Постановление от 29 мая 2019 г. по делу № А40-136358/2018

№ 09АП-23986/2019

Дело № А40-136358/18
г. Москва
30 мая 2019


Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года


Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей В.С. Гарипова, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФНС России в лице ИФНС №7 по г. Москвена решение Арбитражного суда г. Москвы 07 марта 2019,принятое судьей Кравчук Л.А., по делу № А40-136358/18 о привлечении ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «Золотой Рассвет» (ИНН <***>); взыскании с ФИО2 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежных средств в размере 81 137 119 руб. 52 коп.; взыскании с ФИО3 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежных средств в размере 23 219 120 руб. 00 коп

о привлечении ФИО2, ФИО4, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «Золотой Рассвет» по делу № А40-136358/18 о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Золотой Рассвет» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

при участии в судебном заседании:

от ФИО4 – ФИО5 по дов. от 17.07.2018

от ФИО3 – ФИО6 по дов. от 03.08.2018

от ФИО2 – ФИО7 – ФИО8 по дов. от 07.08.2018

от УФНС России по г. Москве – ФИО9 по дов. от 02.10.2018, ФИО10 по дов. от 14.03.2019

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда от 27 августа 2018 года принято исковое заявление истца - ФНС в лице Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по г. Москве к ответчикам: 1) гр. ФИО2 (Москва), 2) гр. 2 ФИО4 (Москва), 3) гр. ФИО3 (Московская обл.) о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно лиц, контролирующих должника ООО «Золотой Рассвет» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес местонахождения: 127473, <...> – Самотечная, 13/14, стр. 1), с участием должника ООО «Золотой Рассвет», вне рамок дела о банкротстве, возбуждено производство по делу № А40-136358/18-71-176.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года суд привлек ФИО2, ФИО4, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «Золотой Рассвет» (ИНН <***>); Взыскал с ФИО2 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежные средства в размере 81 137 119 руб. 52 коп.; Взыскал с ФИО4 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежные средства в размере 9 220 095 руб. 00 коп.; Взыскал с ФИО3 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежные средства в размере 23 219 120 руб. 00 коп.; В удовлетворении остальной части требований к ответчикам ФИО4, ФИО3 отказал.

Не согласившись с вынесенным определением, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ИФНС России №7 по г. Москве обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года.

В обоснование апелляционных жалоб заявители ссылаются на необоснованность выводов арбитражного суда и неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы ФИО2, суд первой инстанции не применил нормы материального права, которые подлежали применению, также посчитал установленными те обстоятельства, которые недоказаны материалами дела, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела, выводы суда первой инстанции о причинах банкротства ООО «Золотой Рассвет» не подтверждаются материалами дела, кроме того суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для данного дела в части размера субсидиарной ответственности и нарушение норм процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на то, что факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтвержденные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-147580/16, не являются преюдициальными для настоящего дела, поскольку ФИО2 в указанном деле не являлся лицом, участвующим в деле.

Согласно доводам апелляционной жалобы ФИО3, судом не дана оценка обстоятельств, какие именно действия или бездействия совершила ФИО3, которые привели к несостоятельности ООО «Золотойрассвет» и невозможности полного удовлетворения требований кредиторов. Также по мнению апеллянта, возложенная на ФИО3 субсидиарная ответственность не соответствует фактическим периодам ее полномочий в органах управления должника.

В обоснование апелляционной жалобы, ФИО4 ссылается на то, что в материалы дела не представлено доказательств того, что ФИО4 являлась контролирующим лицом и в ее действиях усматриваются признаки нарушений, также, по мнению апеллянта, ФИО4 не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку контролирующим должника лицом может быть только лицо, которое осуществляло действия, направленные на получение определенной выгоды. Кроме того, заявитель указывает, что в материалы дела не представлены основания для привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности в связи с невозможностью взыскания задолженности непосредственно с учредителя должника.

ИФНС России №7 по г. Москве не согласна с вынесенным определением в части отказа во взыскании с ФИО4 и ФИО3 всей суммы заявленной задолженности солидарно, полагает, что обжалуемый судебный акт в указанной части вынесен при неправильном применением норм материального права

От ИФНС России № 7 по г. Москве поступили отзывы на апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3, ФИО4, в которых налоговый орган просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт в части привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности без изменения, а жалобы заявителей – без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителей апелляционных жалоб поддержали доводы апелляционных жалоб по доводам, изложенным в них.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 3 ст. 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона обладает уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом по причине отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, презюмируется, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

-должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий/ бездействий);

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога/сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Абзацем 4 п.26 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция проводила выездную налоговую проверку должника ООО «Золотой Рассвет» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес местонахождения: 127473, <...> – Самотечная, 13/14, стр. 1) по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен Акт выездной проверки от 30.06.2015 № 12/А/17, рассмотрены материалы проверки и результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии налогоплательщика (протокол), вынесено Решение от 12.01.2016 № 12/РО/04, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 25 597 807 руб., НДС в размере 31 791 983 руб., пени в общей сумме 18 765 708 руб., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 4 959 096 руб., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 14.04.2016 № 21-19/039104 по апелляционной жалобе оспариваемое Решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147580/16-107-1288 от 07.10.2016 года отказано ООО «Золотой Рассвет» в удовлетворении требования к ИФНС России № 7 по г. Москве о признании недействительным Решения от 12.01.2016 № 12/РО/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2017 года Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 октября 2016 года, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 года по делу № А40- 147580/16 оставлены без изменения.

Подлежат отклонению судом апелляционной инстанции доводы ФИО2 со ссылкой на ч. 2 ст. 69 АПК РФ о том, что факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтвержденные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-147580/16, не являются преюдициальными для настоящего дела, поскольку ФИО2 в указанном деле не являлся лицом, участвующим в деле, как основанные на неверном толковании норм права.

Пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В рамках дела № А40-147580/16 вступившим в законную силу судебным актом было установлено, что ООО «Золотой Рассвет», в нарушение пункта 2 статьи 346.12 НК РФ общество неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения в период 2011-2013 в связи с превышением суммы полученных доходов, которые не были отражены в налоговой отчетности, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ лимита (60 млн. р.).

Доначисление Обществу налога на имущество организаций также обусловлено выводом Инспекции о занижении Обществом выручки от реализации и отсутствии у него права на применение упрощенной системы налогообложения и, соответственно, применении в отношении него ст.346 НК РФ.

Таким образом, факты, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-147580/16, являются преюдициальными для настоящего дела, связанного с делом о банкротстве ООО «Золотой Рассвет», оно поскольку являлось лицом, участвующим в деле.

В ходе налоговой проверки было установлено, что ООО «Золотой Рассвет», применяющее с 16.07.2004 (дата регистрации) упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, далее - ККТ, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативнорозыскных мероприятий в отношении ООО «Управляющая компания «Сеть-10» - управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с «таблицами в формате Exсel», содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества, согласно которым:

- реальная сумма дохода за 2011 год составила 77 243 762 р., при отражении дохода в декларации по УСН - 0 р.,

- реальная сумма дохода за 2012 год составила 75 423 913 р., при отражении дохода в декларации по УСН - 41 116 044 р.,

- реальная сумма дохода за 2013 год исходя из "выручки по дням" и среднего количества чеков в месяц - 46 280 475 р.

Выявив реальные суммы полученной обществом выручки в виде не учтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, инспекция:

- установила, что налогоплательщик утратил право на применение в 2011 - 2013 году упрощенной системы налогообложения в виду превышения выручки за 9 месяцев 2011 и 9 месяцев 2012 года лимита установленного в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ в размере 60 млн. руб.,

- определила сумму подлежащего уплате обществом НДС и налога на прибыль организаций за 2011-2013 годы расчетным путем на основании пункта 7 статьи 31 НК РФ, используя данные о реальном размере выручки и заявленных в регистрах бухгалтерского учета расходах, согласно которым подлежащий уплате налог на прибыль организаций составил 25 597 807 руб. (с зачетом суммы уплаченного налога, в связи с применением упрощенной системы налогообложения), НДС составил 31 791 983 руб.

Поскольку ООО «Золотой Рассвет» в добровольном порядке задолженность не погасило, ИФНС России № 7 по городу Москве был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69, 46, 47 НК РФ, направленных на взыскание задолженности.

Судом первой инстанции установлено, что Налоговый орган выставил в адрес ООО «Золотой Рассвет» требование № 1622 от 25.04.2016 об уплате налога, которое оставлено им без исполнения.

Инспекцией в порядке ст. 46 НК РФ вынесено Решение от 09.06.2016 № 7507 «О взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика».

На основании ст.ст. 31, 47 НК РФ Инспекцией вынесено Решение «О взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика» № 4227 от 14.07.2016г., которое направлено в службу судебных приставов.

Указанные мероприятия не привели к погашению задолженности, в связи с чем уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании ООО «Золотой Рассвет» несостоятельным (банкротом).

Задолженность ООО «Золотой Рассвет» по налоговым платежам, указанная в заявлении уполномоченного органа составила 81 137 119 руб. 52 коп., в том числе основной долг в размере 57 410 728 руб. 88 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2018 года по делу № А40-214038/17-71-299Б прекращено производство по заявлению уполномоченного органа ФНС России в лице ИФНС № 7 по г. Москве о признании должника ООО «Золотой Рассвет» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес местонахождения: 127051 <...>, дата регистрации – 16.07.2004) несостоятельным (банкротом) в порядке ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» ввиду отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов, и расходов на оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности в деле о банкротстве.

Ответчик 1) ФИО2 обладает 100% долей в уставном капитале ООО «Золотой Рассвет», учрежденного 16.07.2004 года, что подтверждается совокупностью доказательств, представленных уполномоченным органом в материалы дела: уставом ООО «Золотой Рассвет», утвержденным Протоколом общего собрания участников от 17.08.2010 года № 2); выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Золотой Рассвет».

Согласно пп. 8.1 раздела 8 «Управление обществом» устава ООО «Престиж», представленному в материалы дела, «высшим органом управления Общества является общее собрание участников Общества».

Участник должника ООО «Престиж» ответчик 1) ФИО2 с долей в размере 96,67% в уставном капитале ООО «Золотой Рассвет», в соответствии с подпунктом 8.3.5 раздела 8 Устава ООО «Золотой Рассвет» обладал «исключительной компетенцией на утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов».

Согласно материалам дела ООО «Золотой Рассвет» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес местонахождения: 127473, <...> – Самотечная, 13/14, стр. 1) входит в группу компаний «Корчма Тарас Бульба».

Согласно информации, представленной на личном интернет - сайте ФИО2 и иных сайтах сети Интернет, сеть ресторанов украинской кухни «Корчма Тарас Бульба» основана в 1999 году ФИО2.

Сеть ресторанов «Корчма Тарас Бульба» составляют 17 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США).

В данную сеть входят ООО «Тарас Бульба», ООО «Престиж», ООО «ЗОЛОТОЙ РАССВЕТ», ООО «Нэт Галери», ООО «Вариант», ООО «Ди энд Джи Галери», ООО «Сити», ООО «Орион Трейд», ООО «ТРАКТИР КИРПИЧИКИ», ООО «Юнитэк-Концерн», ООО «Этерри+», ЗАО «Глазурь», ООО «К.Л. Альянс». Ресторан ООО «Золотой Рассвет» фактически располагался по адресу: 125009, г. Москва, ул. Моховая, д. 8, стр. 1.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 ФИО2 учредил ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» (ИНН <***>).

Официально ФИО2 являлся учредителем ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009.

После 2009 г. ФИО2 являлся «управляющим учредителем» сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», фактически управлял сетью ресторанов «Корчма Тарас Бульба».

Им была организована работа сети ресторанов через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей.

Сотрудники ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов, также от общества, обобщали эту информацию и представляли «управляющему учредителю» ФИО2

Данная информация составляла «черную бухгалтерию» организаций, в том числе ООО «Престиж», при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации.

Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147580/16-107-1288 от 07.10.2016 года.

В рамках мероприятий налогового контроля опросами работников сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» было установлено, что у всех генеральных директоров компаний сети имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания Сеть-10», с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания Сеть-10» ФИО2

Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам. Порядок работы с наличными полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана «ночным кассирам», которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик ФИО2

Согласно показаниям сотрудников, полученных в рамках расследовании уголовного дела № 11602450048000056, работники группы компаний «Корчма Тарас Бульба» были подотчетны и подконтрольны ФИО2, который лично контролировал процесс не проведения через ККМ всех сумм, выручки, давал указания директорам ресторанов и лично контролировал оборот неучтенных наличных денежных средств.

В частности, допрошенный правоохранительными органами свидетель ФИО11, являющаяся директором по персоналу ООО «Рубин» (учредителем является Ю.А. Белойван), показала следующее: - ООО «Рубин» фактически являлся кадровой службой сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба», занимался подбором персонала для сети хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании, - рестораны сети «Корчма Тарас Бульба» обозначались аббревиатурами «К-1», «К2, «К-3», «К-4», «К-5», «К-6», «К-7», «К-8», «К-9», «К-10», «К-11», «К-12», «К-13», «К14», «К-15», «К-16» (ресторан принадлежащий налогоплательщику обозначался буквой "К2"), что дополнительно подтверждается показаниями финансовый аналитик ООО «Управляющая Компания Сеть -10» ФИО12, у всех генеральных директоров компаний сети «Корчма Тарас Бульба» имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания Сеть-10», с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания Сеть-10» ФИО2.

Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам; порядок работы с наличными полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик ФИО2

При анализе счетов ФИО2 и его супруги ФИО2 установлено, что в течение 2012-2017 годов на 3 личных счета ФИО13 (в руб., долларов США, Евро), открытых в АО «АЛЬФА-БАНК», регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты.

Так, за период 2012-2014 годы на счета супруги ФИО2 было переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро.

Денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты. Кроме того анализом счетов ФИО13 установлено, что в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 наличные денежные средства вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба»: - в 2012-2013 году ФИО3 перечислено в общей сумме 21 913 долл. США, 7 690 евро. ФИО3 являлась генеральным директором ООО «Золотой рассвет» в 2012, ООО «Престиж» в 2013; ООО «Ди энд джи Галери» в 2012-2013 году; - в 2012 на счет ФИО13 ФИО14 перечислено 2 555 долл. США, являющейся сотрудником группы компаний «Корчма «Тарас Бульба»; - в 2015 - 2016 году ФИО15 перечислено 20 000 долл. США, 29 310 евро, являющейся генеральным директором ООО «Тарас Бульба» с 2012, а также генеральным директором ООО «Престиж» с 2013 года; - в 2014 году ФИО16 перечислено 23 862,67 евро, являвшимся генеральным директором ООО «Форт» в 2011-2012 годах, а также сотрудником ООО «Управляющая компания Сеть-10» в 2013 году и ЗАО «Глазурь» в 2014; - в 2017 году ФИО17 внесены денежные средства в общем размере 134 151 долл. США, 58 912 евро, являвшейся сотрудником ООО «Диэнд джи галери» и 12 ООО «Эттери+» в 2013 году, генеральным директором ООО «К.Л. Альянс» в 20142015 годах, в 2016 году сотрудник ООО «К.Л. Альянс». Полученные денежные средства списываются на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета ФИО2 сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба» подтверждается показаниями сотрудников, полученных в рамках расследований уголовного дела №11602450048000056 (Постановление об удовлетворении ходатайства от 19.03.2018 года, направлено в адрес гражданского истца - ИФНС России № 7 по г. Москве письмом ГУ СК России по г. Москве от 19.03.2018 № 203/2-102-16).

Из показаний следует, что несколько раз в месяц личный помощник ФИО2 - ФИО3 приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту ФИО2 Источник получения вносимых на счета денежных средств ответчиком 1) ФИО2, не указан.

Таким образом, довод уполномоченного органа о том, что указанные денежные средства являлись средствами должника ООО «Золотой Рассвет», опровергнут не был.

Таким образом, денежные средства, принадлежавшие ООО «Золотой Рассвет» перечислялись на личные счета ответчика 1) ФИО2 и его супруги ФИО13 и направлялись на их личные нужды, тем самым были изъяты у должника, что ухудшило финансовое состояние должника ООО «Золотой Рассвет».

В опровержение указанного довода ответчик 1) ФИО2 утверждал, что имеет иной документально подтвержденный и обоснованный источник дохода – предоставляет в пользование товарный знак «Корчма Тарас Бульба» на основании лицензионного соглашения.

В связи с осуществлением указанной деятельности ответчик 1) ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, регулярно декларирует и уплачивает налог на доход от осуществления указанной деятельности.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик 1) ФИО2 является правообладателем товарного знака «Корчма Тарас Бульба», что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации №381043 и № 188121).

ФИО2 предоставляет товарный знак всем ресторанам сети «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Золотой Рассвет», что подтверждается информацией о зарегистрированных лицензионных договорах от 21.03.2005 №РД0000078, 11.11.2010 № РД 0072297 на использование товарного знака «Корчма Тарас Бульба».

Как утверждал налоговый орган, проанализировав банковскою выписку по счетам ООО «Золотой Рассвет», должником ООО «Золотой Рассвет» на счет ИП ФИО2 в АО «АЛЬФА-БАНК», в соответствии с заключенным лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в размере 80 000 руб., а с 2014 года - 400 000 руб.

Указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили 12 380 000 руб. в том числе в проверяемый период: 2011 год – 960 000 руб., 2012 год – 1 120 000 руб., 2013 год – 2 100 000 руб.

Доказательства наличия иного источника дохода, в том числе от предоставления товарного знака в пользование иным лицам и реального получения денежных средств, суду не представлены.

Гр. ФИО2 была организована работа сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО «Золотой Рассвет», что подтверждается расширенной выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Золотой Рассвет», представленной уполномоченным органом в материалы дела: с 07.11.2012 года по 05.09.2013 года ФИО3 - с 06.09.2013 года по 17.03.2015 года ФИО4, 13 - с 17.03.2015 г. по настоящее время ФИО18 (запись в ЕГРЮЛ за ГРН <***>).

Ответчик 3) ФИО3 фактически осуществляла руководство должником ООО «Золотой Рассвет» с 07.11.2012 года (ГРН записи в ЕГРЮЛ 8127747363461) по 05.09.2013 года (ГРН записи в ЕГРЮЛ 7137747633775), что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Золотой Рассвет», решением единственного участника ООО «Золотой Рассвет» от 28.08.2013 года о снятии с должности генерального директора общества ФИО3 и назначении на должность ФИО4, справками по форме 2-НДФЛ за 2012, 2013 годы, подтверждающими, что ФИО4 являлась сотрудником ООО «Золотой Рассвет» и получала доход в виде заработной платы.

Ответчик 2) ФИО4 фактически осуществляла руководство должником ООО «Золотой Рассвет» в проверяемый период с 28.08.2013 по 31.12.2013 года, что подтверждается: решением единственного участника ООО «Золотой Рассвет» от 28.08.2013 года о снятии с должности генерального директора общества ФИО3 и назначении на должность ФИО4 доверенностью от 29.08.2013, выданной и подписанной ФИО4 как генеральным директором ООО «Золотой Рассвет» на имя ФИО19 на право представлять интересы общества в МИФНС России № 46 по г. Москве., заявлением по форме № Р14001, поданным ФИО4 в МИФНС России № 46 по г. Москве, справками по форме 2-НДФЛ за 2013,2014, 2015 год, подтверждающими, что ФИО4 являлась сотрудником ООО «Золотой Рассвет» и получала доход в виде заработной платы.

В соответствии с Уставом ООО «Золотой Рассвет», утвержденным Протоколом общего собрания участников от 17.08.2010 года № 2, а именно в соответствии с пп. 8.10 Раздела 8 Устава генеральный директор:

- без доверенности действует от имени Общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

- подписывает финансовые и иные документы общества;

- распоряжается имуществом и финансовыми средствами общества с учетом положений об одобрении крупных сделок;

- обеспечивает подготовку и представляет Совету директоров и Общему собранию участников.. годовой бухгалтерский баланс, предложения о распределении чистой прибыли между участниками, информирует указанные органы о текущей финансовой и хозяйственной деятельности;

- организует учет и обеспечивает составление и своевременное представление бухгалтерской и статистической отчетности о деятельности Общества в налоговые органы социальные фонды и органы государственной статистики;

- выдает доверенности на право представительства от имени Общества, в том числе доверенности с правом передоверия.

В соответствии с пп. 10.2 Раздела 10 Устава ООО «Золотой Рассвет» ответственность за состояние учета, своевременное представление бухгалтерской и иной отчетности возлагается на Генерального директора.

Как установлено Решением ИФНС № 7 по городу Москве от 12.01.2016 №12/РО/04:

- стр. 25 Решения: в нарушение ст. 146, ст. 154, ст. 166 НК РФ, НК РФ ООО «Золотой Рассвет» неправомерно не исчислило и не уплатило сумму НДС в размере 31 91 983 руб. в том числе: за 2013 г. - 6 728 112 руб., в том числе: - за 1 квартал 2013г. в сумме 1 794 896 руб., 14 - за 2 квартал 2013г. в сумме 1 732 694 руб., - за 3 квартал 2013г. в сумме 1 624 163 руб., - за 4 квартал 2013г. в сумме 1 576 359 руб. Данное нарушение повлекло неполную уплату налога на добавленную стоимость в том же размере за соответствующие периоды, а именно: за 2013 г. - 6 728 112 руб., в том числе: - за 1 квартал 2013г. в сумме 1 794 896 руб., - за 2 квартал 2013г. в сумме 1 732 694 руб., - за 3 квартал 2013г. в сумме 1 624 163 руб., - за 4 квартал 2013г. в сумме 1 576 359 руб.

- стр. 26-27 Решения: в нарушение ст. 247, ст. 248 и ст. 249 НК РФ и в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения, не отразило в составе доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций 2011-2013 гг. суммы доходов в размере 198 948 420 руб., в том числе: - в 2011г. - 77 243 762 руб.; - в 2012г. - 75 423 913 руб.; - в 2013г. - 46 280 745 руб., что, с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 гг. в размере 127 989 035 руб., в том числе: - в 2011г. - 50 922 956 руб.; - в 2012г.- 46 968 215 руб.; - в 2013г. - 30 097 864 руб., и привело к неполной уплате налога за 2011-2013 гг. в размере 25 597 807 руб., в том числе за 2013г. - 6 019 573 руб., в том числе: - в Федеральный бюджет - 601 957 руб.; - в бюджет города Москвы - 5 417 616 руб. Генеральные директора ФИО4 и ФИО3 осуществляли бухгалтерский учет и представляли в ИФНС России № 7 по г. Москве в соответствующие периоды полномочий недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность, в том числе налоговую декларацию по УСН за 2012, 2013 год, бухгалтерскую отчетность субъектов малого предпринимательства за 2013 год.

Решением от 12.01.2016 № 12/РО/04 было установлено, что доход, отраженный ООО «Золотой Рассвет» в декларациях по УСН не соответствует действительности, Обществу было предписано внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета, таким образом, факт представления недостоверной бухгалтерской отчетности ООО «Золотой Рассвет» ответчиком 2) ФИО4 и ответчиком 3) ФИО3 установлен вступившим силу Решением налогового органа, правомерность которого подтверждена вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147580/16-107-1288 от 07.10.2016 года.

Данные бухгалтерской отчетности ООО «Золотой Рассвет» за 2015 и за 2016 свидетельствует об уменьшении активов с момента начала проведения выездной налоговой проверки, что привело к невозможности взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов.

Так, согласно показателям упрощенной бухгалтерской отчетности установлены следующее активы Третьего лица (тыс. руб.): материальные внеоборотные активы: 2015 - 505, 2016 - 115; нематериальные, финансовые и другие внеоборотные активы: 2015 - 0, 2016 - 0; запасы: 2015 - 999, 2016-0; денежные средства и денежные эквиваленты: 2015 - 3 105, 2016 - 1 409; финансовые и другие внеоборотные активы: 2015 -6 663, 2016 – 171, баланс (актив): 2015 - 11 272, 2016- 1 695. 15 Согласно декларации по УСН за 2016 доходы от реализации составляют 7 099 331 руб., в то время как согласно декларации по УСН за 2015 доходы от реализации составили -59 991 376 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-242969/17-20-5301 от 26 марта 2018 года также установлено, что после вынесения Инспекцией Акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 12/А/17, через непродолжительный промежуток времени было зарегистрировано ООО «Лидер и К» (22.10.2015).

В результате проведенного анализа установлено, что рабочий персонал вновь созданного общество состоит более чем на 50% из сотрудников должника ООО «Престиж», указанные общества имеют одинаковые номера контактных телефонов, идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания, вновь созданное юридическое лицо осуществляет работу с контрагентами ООО «Престиж», установлено перечисление ООО «Фортуна» денежных средств за аренду помещения в адрес ООО «Хмель», которое ранее являлось арендодателем должника.

Вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-242969/17-20-5301 от 26 марта 2018 года установлено, ООО «Лидер и К» и ООО «Золотой рассвет» являются зависимыми организациями, поскольку ООО «Золотой рассвет» фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданное юридическое лицо - ООО «Лидер и К».

Остаток денежных средств на единственном счете (ПАО «Сбербанк») ООО «Лидер и К» «ИНН <***>) на 26.09.2017 г., фактического правопреемника ООО «Золотой рассвет», составляет 13 340,10 руб.

ООО «Лидер и К» (ИНН <***>) учреждено 22.10.2015 ФИО20 и является одним из ресторанов сети «Корчма Тарас Бульба», подконтрольной ответчику 1) ФИО2 ФИО20 также является учредителем в других юридических лицах - ресторанах «Корчма Тарас Бульба»: ООО «Успех» (ИНН <***>) и ООО «Максимум» (ИНН <***>) (правопреемники ООО «Вариант», в отношении которого была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой вынесено решение № 13/РО/З от 12.01.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», законность и обоснованность которого подтверждена в рамках судопроизводства по делу № А40- 149975/16-140-1304), ООО «Эвентус» (ИНН <***>) (правопреемник ООО «НЭТГалери», в отношении которого была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой вынесено решение №13/РО/2 от 12.01.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», законность и обоснованность которого подтверждена в рамках судопроизводства по делу № А40- 147367/16-75-1311).

Таким образом, после проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм налогов, финансово-хозяйственная деятельность должника ООО «Золотой Рассвет» была переведена на вновь созданное ООО «Лидер и К», структура работы которого не изменилась, а фактическое руководство деятельностью осуществляется ФИО2

Поступившее в Арбитражный суд города Москвы 18.06.2018 года исковое заявление основано на нормах Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ.

Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон от N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу; названный Закон главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Пунктом 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), 18 которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Заявление ФНС в лице ИФНС №7 по городу Москве поступило в арбитражный суд города Москвы 21.06.2018 года; таким образом, заявление подлежало рассмотрению по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» является актом гражданского законодательства в понимании статьи 2 ГК РФ.

Положениями статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ) предусматривались основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Статья 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющая правила действия во времени норм гражданского законодательства, являющихся нормами материального права и содержащего федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации), устанавливает, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

При этом, исходя из закрепленного в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа действия процессуальных норм во времени, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Таким образом, при толковании правил применения Закона о банкротстве, на котором основаны требования истца - ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве (статья 4 Закона № 226-ФЗ) необходимо учитывать указанные принципы, из чего следует, что при рассмотрении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей должника, поданных после установленной законом даты безусловно подлежат применению нормы процессуального законодательства, изложенные в данной редакции закона.

Однако указанное правило, не придает обратной силы нормам материального права, в том числе нормам, предусматривающим основания привлечения лица к субсидиарной ответственности по долгам должника – юридического лица.

Кроме того, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 137 от 27.04.2010 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона №73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. 19 Указанные разъяснения применимы и к отношениям, связанным с действием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Таким образом, поскольку обстоятельства, указанные в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, суд первой инстанции правомерно применил материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ за период с 09.02.2011 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года по 31.12.2013 года.

Соответственно к ответчику 1) ФИО2 применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ за период с 09.02.2011 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года по 31.12.2013 года.

К ответчику 2) ФИО4, осуществлявшей полномочия генерального директора ООО «Золотой Рассвет» в период с 28.08.2013 года по 31.12.2013 года, применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 28.08.2013 года по 31.12.2013 года.

К ответчику 3) ФИО3, осуществлявшей полномочия генерального директора ООО «Золотой Рассвет» в период с 07.11.2012 по 05.09.2013 года применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ за период с 07.11.2012 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года 05.09.2013 года.

Поскольку, производство по делу № А40-214038/17-71-299 Б о признании должника ООО «Золотой Рассвет» (ОГРН <***>, ИНН <***>) несостоятельным (банкротом) в порядке ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» прекращено Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 года, то есть после 01.09.2017 года, в соответствии с частью 4 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года №266-ФЗ к спорным правоотношениям также применимы положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ №266-ФЗ.

Согласно подпункту 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73- ФЗ устанавливал, что контролирующие должника лица несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ устанавливал, что если должник признан несостоятельным (банкротом) 20 вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы, в том числе, вести бухгалтерский учет лично.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с данным законом, если иное не установлено данным Федеральным законом.

Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта. Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

В силу части 1 статьи 9 Закона № 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Факт хозяйственной жизни - сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказывать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (часть 8 статьи 3 Закона № 402-ФЗ).

В пункте 3 статьи 9 Закона № 402-ФЗ установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным -непосредственно после его окончания.

Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении (подпункт «в» пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н).

Данная информация необходима как внутренним пользователям - учредителям, участникам, собственникам имущества, руководителям, так и внешним - инвесторам и кредиторам.

На основе упомянутой информации должна формироваться бухгалтерская (финансовая) отчетность (п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организаций» (ПБУ 4/99), утв. Приказом Минфина России от 06.07.1999 № 43н).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Согласно ст.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (далее - Положение) утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34Н ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

Согласно пункту 4 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Вопреки доводам апелляционных жалоб об обратном, представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что ответчик 2) ФИО4 и ответчик 3) ФИО3, являясь генеральными директорами должника, в соответствии с Уставом ООО «Золотой Рассвет» несли в соответствующие периоды осуществления своих полномочий ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Ответчик 1) ФИО2 с долей в размере 100% в уставном капитале должника посредством единоличного принятия решений на общем собрании участников Общества в соответствии с подпунктом 8.3.5 раздела 8 Устава ООО «Престиж» обладал «исключительной компетенцией на утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов», а следовательно, также несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Кроме того, поскольку все участники сети ресторанов, входящих в группу компаний «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Золотой Рассвет», взаимозависимы и подконтрольны владельцу сети Ю.А. Белойван, взаимоотношение с которым производится через ООО «Управляющая Компания – Сеть 10», занимающейся координацией финансово-хозяйственной деятельности, определением финансовых показателей прибыли, контроля за работой каждого из ресторанов сети, также подконтрольной ФИО2

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ответчик 1) ФИО2 обладает статусом контролирующего должника лица по пункту 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ.

Ответчик 2) ФИО4 и ответчик 3) ФИО3, являвшиеся генеральными директорам должника в период образования недоимки по налогам, установленной решением от 12.01.2016 № 12/РО/04, являются контролирующими должника лицами по смыслу пункта 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушение, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Данный вывод суда первой инстанции согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью», лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В ходе проверки налоговым органом установлено необоснованное занижение доходов от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также вывода их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Несостоятельность (банкротство) должника ООО «Золотой Рассвет» вызвано не фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, путем подачи в налоговый орган недостоверных сведений о доходах должника, а также выводом активов в личных целях контролирующими должника лицами.

Ответчик 1) ФИО2, являясь единственным участником Общества, знал и сознательно допускал занижение налоговой базы в целях сохранение упрощенной системы налогообложения, имел прямой умысел на уклонение от уплаты налогов.

В результате того, что ФИО2 не была проявлена должная степень добросовестности, разумности и осмотрительности при принятии решений относящихся к его компетенции, образовалась неуплата налогов, пеней и штрафов, отраженных в решении налогового органа от 12.01.2016 № 12/РО/04, что повлекло за собой подачу налоговым органом заявления о признании должника банкротом с указанием суммы задолженности, подлежащий включению в Реестр требований кредиторов, в размере 81 137 119 руб. 52 коп.

Создание ответчиком 1) ФИО2 нового, подконтрольного ему юридического лица ООО «Лидер и К», на которое фактически переведена деятельность 24 должника, имеет своей целью создание для уполномоченного органа препятствий в реализации права на получение удовлетворения по налоговой недоимке.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом РФ в Определении от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472 (4,5,7) по делу N А33-1677/2013 о наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Таким образом, уполномоченным органом доказано, что именно посредством совершения виновных действий контролирующего должника лица ответчика 1) ФИО2 допущено образование налоговой недоимки, кроме того этим же лицом совершены действия невправленные на воспрепятствование ее погашения.

Фактический перевод бизнеса ООО «Золотой рассвет» на вновь образованное ООО «Лидер и К» с незначительным остатком денежных средств на единственном счете, и наличие Решения о взыскании с фактического правопреемника бизнеса налоговой недоимки не исключает привлечения по долгам основного должника к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, действиями которых вызвано объективное банкротство общества.

Ответчик 2) ФИО4 и ответчик 3) ФИО3, действуя в нарушение налогового законодательства, реализуя умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов с возглавляемого ООО «Золотой Рассвет», осуществляли незаконные операции с выручкой, подлежащие бухгалтерскому учету, подписывали налоговые декларации по УСН, бухгалтерскую отчетность субъекта малого предпринимательства, содержащие заведомо недостоверные сведения и обеспечивали их направление в соотвествующие периоды деятельности в 2012 и 2013 годах в электронном виде посредством телекоммуникационных каналов связи (ТКС).

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО2, генеральные директора общества не утрачивали возможности оказания личного влияния на должника и обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

Налоговым периодом по налогу по упрощенной системе налогообложения согласно пункту 1 статьи 346.19 Налогового Кодекса признается календарный год.

Отчетными периодами по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (пункт 2 статьи 346.19 Налогового Кодекса).

Ответчик 3) ФИО3 осуществляла руководство должником ООО «Золотой Рассвет» в период с 07.11.2012 по 05.09.2013 года, таким образом, под отчетный период указанного лица попадает 4 налоговый квартал 2012 года, а также 1, 2 и 3 налоговые кварталы 2013 года.

В указанный период образовалась недоимка по НДС в размере за 4 квартал 2012г. – 2 654 151 руб., за 1 квартал 2013г. - 1 794 896 руб., за 2 квартал 2013г. - 1 732 694 руб., за 3 квартал 2013г. - 1 624 163 руб., а также по налогу на прибыль организаций за 2012г. – 9 393 643 руб., за 2013г. - 6 019 573 руб. Итого сумма неправомерно не исчисленных и не уплаченных налогов составила 23 219 120 руб.

Ответчик 2) ФИО4 осуществляла руководство должником ООО «Золотой Рассвет» в период с 28.08.2013 года по 31.12.2013 года, а затем и до 17.03.2015 г., таким образом, под отчетный период указанного лица попадает 3 и 4 налоговый квартал 2013 года.

В указанный период образовалась недоимка по НДС в размере за 3 квартал 2013г. - 1 624 163 руб. и за 4 квартал 2013г. - 1 576 359 руб., а также по налогу на прибыль организаций за 2013г. - 6 019 573 руб.

Итого сумма неправомерно не исчисленных и не уплаченных налогов составила 9 220 095 руб.

Расчет неустойки и пени к указанным периодам истцом в материалы дела представлен не был.

ООО «Золотой Рассвет» получало доход, реализуя услуги общественного питания населению.

Величина активов общества в 2011-2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 5 млн. руб.

Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным.

Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества.

Доказательств иного, например, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, не представлено.

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО «Золотой Рассвет», используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Золотой Рассвет», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так как это должен был сделать сам должник.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях.

В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения столь значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату.

При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Золотой Рассвет», не были бы изъяты у должника и не выведены на личные счета в целях обеспечения личных нужд, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителей должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

В соответствии с абзацем 6 пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Пунктом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.

В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д.

Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Уполномоченным органом представлены доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лиц, направленных на занижение реального дохода (выручки), выводом активов в личных целях, невозвратом неправомерно выведенных денежных средств.

Последствием указанных действий контролирующих должника лиц стала невозможность исполнения обязанности по уплате установленных законом налогов, повлекшая несостоятельность (банкротство) должника ООО «Престиж», что в соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ является основанием для привлечения ФИО2, ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности.

В силу абзаца восьмого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с п. 12 ст. 61.11 контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи в случае, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Поскольку Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 года прекращено производство по делу № А40-214038/17-71-299 Б по заявлению уполномоченного органа ФНС России в лице ИФНС № 7 по г. Москве о признании должника ООО «Золотой Рассвет» (ОГРН <***>, ИНН <***>) несостоятельным (банкротом) в порядке ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», размер солидарной ответственности определяется как сумма задолженности, указанной в заявлении уполномоченного органа о признании ООО «Золотой Рассвет» несостоятельным (банкротом), а именно: 81 137 119 руб. 52 коп.

Согласно абзацу 3 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» если несколько контролирующих должника лиц действовали независимо и действий каждого из них, существенно повлиявших на положение должника, было недостаточно для наступления объективного банкротства, но в совокупности их действия привели к такому банкротству, данные лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в долях (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

В этом случае суд распределяет между ними совокупный размер ответственности, исчисляемый по правилам абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, определяя долю, приходящуюся на каждое контролирующее лицо, пропорционально размеру причиненного им вреда. При невозможности определения размера причиненного вреда исходя из конкретных операций, совершенных под влиянием того или иного лица, размер доли, приходящейся на каждое контролирующее лицо, может быть определен пропорционально периодам осуществления ими фактического контроля над должником.

В качестве основания для привлечения ответчика 2) ФИО4 и ответчика 3) ФИО3, осуществлявших в различные периоды полномочия генерального директора должника ООО «Золотой Рассвет» солидарно к субсидиарной ответственности, наравне с учредителем должника ответчиком 1) ФИО2, в размере 81 137 119 руб. 52 коп. уполномоченным органом указано на обязанность данных лиц в порядке пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении в ранее сданной декларации неточностей или ошибок, которые повлекли за собой занижение налоговой базы и неполную уплату налога в бюджет, подать уточненную декларацию, поскольку продолжительность периода, в течение которого организация обязана корректировать налоговую базу в связи с ее занижением, налоговым законодательством не ограничена (письмо Минфина России от 8 апреля 2010 г. №03-02-07/1-153).

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Однако, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что уполномоченным органам не доказано, что ответчик 2) ФИО4 и ответчик 3) ФИО3 знали и должны были знать о нарушениях налогового законодательства должником в предыдущий период, имели возможность уточнить декларацию и уплатить недоимки по налогам за предыдущие годы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы уполномоченного органа, в указанной части требований правомерно отказано судом первой инстанции.

В период осуществления руководства должником ООО «Золотой Рассвет» ответчиком 3) ФИО3 с 07.11.2012 по 05.09.2013 года образовалась недоимка по налогам в размере 23 219 120 руб. 00 коп.

В период осуществления руководства должником ООО «Золотой Рассвет» ответчиком 2) ФИО4 с 28.08.2013 года по 31.12.2013 года образовалась недоимка по налогам 9 220 095 руб.

Ответчик 1) ФИО2 являлся контролирующим должника лицом на протяжении всего периода деятельности ООО «Золотой Рассвет», соответственно несет ответственность за образование налоговой недоимке в полном объеме.

Таким образом, по результатам исследования и оценки представленных в материалы заявления доказательств, доводов сторон, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о доказанности условий, необходимых для привлечения ответчика 1) ФИО2, ответчика, 2) ФИО4, ответчика 3) ФИО3 к субсидиарной ответственности солидарно по основаниям, предусмотренным абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ по долям, пропорционально периодам осуществления ответчиками фактического контроля над должником.

Все доводы и аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, по существу дублируют доводы, приведенные в суде первой инстанции, которым была дана надлежащая оценка, и фактически направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого акта, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 07 марта 2019 по делу № А40-136358/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФНС России в лице ИФНС №7 по г. Москве – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: В.В. Лапшина

Судьи: А.Н. Григорьев


В.С. Гарипов