Постановление от 5 декабря 2018 г. по делу № А51-11826/2018

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-11826/2018
г. Владивосток
05 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации Дальнегорского городского округа Приморского края,

апелляционное производство № 05АП-8040/2018

на решение от 06.09.2018

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-11826/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Администрации Дальнегорского городского округа (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ДВ Технохолдинг» о признании недействительным решения от 15.03.2018 по делу № 13/08-2017

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО2 – Алиса С., доверенность от 19.10.2018 сроком до 31.12.2018, служебное удостоверение, паспорт.

от администрации Дальнегорского городского округа Приморского края: не явились;

от ООО «ДВ Технохолдинг»: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Дальнегорского городского округа (далее по тексту - заявитель, администрация, заказчик) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик) от 15.03.2018 по делу № 13/08-2017.

Решением суда от 06.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы ссылается на то, что порядок формирования лотов законодательно не определен, в связи с чем, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком. По мнению администрации, заказчик наделен правом самостоятельно выделять лоты по группам, классам, видам и иным единицам, выставлять предмет торгов единым лотом, а также определять его содержание. Формирование лотов, а также определение их содержания с обязательным указанием соответствующих условий выполнения работ, оказания услуг является правом заказчика. При этом допускается возможность включения в один лот работ и услуг технологически и функционально взаимосвязанных между собой.

По мнению заявителя, объединенные в один лот указанные в документации объекты недвижимости технологически и функционально связаны между собой, поскольку конструктивно обособленная функциональность приобретаемых жилых помещений свидетельствует о технической однородности и потребительском назначении объектов, кроме того, единицы жилого комплекса являются технологически взаимосвязанными и имеют единое функциональное назначение – предназначены для самостоятельного использования для жилых целей.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции данный довод несправедливо отклонил. Полагает, что в оспариваемом решении антимонопольный орган не исследовал вопрос о том, каким образом примененный заявителем порядок формирования лотов повлиял на состояние конкурентной среды. Суд первой инстанции оценку данному доводу также не дал.

Администрация, ООО «ДВ Технохолдинг» извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили.

Представитель Управления на доводы апелляционной жалобы возразила по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося лица.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, в декабре 2015 года администрацией Дальнегорского городского округа проведены закупки (извещения электронных аукционов №№ 0120300020015000068, 0120300020015000072, 0120300020015000074, опубликованные на официальном сайте www.torgi.gov.ru) жилых помещений (благоустроенных квартир) в многоквартирном доме на вторичном рынке для переселения граждан по муниципальной адресной программе «По переселению граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства на 2013-2015 годы».

Согласно закупке № 0120300020015000068 объектом закупки является: 1) приобретение жилого помещения по адресу: Россия, Приморский край г. Дальнегорск, с.Каменка площадь квартиры - не менее 43,8 м2, количество комнат не менее 2, для переселения граждан проживающих по адресу Россия, Приморский край, г. Дальнегорск, <...>; 2) приобретение жилого помещения адресу: Россия, Приморский край, г. Дальнегорск, с.Каменка, площадь квартиры - не менее 26,5 м2, количество комнат не менее 1, для переселения граждан проживающих по адресу Россия, Приморский край г. Дальнегорск, <...>.

На участие в аукционе № 0120300020015000068 было подано 6 заявок. По результатам аукциона администрацией был заключен муниципальный контракт от 23.12.2015 № 0120300020015000068_168140 с ООО «Недвижимость Дальнегорска» (продавцом) на приобретение двух благоустроенных квартир в <...>, общей площадью 51 кв. м, количество комнат -2, этаж 3; по ул. Набережная д.20 кв.73 общей площадью 35,2 кв.м, количество комнат - одна, этаж 4.

В соответствии с закупкой № 0120300020015000072 объектом закупки является:

1) приобретение жилого помещения по адресу: Россия, Приморский край г. Дальнегорск, с. Каменка, площадь квартиры - не менее 39,7 м2, количество комнат не менее 2, для переселения граждан проживающих по адресу Россия, Приморский край, г. Дальнегорск, <...>;

2) приобретение жилого помещения адресу: Россия, Приморский край, г. Дальнегорск, с. Каменка, площадь квартиры - не менее 26,3 м2, количество комнат не менее 1, для переселения граждан проживающих по адресу Россия, Приморский край г. Дальнегорск, <...>.

На участие в аукционе № 0120300020015000072 было подано 4 заявки. По результатам аукциона администрацией был заключен муниципальный контракт от 23.12.2015 №0120300020015000072_168140 с ООО «Недвижимость Дальнегорска» (продавцом) на приобретение двух благоустроенных квартир в <...> общей площадью 48,8 кв. м, количество комнат -2, этаж 2; по ул. ФИО3 д. 12 кв.15 общей площадью 29,6 кв. м, количество комнат - одна, этаж 4.

Объектом закупки № 0120300020015000074 является:

1) приобретение жилого помещения по адресу: Россия, Приморский край г. Дальнегорск, с. Каменка площадь квартиры - не менее 27,0м2, количество комнат не менее 1, для переселения граждан проживающих по адресу Россия, Приморский край, г. Дальнегорск, <...>;

2) приобретение жилого помещения адресу: Россия, Приморский край, г. Дальнегорск, с. Каменка, площадь квартиры - не менее 26,5 м2, количество комнат не менее 1, для переселения граждан проживающих по адресу Россия, Приморский край г. Дальнегорск, <...>;

3) приобретение жилого помещения адресу: Россия, Приморский край, г. Дальнегорск, с. Каменка, площадь квартиры - не менее 25,9 м2, количество комнат не менее 1, для переселения граждан проживающих по адресу Россия, Приморский край г. Дальнегорск, <...>.

На участие в аукционе № 0120300020015000074 было подано 3 заявки. По результатам аукциона администрацией был заключен муниципальный контракт от 23.12.2015 №01203 00020015000074_168140 с ООО «Недвижимость Дальнегорска» (продавцом) на приобретение трех благоустроенных квартир в г. Дальнегорске: по пр-ту 50 лет Октября, д. 79 кв.27, общей площадью 31,2 кв. м, количество комнат -1, этаж 5; по ул. Индустриальная д.4 кв.53 общей площадью 30 кв. м, количество комнат -одна, этаж 4, по ул. Хамзина, д. 5Б кв. 29, общей площадью 28, 1 кв. м, количество комнат - 1, этаж 3.

В УФАС по Приморскому краю от УФСБ по Приморскому краю поступила информация, указывающая на нарушение администрацией положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании приказа УФАС по Приморскому краю от 22.09.2017 №275 Управлением было возбуждено дело № 13/08-2017 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением было установлено, что заказчиком при проведении электронных аукционов №№ 0120300020015000068, 0120300020015000072, 0120300020015000074 в один лот включены функционально и технологически не связанные объекты - по два и три жилых помещения (благоустроенных квартир), что является нарушением части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По факту установленного нарушения УФАС по Приморскому краю принято решение от 15.03.2018 по делу № 13/08-2017.

При этом по тексту данного решения Управление указало, что в связи с тем, что муниципальные контракты, заключенные по результатам аукционов, исполнены, основания для выдачи предписания отсутствуют, а также отсутствуют основания для принятия иных мер антимонопольного реагирования, поскольку на момент получения информации из УФСБ по Приморскому краю и принятия решения срок, предусмотренный пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, истек.

Администрация, полагая, что решение от 15.03.2018 по делу № 13/08-2017 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между участниками настоящего спора возникли разногласия о правомерности выводов комиссии антимонопольного органа о нарушении администрацией части 3 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в части объединения в один объект закупки нескольких жилых помещений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на орган, который принял акты (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона №44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона №44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Частью 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ закреплено, что наряду с установленными частями 1 и 2 упомянутой статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

По смыслу названной нормы Закона №135-ФЗ в один лот могут быть включены товары, работы, услуги, которые отвечают одновременно двум критериям: и функционально, и технологически не связанные между собой.

При этом основными критериями для определения функциональной и технологической взаимосвязи недвижимого имущества, в отношении которого проводится закупка путем проведения торгов (аукциона), являются их единое неразрывное целевое использование (то есть закупаемые жилые помещения (квартиры) не могут раздельно использоваться), необходимость их использования как единого комплекса, использование их в едином технологическом (производственном) процессе.

Таким образом, проверке на соблюдение принципа не ограничения конкуренции при осуществлении закупки по правилам Закона о контрактной системе подлежат и действия организатора торгов, заказчика, в том числе по вопросу соблюдения требований законодательства при оформлении закупочной документации и действий по оценке представленных участниками закупки документов.

При этом, нарушение запрета, установленного частью 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ, приводит или может привести к необоснованному ограничению возможности участия в торгах большего количества потенциальных продавцов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), соответственно, к необоснованному ограничению числа участников торгов либо создает условия, возможность для такого ограничения, следовательно, ограничивает конкуренцию, создает угрозу конкуренции при проведении торгов.

В рассматриваемом случае судом установлено, что администрация при проведении электронного аукциона включила в состав одного лота по закупке №№ 0120300020015000068, 0120300020015000072 две квартиры или трех квартир по закупке №0120300020015000074), которые не отвечают указанным выше критериям: они не связаны между собой единым неразрывным целевым использованием, имеют разное местоположение, они не образуют единый комплекс, не предусматривается их использование как единого комплекса и в едином производственном технологическом процессе, предназначены для использования разными гражданами (семьями), переселяемыми из аварийного жилья.

При этом как верно отметил суд первой инстанции, заказчик при проведении аукциона изначально располагал сведениями о том, что данные объекты недвижимости не могут быть функционально и технологически связаны между собой.

Довод администрации о том, что порядок формирования лотов законодательно не определен, в связи с чем, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, подлежит отклонению как противоречащий запрету, установленному в части 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Утверждение заявителя о том, что спорные объекты функционально и технологически взаимосвязаны, являлся предметом подробного исследования судом первой инстанции и правомерно был отклонен, поскольку объекты недвижимого имущества могут быть признаны технологически взаимосвязанными, только если они предназначены для использования в едином производственном процессе по созданию товара, оказания услуги, выполнения работы.

В данном случае отдельные квартиры, находящиеся по разным адресам, не могут быть технологически взаимосвязанными.

При этом единые требования к качеству, отделке и техническому состоянию квартир, установленные техническим заданием, не свидетельствуют о функциональной и технологической взаимосвязи квартир, а являются признаками характеристик каждого объекта в отдельности, на что правомерно указал суд первой инстанции.

Также не является основанием для объединения отдельных жилых помещений в единый лот такой фактор как проживание, поскольку квартиры, объединенные в одном лоте, не являются жилым комплексом, т.е. не являются объектом, представляющим единый неразрывный комплекс, связанный технологически.

Таким образом, довод администрации об обратном является ошибочным, основанным на неверном понимании признаков потребительских свойств каждого из объекта недвижимости.

Оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия заказчика по объединению в один лот нескольких жилых помещений привели к созданию неравных условий конкуренции между участниками, выразившихся в ограничении количества участников аукциона, имеющих одну квартиру, что обеспечило преимущество участия в закупке лицам, имеющим две и более квартиры.

Учитывая вышеизложенное, объединение в один лот нескольких жилых помещений, которые технологически и функционально не связаны между собой, влечет за собой ограничение количества участников закупки, что противоречит требованиям части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Довод жалобы о том, что Управление не провело анализ состояния конкуренции на товарном рынке, признается несостоятельным, поскольку в материалах дела имеется заключение от 13.02.2018 об обстоятельствах дела №13/08-2017 и аналитический отчет от 12.02.2018, из которых следует, что антимонопольным органом в порядке, предусмотренном пунктом 10.9 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220, проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке. При этом предметом анализа и целью исследования в соответствии с указанным пунктом приказа являются только определение временного интервала исследования и определение предмета торгов. Определение количества лиц, которые могут принять участие в аукционе, данным приказом не предусмотрено.

В этой связи утверждение антимонопольного органа в решении от 15.03.2018 по делу №13/08-2017 о нарушении администрацией при проведении спорной закупки требований части 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ, правомерно признано судом обоснованным, что в силу положений части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют. Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, апеллянтом не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.09.2018 по делу №А51-11826/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович