Решение от 24 сентября 2020 г. по делу № А38-9789/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-9789/2019
г. Йошкар-Ола
24» сентября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 24 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению акционерного общества «Марий Эл Дорстрой»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности,

от ответчика – ФИО3 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – АО «Марий Эл Дорстрой», общество, заказчик), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 15.11.2019 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-596/2019 об административном правонарушении по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

АО «Марий Эл Дорстрой» сообщило, что не оспаривает событие административного правонарушения, так как решение Арбитражного суда Республики Марий Эл по делу № А38-9226/2019 вступило в законную силу.

Однако общество указало, что считает возможным применить часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и уменьшить размер штрафа до размера половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ. При рассмотрении вопроса о размере штрафа необходимо учесть обстоятельства, связанные с характером совершенного правонарушения, его последствия, имущественное и финансовое положение привлекаемого к ответственности лица. Так, основной целью деятельности общества является строительство, реконструкция, ремонт, содержание и развитие автомобильных дорог общего пользования. Приобретение автомобильного топлива осуществлялось в целях бесперебойного движения транспортных средств при выполнении работ по государственным контрактам на ремонт и содержание дорог. Таким образом, деятельность участника спора имеет социально значимую цель, направленную на обеспечение прав и законных интересов неопределенного круга лиц. Кроме того, необходимо учитывать степень вины правонарушителя, а именно отсутствие направленности действий заявителя на нарушение закона; отсутствие реального ущерба интересам иных хозяйствующих субъектов, общества и государства, наличие значительного размера обязательств заявителя по лизинговым и кредитным договорам (т.1, л.д. 5-8, т.2, л.д. 129-130).

В судебном заседании заявитель полностью поддержал свое требование и просил снизить размер административного штрафа (протокол судебного заседания от 17.09.2020).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в письменном отзыве на заявление и в судебном заседании требования не признал и указал, что считает доказанным событие административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку автомобильного топлива без проведения конкурентных процедур. Событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением Марийского УФАС России от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019.

Антимонопольный орган пояснил, что наказание назначено в пределах санкции части 4 статьи 14.32 КоАП РФ. При расчете размера административного штрафа Марийское УФАС России руководствовалось Методическими рекомендациями ФАС России от 13.07.2015 № ИА/34839/15 по расчету величины административного штрафа и сведениями общества о расходах по заключенным договорам за 2018 год. Кроме того, учтено наличие одного смягчающего ответственность обстоятельства (добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим правонарушение), отягчающих ответственность обстоятельств не установлено. Марийским УФАС России не установлено и оснований для применения статьи 2.9 и частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ (т.1, л.д. 144-148).

В судебном заседании ответчик просил отказать в удовлетворении заявленного требования (протокол судебного заседания от 17.09.2020).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым изменить оспариваемое постановление в части назначения административного наказания по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что АО «Марий Эл Дорстрой» осуществляет закупки для нужд общества в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Советом директоров АО «Марий Эл Дорстрой» 19.01.2015, 15.09.2016 и 28.12.2016 утверждены Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Марий Эл Дорстрой» (далее – Положение о закупках), действующие в период с января 2015 года по декабрь 2018 года (т.1, л.д. 37-103).

В пункте 4.7.1 Положения о закупках установлены случаи, при которых общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику.

При этом в Положении о закупках предусмотрены более 40 случаев для заключения договоров у единственного поставщика, в том числе закупка у единственного источника осуществляется вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену.

В течение 2016 – 2018 годов АО «Марий Эл Дорстрой» заключило 12 договоров на поставку автомобильного топлива с обществом с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» (далее – ООО «Строительные технологии», поставщик) и индивидуальным предпринимателем ФИО4 (далее – предприниматель, поставщик) как с единственными поставщиками:

- № 3 от 09.01.2018 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива ЕВРО на сумму 55 187 926 руб.;

- № 2 от 09.01.2017 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива на сумму 106 989 442,50 руб.;

- № 81 от 26.07.2016 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива на сумму 49 960 561,00 руб.;

- № 2 от 11.01.2016 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива на сумму 47 587 152,50 руб.;

- № 123 от 01.11.2016 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина на сумму 2 612 100,50 руб.;

- № 17 от 29.02.2016 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина автомобильного неэтилированного на сумму 3 200 098,30 руб.;

- № 43 от 26.05.2016 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина автомобильного на сумму 6 857 388,30 руб.;

- № 2 от 09.01.2018 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина автомобильного на сумму 15 400 000,00 руб.;

- № 123 от 15.11.2017 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива ЕВРО зимнего на сумму 19 341 988,80 руб.;

- № П-278 от 12.01.2018 с ИП ФИО4 на поставку бензина, дизельного топлива на сумму 70 000 000,00 руб.;

- № П-228 от 30.12.2016 с ИП ФИО4 на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 24 966 588,95 руб.;

- № П-158 от 11.01.2016 с ИП ФИО4 на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 26 099 741,50 руб. (т.1, л.д. 104-141).

Таким образом, в течение трех лет на поставку бензина и дизельного топлива с ООО «Строительные технологии» заключено 9 договоров на сумму 307 136 684,90 рублей, с ФИО4 - 3 договора на сумму 121 066 330,45 рублей.

Марийским УФАС России проведена плановая выездная проверка в отношении АО «Марий Эл Дорстрой», по результатам которой в отношении общества и поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019 в действиях АО «Марий Эл Дорстрой», ООО «Строительные технологии» и индивидуального предпринимателя ФИО4 признано нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку автомобильного топлива без проведения конкурентных процедур (т.1, л.д. 27-31).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 по делу № А38-9226/2019, вступившим в законную силу, решение Марийского УФАС России от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019 признано законным и обоснованным (т.2, л.д. 104-119).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Тем самым антимонопольный орган правомерно возбудил дело об административном правонарушении, руководствуясь решением от 09.08.2019 по делу № 012/01/11-12/2019.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении АО «Марий Эл Дорстрой» протокола от 04.10.2019 № 012/04/14.32-596/2019 об административном правонарушении по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 22-26). Законный представитель общества был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте составления протокола (т.2, л.д. 3-11). Представитель общества по доверенности ФИО2 присутствовала при составлении протокола (т.1, л.д. 25 оборотная сторона, т.2, л.д. 2). Протокол ей подписан, его форма и содержание не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ.

Определением от 18.10.2019 рассмотрение дела отложено на 15.11.2019 в 13 часов 10 минут (т.2, л.д. 31).

15.11.2019 заместителем руководителя Марийского УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-596/2019, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 15-20). Согласно постановлению АО «Марий Эл Дорстрой» привлечено к административной ответственности за нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Законный представитель общества уведомлен о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (т.2, л.д. 31, 33). Представитель общества по доверенности ФИО2 участвовала при рассмотрении дела об административном правонарушении (т.1, л.д. 15, т.2, л.д. 2, 32).

Не согласившись с вынесенным постановлением, АО «Марий Эл Дорстрой» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и об отмене.

Правомерность заявления общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами глав 25 и 29 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен законом.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 – 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из содержания части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.04.2011 № 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, его не проведение за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

При заключении договоров АО «Марий Эл Дорстрой» должно было соблюдать требования Закона о закупках, в том числе в части проведения конкурентных процедур.

В части 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1). При этом Закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Закона о закупках, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закупочная деятельность АО «Марий Эл Дорстрой» регламентируется Положением о закупках, которое размещено в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Единой информационной системы.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Положением о закупках АО «Марий Эл Дорстрой» предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентного способа закупки, в том числе вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену (пункт 4.7.1 Положения о закупках).

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Указанный вывод подтверждает также дополнение Закона о закупках частью 3.2 статьи 3 и статьей 3.6, действующих с 01.07.2018, которые регламентируют порядок установления и проведения неконкурентных закупок.

Арбитражным судом установлено, что в течение 2016-2018 годов АО «Марий Эл Дорстрой» приобретало автомобильное топливо по правилам закупки у единственного поставщика у ООО «Строительные технологии» и предпринимателя ФИО4 С обществом заключено 9 договоров на сумму 307 136 684,90 рублей, с предпринимателем - 3 договора на сумму 121 066 330,45 рублей.

При этом в другом абзаце пункта 4.7.1 Положения о закупках установлено ценовое ограничение возможности закупки товаров у единственного источника – до 2 млн. рублей.

Кроме того, до 2016 года и после 2018 года заказчиком на поставку бензина и дизельного топлива проводились конкурентные процедуры.

Антимонопольный орган установил, что мелкооптовый рынок поставки автомобильного топлива является высококонкурентным, обход конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Поэтому обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о закупках, возложена на обе стороны договора.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно и обоснованно установлено намерение обеих сторон обойти требования Закона о защите конкуренции и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение поставщиков без соблюдения конкурентных процедур противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставки товара.

Следовательно, заключение договоров, противоречащих законодательству о закупках и антимонопольному законодательству, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона означает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 Гражданского кодекса РФ).

По этим причинам не имеет правового значения довод о долгосрочности их партнерских отношений и льготных условиях поставки в виде длительной отсрочки платежа.

Арбитражный суд полагает, что указанный случай возможности закупки у единственного источника намеренно был включен в Положение о закупках с целью легализации правомерности заключения рассматриваемых договоров.

После изменений в Законе о закупках спорное основание закупки у единственного поставщика исключено АО «Марий Эл Дорстрой» из Положения о закупках.

Более того, антимонопольным органом установлено, что обществами и предпринимателем не представлены документальные доказательства, подтверждающие выгодность для сторон условий поставки с учетом того, что АО «Марий Эл Дорстрой» заключало договоры и исполняло обязательства по оплате поставленных товаров с существенной отсрочкой, а цены, по которым поставлялось автомобильное топливо, для АО «Марий Эл Дорстрой» были выше по сравнению с ценами иным хозяйствующим субъектам.

К аналогичным выводам также пришла Государственная счетная палата Республики Марий Эл по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности АО «Марий Эл Дорстрой».

Комиссией Марийского УФАС России не выявлено исключительных обстоятельств, связанных с предметом закупки, условиями поставки товаров, дающих возможность заключать договоры с единственным поставщиком. Обстоятельств, препятствующих заказчику провести конкурентные процедуры, судом также не установлено.

Кроме того, заключенные договоры не подлежат отнесению к «вертикальным» соглашениям.

Так, в соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Данные соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю.

«Вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

В соответствии с Разъяснением № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения», утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, «вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю, представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

В рассматриваемом случае АО «Марий Эл Дорстрой» приобретает автомобильное топливо для собственных нужд и для выполнения обществом работ, взаимоотношения сторон не представляют собой технологический цикл, перемещение товаров для дальнейшей перепродажи их потребителю.

Таким образом, взаимоотношения сторон по вопросам заключения и исполнения договоров на поставку автомобильного топлива не являются «вертикальным» соглашением.

Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ собранные антимонопольным ораном доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что действия АО «Марий Эл Дорстрой», ООО «Строительные технологии» и предпринимателя ФИО4 имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников соглашения, а действия направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в поставке рассматриваемых товаров, а на устранение иных хозяйствующих субъектов. Действия заказчика при этом направлены не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы и стимулирования участия хозяйствующих субъектов в осуществимых им закупках, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности осуществления указанных закупок, а на создание преимуществ участникам сговора в отсутствие возможности снижения цены заключаемого договора с поставщиками.

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённых соглашений.

В результате заключения договоров с единственным поставщиком ООО «Строительные технологии» и предприниматель ФИО4 получили доступ к поставке автомобильного топлива в больших количествах по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения конкретных субъектов предпринимательской деятельности и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц – потенциальных участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества обществу и предпринимателю. Иные поставщики на запросы Марийского УФАС России заявили о намерении осуществлять поставку топлива на условиях заказчика.

Следовательно, действия заказчика и поставщиков по заключению договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному ограничению конкуренции на мелкооптовом рынке поставки автомобильного топлива.

На основании изложенного, арбитражный суд признает законным и обоснованным вывод Марийского УФАС России о нарушении заявителем части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившемся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку автомобильного топлива без проведения конкурентных процедур, что влечет административную ответственность по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решением Марийского УФАС России от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019, вступившим в законную силу, подтвержден факт заключения заказчиком недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (т.1, л.д. 27-31, т.2, л.д. 104-119).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенного арбитражный суд признает доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в действиях АО «Марий Эл Дорстрой» в виде нарушения им части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд считает правильным вывод административного органа о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от участника правоотношений по соблюдению требований антимонопольного законодательства и законодательства о закупках. Объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению обществом возложенной на него публичной обязанности, не имеется.

Таким образом, административный орган законно признал юридическое лицо – АО «Марий Эл Дорстрой» виновным в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Арбитражным судом не установлены нарушения процессуальных прав общества при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в пределах полномочий антимонопольного органа. Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 4 и пункту 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалистом-экспертом отдела определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административных правонарушениях», приказом Марийского УФАС России «О перечне должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, уполномоченных составлять протокол об административных правонарушениях».

Протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении общества к административной ответственности составлены уполномоченными лицами в присутствии представителя общества по доверенности при надлежащем извещении его законного представителя (т.1, л.д. 9, 11, 15-20, 22-26, т.2, л.д. 2-11, 30-33).

Срок давности привлечения к административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения не пропущен.

Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, не имеется.

С учетом изложенного, АО «Марий Эл Дорстрой» правомерно привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При расчете административного штрафа антимонопольный орган руководствовался Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2015 № АИ/34839/15 по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого на юридических лиц за совершением административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ (далее – Методические рекомендации) (т.2, л.д. 80-86). Указанные Методические рекомендации не противоречат порядку назначения наказания по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в соответствии с примечаниями к данной статье.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом установлено одно смягчающее ответственность обстоятельство, а именно добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение. Иных обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено, как и обстоятельств, отягчающих ответственность.

При расчете штрафа Марийским УФАС России учитывались сведения о сумме расходов общества в 2018 году по заключенным с поставщиками договорам, а также выручка за 2018 год (т.2, л.д. 34, 45).

Рассчитанный в соответствии с Методическими рекомендациям, требованиями статьи 14.32 КоАП РФ административный штраф за совершенное АО «Марий Эл Дорстрой» административное правонарушение составил 4 732 243 руб. 72 коп.

Однако арбитражный суд считает возможным уменьшить размер штрафа на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 № 4-П, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

Конституционный Суд РФ придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам.

Применение же в отношении юридического лица административного штрафа, без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

На основании приведенных выше правовых позиций Конституционного Суда РФ, положений КоАП РФ, и учитывая изменение экономической ситуации, связанной с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также основную цель деятельности общества, конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, имущественное и финансовое положение общества (т.2, л.д. 27, 131-149, т.3, л.д. 1-157, т.4, л.д. 1-33), арбитражный суд приходит к выводу о том, что в данном случае назначенный обществу административный штраф не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения и влечет избыточное ограничение его прав, в связи с чем может быть снижен до 1 000 000 руб.

Назначение обществу такого административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

При этом арбитражный суд не находит оснований для признания правонарушения малозначительным, поскольку действия общества свидетельствуют о его пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. В резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться, в том числе, указание на признание решения незаконным и его отмену полностью или в части, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части, либо на меру ответственности, если она изменена судом (пункт 3 части 4 статьи 211 АПК РФ).

Таким образом, арбитражный суд признает постановление Марийского УФАС России от 15.11.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-596/2019 о привлечении АО «Марий Эл Дорстрой» по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ незаконным в части размера административного наказания и назначает ему административное наказание в виде штрафа в размере 1 000 000 руб.

Государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2020 года. Полный текст решения изготовлен 24 сентября 2020 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать частично незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.11.2019 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.32-596/2019 об административном правонарушении о привлечении акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 424036, <...>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.02.2011) к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в части размера административного наказания.

Изменить постановление и назначить акционерному обществу «Марий Эл Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 424036, <...>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.02.2011) административное наказание в виде штрафа в сумме 1 000 000 руб.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья А.В. Камаева