Постановление от 29 июня 2023 г. по делу № А32-53560/2022

2374/2023-63650(1)



ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-53560/2022
город Ростов-на-Дону
29 июня 2023 года
15АП-9297/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2023 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н., судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Тандер»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2023 по делу № А32-53560/2022

по заявлению акционерного общества «Тандер» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

при участии:

от акционерного общества «Тандер» посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел»: представители ФИО2 по доверенности от 11.04.2023, ФИО3 по доверенности от 11.04.2023,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области: представители ФИО4 по доверенности от 09.01.2023, ФИО5 по

доверенности от 09.01.2023.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Тандер» (далее - заявитель, общество, АО «Тандер») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Волгоградской области) об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 17.10.2022 по делу № 034/04/14.3.1-1038/2022.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение суда мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, привлечением в пределах срока, установленного


статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Тандер» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что материалы дела не содержат сведений и документов, подтверждающих фактическое место нахождения товара в момент выявления правонарушения, а именно - 16.11.2021. При этом суд, в нарушение статьи 67, частей 4-6 статьи 210 АПК РФ, ссылается на данное обстоятельство как на установленное и относимое к факту вменяемого нарушения, совершенного 16.11.2021, утверждая, что товар находился не в месте размещения информационного сообщения, а в отдельных шкафах. Вывод суда о том, что спорные сведения о товаре не подпадают под цели размещения информации для потребителей, указанные в части 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей, являются необоснованным. Апеллянт отмечает, что указание цены товара с учетом скидок, предоставленных продавцом, не запрещено Законом о защите прав потребителей, является обычной операционной практикой предприятий торговли и осуществляется в целях предоставления потребителю полной и достоверной информации о приобретаемом товаре. Вывод суда о том, что информация о наименовании и цене товара не может рассматриваться в качестве ценника, поскольку такая информация доводится с нарушением единообразия ценников, не основан на нормах материального права, устанавливающих такое требование. Указывая, что в целях привлечения внимания к объекту рекламирования, акцент в сообщении делается на QR-коде, судом не учтено, что изображение QR-кода не выходит за рамки предусмотренного частью 2 статьи 10 Закона о защите потребителей информирования об условиях приобретения товара, наличие QR-кода не является рекламой (письмо ФАС России № КТ/48396/22 от 18.05.2022). Выводов о том, каким образом наличие QR-кода позволяет квалифицировать все информационное сообщение в качестве рекламного, решение не содержит. Оценку содержанию страницы, на которую ведет QR-код, суд также не дает. По мнению апеллянта, судом не дана надлежащая оценка доводу о возможности применения в настоящем деле общих правовых выводов, сделанных в рамках дела № А32-21/2022.

В дополнениях к апелляционной жалобе АО «Тандер» отмечает, что указание цены товара с учетом скидок, предоставленных продавцом, не запрещено Законом о защите прав потребителей, является обычной операционной практикой предприятий торговли и осуществляется в целях предоставления потребителю полной и достоверной информации о приобретаемом товаре. В обоснование своей позиции ссылается судебную практику: постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.11.2022 № Ф09- 8104/22, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 № 17АП-13482/2021-АК, определение Верховного Суда РФ от 20.09.2017 № 307-АД1712686, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.08.2016 № Ф10-3018/2016.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Волгоградской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали занимаемые правовые позиции по рассматриваемому спору.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в УФАС по Волгоградской области поступило заявление физического лица


(вх. № 12597 от 16.11.2021) с жалобой на распространение 15.11.2021 рекламы устройства для потребления никотина «Ploom S» на кассах магазина «Магнит» по адресу: Волгоград, бульвар 30-летия Победы, 74Б (т. 2, л.д. 81).

В качестве доказательства к заявлению было приложено фото, согласно которому над кассой магазина на сигаретном диспенсере размещена информация следующего содержания: «Прайс лист на устройства нагревания табака Ploom модель S. 490 рублей* 990 рублей. Зарегистрироваться** В базу данных совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции /изображение QR-кода/ *При условии регистрации в базе данных совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции.** Услуга доступна для совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции. 18+ Продукт не исключает риски и вызывает привыкание» (т. 2, л.д. 82).

16.11.2021 сотрудниками УФАС по Волгоградской области при выезде в магазин, указанный физическим лицом, был подтвержден факт распространения указанной в поступившем заявлении информации на сигаретных диспенсерах. Указанный факт АО «Тандер» не опровергнут.

Решением УФАС по Волгоградской области от 26.01.2022 по делу № 034/05/7-1262/2021 реклама устройства нагревания табака Ploom модель S признана ненадлежащей, нарушающей пункта 8 статьи 7, части 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (т. 1, л.д. 93-103).

30.09.2022, по факту нарушения пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», УФАС по Волгоградской области в отношении АО «Тандер» составлен протокол об административном правонарушении № 034/04/14.3.11038/2022 по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 70-75).

17.10.2022 УФАС по Волгоградской области в отношении АО «Тандер» принято постановление о назначении административного наказания по делу № 034/04/14.3.11038/2022 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ, применена мера наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб. (т. 1, л.д. 43-53).

Несогласие с принятым постановлением антимонопольного органа послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Согласно части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, устройств для потребления никотинсодержащей продукции или кальянов, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста пятидесяти тысяч до шестисот тысяч рублей.

В силу пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения,


виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Факт совершения административного правонарушения юридическим лицом - АО «Тандер» подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе: протоколом об административном правонарушении по делу № 034/04/14.3.1-1038/2022 от 30.09.2022; решением УФАС по Волгоградской области от 26.01.2022 по делу № 034/05/7-1262/2021.

Возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена административная ответственность, у общества имелась, однако, им не были приняты все возможные и зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств обратного суду апелляционной инстанции не представлено.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с пунктом 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ, пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922, частью 2 статьи 23.48 КоАП РФ, и в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Нарушений процедуры, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, судом апелляционной инстанции не установлено.

Какой-либо исключительности рассматриваемого случая с целью применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, равно как и с целью применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, а также оснований для применения статей 4.1.1 и 4.1.2 КоАП РФ судом апелляционной инстанции также не установлено.

Таким образом, учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя судом первой инстанции правомерно оставлены без удовлетворения.

В качестве основания для отмены обжалованного судебного акта общество в апелляционной жалобе приводит довод о том, что материалы дела не содержат сведений и документов, подтверждающих фактическое место нахождения товара в момент выявления правонарушения, а именно - 16.11.2021.

Давая правовую оценку указанному доводу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в том числе из фотографии, представленной физическим лицом вместе с заявлением от 16.11.2021 (вх. № 12597), размещался на закрытом подвесном сигаретном диспенсере, в котором размещается совершенно другой товар - сигареты (примечание: сигаретный диспенсер (или диспенсер для сигарет) - вид


торгового оборудования размещаемый, как правило, в прикассовой зоне и предназначенный для хранения и продажи табачной продукции. Внутреннее пространство накопителя разбито на множество секций, такая структура позволяет эффективно сортировать и упорядочивать сигаретные пачки в диспенсере) (т. 2, л.д. 82).

Размещение плаката именно на закрытом сигаретном диспенсере согласовано АО «Тандер» и ООО «Дж. Т.И. Инновационные продукты» в договоре № 065824 от 30.04.2021, а именно в приложении № 2 к дополнительному соглашению от 31.07.2021 № 3.

Так, в приложении № 2 дополнительного соглашения № 3 от 31.07.2021 содержится изображение рассматриваемого в деле плаката «ПРАЙС ЛИСТ на устройства нагревания табака PLOOM МОДЕЛЬ S 490 рублей*......», однако цена на согласованном сторонами изображении указана одна - 490 рублей. Место размещения Прайс-листа с QR- кодом указано на оборудовании Заказчика и/или Исполнителя. Под Оборудованием (см. раздел договора № 065824 Используемые термины) понимается - специализированно оборудование, предназначенное для хранения табачной продукции и/или стиков табака нагреваемого. Дизайн и комплектация оборудования (в случае его представления) определяется Заказчиком.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что плакат размещался на сигаретных диспенсерах, в которых хранятся сигареты и стики, а не приборы для потребления никотинсодержащей продукции. Фактически спорная информация не сопровождала товар и по договору с заказчиком такое размещение не предполагалось.

Доказательств обратного в обоснование своих доводов заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представлено.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод апеллянта о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что информация о наименовании и цене товара не может рассматриваться в качестве ценника, поскольку такая информация доводится с нарушением единообразия ценников.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Как верно отмечено судом первой инстанции, рассматриваемая информация не подпадает под цели размещения информации для потребителей, указанной в части 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей.

Привлечение внимания потребителей в кассовой зоне магазина, где проходят все покупатели и производится оплата всех товаров к конкретному устройству для потребления никотинсодержащей продукции (при наличии в реализации и иных товаров данной группы, что не оспорено АО «Тандер»), вне сопровождения продвигаемого товара (как это делается для ценников), не может быть оценено как необходимое информирование о реализуемом товаре в силу требований Закона о защите прав потребителей.

АО «Тандер», ссылаясь на то, что рассматриваемый плакат, является ценником, прайс-листом, был размещен в месте реализации товара, не представило доказательств, опровергающих тот факт, что сам товар устройства для потребления никотина «Ploom S» находился в другом месте, в отдельных шкафах, где и сопровождался ценником, как и другие товары данной группы.

Как уже указано выше, спорный плакат размещался на сигаретных диспенсерах, в которых хранятся сигареты и стики, а не приборы для потребления никотинсодержащей


продукции. Фактически спорная информация не сопровождала товар, и по договору с заказчиком такое размещение не предполагалось. Плакатов с аналогичной информацией о других товаров группы устройств для потребления никотинсодержащей продукции (Glo IQOS), не размещалось.

В материалах дела содержатся также подтверждения того, что 12.01.2022 на кассовых зонах магазинов «Магнит» по адресу: Волгоград, Бульвар 30-летия Победы, 74Б и Волгоград, Бульвар 30-летия Победы, 36А над кассами в магазине размещены закрытые сигаретные диспенсеры, на которые наклеены листы размера примерно А4 темно-синего цвета с текстом, рассматриваемом в настоящем деле. Вместе с тем, сами устройства располагались в отдельно стоящем торговом оборудовании (в специальных шкафах в магазине по адресу Волгоград, Бульвар 30-летия Победы, 74Б; и на шкафу с иной продукцией в магазине «Магнит» по адресу Волгоград, Бульвар 30-летия Победы, 36 А). Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Суд первой инстанции при оценке доводов заявителя о том, что рассматриваемый в деле плакат является ценником, прайс-листом, с учетом имеющихся ГОСТов, на которые в том числе ссылается антимонопольный орган, исходил из того, что прайс-лист представляет собой упорядоченный перечень товаров с указанием наименований изделий, цен и иногда кратких технических характеристик.

Рассматриваемый в деле плакат содержит информацию исключительно об одном продаваемом в магазине «Магнит» товаре - устройстве нагревания табака марки «Ploom» модели «S». Информации об иных марках устройств и их моделях: PLOOM, IQOS, GLO и др. и цены на них плакат не содержит.

Согласно «ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения» (утв. приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст) ценник - бумажный или иной визуальный носитель информации, доступный для покупателей, в том числе с электронным отображением информации, с использованием грифельных досок, стендов, световых табло.

Ценник сопровождает образцы товаров, выставляемых на прилавках, витринах и т.п., и должен содержать информацию о наименовании товара, сорте (при наличии), цене за массу.

Ценники сопровождают образцы товаров и оформляются единообразно, что также не соответствует рассматриваемому в настоящем деле случаю.

Не является рекламой информация, размещенная в месте продажи товаров, являющаяся обязательной к размещению в данном месте в силу требований Закона о защите прав потребителей, при условии если при этом такая информация не направлена на привлечение внимания и формирование интереса к товару (работе, услуге), его изготовителю и/или продавцу.

Как указал Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

При совокупности изложенного, оценив содержание спорной информации, способ и манеру ее исполнения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемая в деле информация преследует цель выделения конкретного товара (устройства PLOOM модель S) среди группы однородных товаров - устройства для потребления никотинсодержащей продукции, привлечение к нему внимания потребителей и его продвижение на рынке и, соответственно, в силу соответствия квалифицирующим признака рекламы, установленным пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, такая информация является рекламой и на нее распространяются требования рекламного законодательства.

АО «Тандер» не представлено документальных доказательств, однозначно и безусловно свидетельствующих об отсутствии оснований для привлечения его


к административной ответственности по факту размещения в магазинах «Магнит» над кассами на сигаретных диспенсерах информации: «Прайс лист на устройства нагревания табака Ploom модель S. 490 рублей* 990 рублей. Зарегистрироваться** В базу данных совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции /изображение QR-кода/ *При условии регистрации в базе данных совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции.** Услуга доступна для совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции. 18+ Продукт не исключает риски и вызывает привыкание».

На основании изложенного антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно пришли к выводу о наличии факта нарушения обществом пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе в связи с размещением над кассами на сигаретных диспенсерах спорной информации.

Отклоняя доводы общества о том, что судом первой инстанции не дана оценка тому, каким образом наличие QR-кода позволяет квалифицировать все информационное сообщение в качестве рекламного, а также содержанию страницы, на которую ведет QR- код, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом оценке на предмет наличия признаков рекламы подлежат не отдельные слова, изображения (QR-код, указание цены, «18+» и т.д.), а полное содержание плаката с учетом места и обстоятельств размещения.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам о возможности применения выводов, сделанных в рамках дела № А32-21/2022.

Суд первой инстанции установил отсутствие аналогичности содержания спорной информации и обстоятельств размещения названной информации в рамках указанных дел; доказательств иного суду представлено не было. Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, установленные при рассмотрении судом одного дела, не имеют преюдициального характера для стороны в другом деле.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иного вывода с учетом правовой оценки обстоятельств, установленных судом.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на выводы суда, сделанные в рамках дела № А32-21/2022 несостоятельны, поскольку в указанном деле оценивалась информация иного содержания и оформления.

Ссылки в дополнениях к апелляционной жалобе на постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.11.2022 № Ф09-8104/22, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 № 17АП-13482/2021-АК, определение Верховного Суда РФ от 20.09.2017 № 307-АД17-12686, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.08.2016 № Ф10-3018/2016, отклоняются апелляционным судом, поскольку обстоятельства, установленные в приведенных заявителем судебных актах, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, принят в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами.

При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт


Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2023 по делу № А32-53560/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.Н. Глазунова

Судьи С.В. Пименов

М.В. Соловьева