СБЦПС «Объекты энергетики» объективно (по законодательству) должен быть включен в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета.

Однако, порядок формирования указанного Федерального реестра установлен приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 5 февраля 2013 г. № 17/ГС «Об утверждении Порядка формирования и ведения федерального реестра сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, и предоставления сведений, включенных в указанный реестр».

В силу п. 1 указанного Порядка формирования..., в федеральный реестр включаются сметные нормативы, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета.

В данном случае ПАО ФСК «ЕЭС» прямо подтвердило, что «строительство объекта «Заходы ВЛ 500 кВ Троицкая-Шагол на РУ Южноуральской ГРЭС-2» не финансировалось с привлечением средств федерального бюджета (письмо от 17.07.2017 г. исх. № Ц4/01/558).

То обстоятельство, что финансирование строительства осуществлялось за счет собственных средств ОАО «ФСК ЕЕС», следует также из п. 1.3 Положтельного заключения государственной экспертизы № 231-15/ГГЭ-9540/02.

Поскольку финансирование объекта «Заходы ВЛ 500 кВ Троицкая-Шагол на РУ Южноуральской ГРЭС-2» было осуществлено за счет средств ПАО «ФСК ЕЭС», без привлечения средств федерального бюджета, замечание экспертов относительно невключения СБЦПС «Объекты энергетики» в Федеральный реестр сметных нормативов не имеет правового значения и не опровергает законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что применение «Справочника базовых цен на проектные работы для строительства «Объекты энергетики» предусмотрено условиями Договора № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр от 23 июля 2014 года, а именно - п. 5.5.10. Задания на проектирование (т. 1 л.д. 65), которое является Приложением № 6 к договору от 23 июля 2014 года № ЛЭМ-ПИР-004/14-ЮжУр.

Кроме того, истцом представлено письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 07.08.2017 № 28006-ИТ/09, в котором указано что согласно пункту 1 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, а также сметная стоимость капитального ремонта многоквартирного дома, осуществляемого полностью или частично за счет средств регионального оператора, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищностроительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива либо средств собственников помещений в многоквартирном доме, определяется с обязательным применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов.

В иных случаях сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства определяется с применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

При составлении сметной документации выбор того или иного сметного норматива из действующих сметных нормативов осуществляется в соответствии с принятыми проектными решениями и применяемой в проекте технологией производства работ и относится к компетенции заказчика строительства и организации, разрабатывающей проектную документацию.

Определение стоимости разработки проектной и рабочей документации для строительства новых зданий и сооружений, их реконструкции, расширения и технического перевооружения осуществляется с применением Справочников базовых цен на проектные работы в строительстве (далее - Справочники) и Методических указаний по применению справочников базовых цен на проектные работы в строительстве, утверждённых приказом Минрегиона России от 29 декабря 2009 г. № 620 (далее - Методические указания), внесенных в федеральный реестр сметных нормативов.

Согласно пункту 2.1.4. Методических указаний цена разработки проектной и рабочей документации на строительство объектов, для которых цены в Справочниках не приведены и не могут быть приняты по аналогии, определяются расчетом стоимости в соответствии с калькуляцией затрат (форма ЗП).

Дополнительно Департамент сообщает, что в соответствии с пунктом 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. № 1009, письма федеральных органов исполнительной власти не являются нормативными правовыми актами.

Таким образом, следует учитывать, что письма Минстроя России и его структурных подразделений, в которых разъясняются вопросы применения нормативных правовых актов, не содержат правовых норм, не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, а содержащиеся в них разъяснения не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера.

Также истцом представлено письмо Уральского регионального центра экономики и ценообразования в строительстве № Ц-917 от 07.08.2017г,, в котором указано следующее.

В соответствии со статьей 759 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан передать подрядчику (проектировщику, изыскателю) задание на проектирование, в котором приводятся исходные данные, необходимые для составления технической документации (в том числе указывается метод составления сметной документации и вид используемой сметно-нормативной базы).

Учитывая изложенное, решение о выборе метода определения стоимости строительства, в том числе, стоимости проектных работ относится к компетенции заказчика строительства.

В соответствии с Постановление Правительства РФ от 18 мая 2009 г. № 427 сметная стоимость строительства объектов капитального строительства определяется с применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, если строительство финансируется с привлечением средств федерального бюджета.

Из выше сказанного следует, что применение в 2014 году сметных расценок, определенных Справочником базовых цен на проектные работы для строительства. Объекты энергетики (Приказ РАО «ЕЭС России» от 10.02.2003 № 39), для определения стоимости работ по разработке рабочей документации по объекту «Заходы ВЛ 500 кВ Троицкая ГРЭС -Шагол в РУ 500 кВ Южноуральской ГРЭС-2», финансирование которого осуществлялось без привлечения средств федерального бюджета, допустимо по согласованию сторон.

Представленные ответчиком документы не опровергают довод истца о том, что строительство спорного объекта финансировалось с привлечением средств федерального бюджета, и, соответственно, не опровергают правомерность применения истцом при составлении спорной сметы указанного в нем Справочника базовых цен.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что спорная смета, представленная истцом, утверждена конечным заказчиком (ФСК ЕЭС), в отличие от сметы, на которую ссылается ответчик, что, как указано выше, следует из факта представления ФСК ЕЭС по запросу суда сметы, апелляционный суд не усматривает оснований для вывода об обоснованности позиции ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы апелляционной жалобы ООО «Ленэлектромонтаж» не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2017 года по делу № А40-14247/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: Б.П. Гармаев

А.А. Комаров

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.