Постановление от 18 сентября 2024 г. по делу № А32-54193/2021

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-54193/2021
город Ростов-на-Дону
19 сентября 2024 года
15АП-11297/2024


Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Абраменко Р.А., Мельситовой И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чекуновой А.Т.,

при участии:

от ответчика: представитель ФИО1 по доверенности от 01.01.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «КомпАс Телеком»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.06.2024 по делу № А32-54193/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «КомпАс ТЕЛЕКОМ»

к акционерному обществу «Электросети Кубани»

третье лицо: Департамент государственного регулирования тарифов Краснодарского края

об изменении условий договоров, 



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КомпАс ТЕЛЕКОМ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу «Электросети Кубани» (прежнее наименование - АО «НЭСК-электросети») с требованиями об изменении условий договоров № 305 от 01.07.2021, № 442 от 07.04.2021, № 476 от 04.06.2021, № 565 от 28.06.2021, № 391НС-ДХ от 05.08.2019, № 400НС-ДХ от 03.08.2017, № 657НС-ДХ от 25.12.2014 (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 03.06.2024 в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано. Иск удовлетворен частично, суд урегулировал разногласия, возникшие между ООО «КОМПАС ТЕЛЕКОМ» и АО «ЭЛЕКТРОСЕТИ КУБАНИ», при согласовании условий предоставления доступа к опорам ВЛ-04/6/10 кВ по договорам № 305 от 01.07.2021, № 442 от 07.04.2021, № 476 от 04.06.2021, № 565 от 28.06.2021, № 391НС-ДХ от 05.08.2019, № 400НС-ДХ от 03.08.2017, № 657НС-ДХ от 25.12.2014.

Определил условия типовой формы договора о предоставлении доступа к инфраструктуре, используемой АО «Электросети Кубани», в следующей редакции:

Пункт 5.1 договора принять в следующей редакции:

«5.1 За предоставленное владельцем право доступа к опорам, пользователь ежемесячно до 15 числа текущего месяца перечисляет на расчетный счет владельца денежные средства в размере, указанном в настоящем пункте. Цена (тариф) за одну точку доступа в месяц устанавливается в размере 95,02 рублей, в том числе НДС в соответствии с действующим законодательством.

Общий размер ежемесячной платы по настоящему договору рассчитывается, исходя из тарифа относительно количества точек доступа, указанных в акте подвеса ВОЛС и подлежит корректировке по фактическому количеству задействованных точек доступа.

Начисление и оплата по настоящему договору производится с даты фактического подвеса ВОЛС, указанной в подписанном сторонами акте подвеса ВОЛС».

Пункт 5.3 договора принять в следующей редакции:

«5.3 Тариф может быть изменен владельцем в одностороннем порядке не чаще 1 раза в календарный год».

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Жалоба мотивирована следующим.

Суд первой инстанции в резолютивной части принятого решения отказал в части исковых требований. В результате применения неверной методики расчёта при проведении судебной экспертизы, выводы суда о размере тарифа не соответствуют требованиям пункта 39 Правил 2106 и Методическим рекомендациям № 289/23. Судом первой инстанции применено неверное толкование норм законодательства, регулирующего рассматриваемые правоотношения, применительно к сложившимся обстоятельствам, а именно – при оценке исходных, объективных данных о размере, использованным истцом в альтернативном расчёте тарифа. Суд первой инстанции необоснованно отклонил расчёт независимого аудитора ООО «Ресурсный центр» и отказал в проведении повторной экспертизы по делу.

В отзыве ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения; возражал против удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Истец и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены о процессе, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания, которое судом рассмотрено и отклонено.

В соответствии с частями 3 и 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными либо признает, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании в связи с необходимостью предоставления отсутствующим участником процесса дополнительных доказательств.

Из содержания указанной нормы следует, что совершение такого процессуального действия как отложение судебного заседания является правом суда, а не обязанностью.

Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Также суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле; в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о назначении повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения на основании ходатайства стороны является правом суда, которое основывается на процессуальных нормах оценки судом заключения первоначальной экспертизы.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем, основания для назначения повторной судебной экспертизы отсутствуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО «КомпАс ТЕЛЕКОМ» является организацией, осуществляющей деятельность по предоставлению услуг связи.

АО «Электросети Кубани» является субъектом естественной монополии в статусе территориальной сетевой организации, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии на территории Краснодарского края.

В целях получения доступа к объектам инфраструктуры, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи, между истцом (пользователь) были заключены с АО «НЭСК-электросети» (в настоящее время изменено наименование на АО «Электросети Кубани») (Владелец), являющимся владельцем воздушных линий передач и столбовых опор, договоры о предоставлении доступа к инфраструктуре:

1) Договор N 305 от 01.07.2021 на доступ к 74 опорам;

2) Договор N 442 от 07.04.2021 на доступ к 162 опорам;

3) Договор N 476 от 04.06.2021 на доступ к 227 опорам;

4) Договор N 565 от 28.06.2021 на доступ к 13 опорам;

5) Договор N 391НС-ДХ от 05.08.2019 на доступ к 114 опорам;

6) Договор (соглашение) N 400НС-ДХ от 03.08.2017 на доступ к 379 опорам;

7) Договор (соглашение) N 657НС-ДХ от 25.12.2014 на доступ к 522 опорам.

Согласно условиям указанных договоров о предоставлении доступа к объектам электросетевого хозяйства для размещения волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) истцу были предоставлены объекты электросетевого хозяйства АО «Электросети Кубани», сторонами определены диспетчерские наименования объектов, класс напряжения, номера опор, количество опор.

Указанные договоры были заключены в соответствии с действующими на момент их заключения Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284, предусматривающими, что владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами.

Согласно п. 2.1 договоров Владелец предоставляет Пользователю за плату право доступа к опорам задействованных ВЛ путем осуществления временного подвеса кабеля в точках крепления на металлоконструкциях, траверсах, тросостойках опор, с целью размещения линии связи Пользователя.

В соответствии с условиями договоров N 305 от 01.07.2021, N 442 от 07.04.2021, N 476 от 04.06.2021, N 565 от 28.06.2021 стоимость за предоставленное Владельцем право доступа к одной опоре задействованной ВЛ-0,4 кВ составляет 250,00 руб. с учетом НДС, к одной опоре задействованной ВЛ-6/10 кВ составляет 296,00 руб. с учетом НДС (п. 5.1).

В соответствии с условиями договоров N 391НС-ДХ от 05.08.2019, N 400НС-ДХ от 03.08.2017, N 657НС-ДХ от 25.12.2014 (в редакциях дополнительных соглашений ответчика) стоимость за предоставленное Владельцем право доступа к одной опоре задействованной ВЛ-0,4 кВ составляет 297,00 руб. с учетом НДС, к одной опоре задействованной ВЛ-6/10 кВ составляет 353,00 руб. с учетом НДС (п. 5.1).

Пунктом 5.3 договоров предусмотрено, что размер платы, установленный договорами, может быть изменен Владельцем в одностороннем порядке.

Приложения, дополнительные соглашения и изменения к настоящим договорам имеют силу только в том случае, если они совершены в письменном виде и подписаны полномочными представителями обеих сторон (п. 11.2 договоров).

Спорные договоры заключены сроком на пять лет с момента их подписания с возможной пролонгацией.

Договоры N 305 от 01.07.2021, N 442 от 07.04.2021, N 476 от 04.06.2021, N 565 от 28.06.2021 подписаны истцом с протоколами разногласий.

Посчитав, что цена, установленная ответчиком за предоставление доступа к инфраструктуре, является монопольно завышенной и экономически необоснованной, истец направил в адрес ответчика письмо от 11.10.2021 N 205 с предложением подписать дополнительные соглашения ко всем действующим договорам и установить временный размер тарифа в сумме 30,00 (тридцать) рублей без НДС за доступ к одной опоре (ВЛ-0,4 кВ и ВЛ - 6/10 кВ) до момента предоставления объективного экономического обоснования размера затрат и размера необходимой прибыли, составляющих структуру тарифа в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Однако, от подписания дополнительных соглашений к договорам ответчик отказался.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - Закон о связи) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, сооружений могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами

Операторы связи вправе на возмездной основе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений (пункт 5 статьи 6 Закона о связи).

Правительством Российской Федерации принято Постановление от 29.11.2014 N 1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», действовавшие в момент заключения спорных договоров.

Вместе с тем, с 01 марта 2023 г. Правила N 1284 не действуют в связи с вступлением в силу Постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 г. N 2106 «О прядке недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», которое также содержит Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Правилами N 2106 определены принципы и порядок предоставления владельцами инфраструктуры доступа к инфраструктуре операторам электросвязи для размещения сетей электросвязи.

В пункте 2 Правил N 2106 определено, что «владелец инфраструктуры» - это субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О естественных монополиях» и который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Доступ к инфраструктуре заключается в получении во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части.

Пользователем инфраструктуры является лицо, заказывающее и (или) использующее доступ к инфраструктуре в целях размещения сетей электросвязи и (или) их отдельных элементов на основании возмездного договора о предоставлении доступа к инфраструктуре с владельцем инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 2106 недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры. Недискриминационный доступ к инфраструктуре может допускать применение дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы.

Согласно пункту 18 Правил N 2106 владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

Предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора. Необоснованное уклонение или отказ от заключения договора могут быть обжалованы в судебном порядке либо в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации (пункт 19 Правил N 2106).

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 426 Гражданского кодекса РФ в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 786 настоящего Кодекса. При необоснованном уклонении лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса (пункт 3 статьи 426 Гражданского кодекса РФ).

Из системного анализа приведенных норм следует, что рассматриваемые договоры являются публичными; в силу своего монопольного положения в сфере владения спорной инфраструктурой права АО «Электросети Кубани» по установлению цены предоставления доступа к данной инфраструктуре ограничены по сравнению со свободным регулированием цены в зависимости только от спроса и предложения (рыночной цены).

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.06.2021 по делу N А32-2324/2020, от 22.09.2022 г. по делу N А32-60423/2019.

АО «Электросети Кубани» предоставлено право на установление соразмерной платы за пользование этим имуществом на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения.

Как установлено пунктом 26 Правил N 2106, договор должен содержать следующие существенные условия:

а) указание объектов инфраструктуры, которые предоставляются по договору, а также цель их использования;

б) размер, порядок и сроки оплаты за пользование инфраструктурой;

в) условия технического обслуживания объектов инфраструктуры и условия размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на объектах инфраструктуры, определенные сторонами договора с учетом методических рекомендаций, предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящих Правил;

г) ответственность сторон договора за нарушение условий договора, предусмотренных подпунктом «в» настоящего пункта;

д) срок действия договора;

е) условия изменения и расторжения договора;

ж) порядок приостановления доступа к инфраструктуре по основаниям, указанным в пункте 32 настоящих Правил, а также уведомления пользователя инфраструктуры о намерении приостановить доступ к инфраструктуре;

з) условия демонтажа сети электросвязи после расторжения (прекращения) договора.

Согласно пункту 27 названных Правил не допускается включать в договор условия, ограничивающие использование инфраструктуры, в том числе в части взаимодействия элементов сетей электросвязи различных пользователей инфраструктуры, размещенных на одних объектах инфраструктуры, если эти условия не носят технического или технологического характера, в том числе в целях обеспечения безопасности объектов, и (или) прямо не предусмотрены законодательством Российской Федерации. В случае если владелец инфраструктуры является оператором связи, пользование инфраструктурой не может быть обусловлено обязательным использованием услуг связи владельца инфраструктуры либо присоединением сетей электросвязи пользователя инфраструктуры к сетям электросвязи владельца инфраструктуры.

Пунктами 28, 30 Правил N 2106 определен перечень обязанностей пользователя и владельца инфраструктуры при предоставлении ее в пользование. Вместе с тем, данный перечень не носит закрытый характер, поскольку в соответствии с пунктами 29, 31 в договоре могут быть предусмотрены иные обязанности пользователя инфраструктуры, обусловленные технологическими условиями использования инфраструктуры, в том числе обеспечивающие требования безопасности объектов инфраструктуры, а также иные обязанности владельца инфраструктуры.

В соответствии с п. 38 Правил N 2106 цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи устанавливаются владельцем инфраструктуры. Цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры, равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть.

Владелец инфраструктуры вправе дифференцировать цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

В п. 39, п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» разъяснено, что если при рассмотрении искового заявления о понуждении заключить договор или об урегулировании разногласий по условиям договора суд установит, что стороны не сослались на необходимость согласования какого-либо существенного условия и соглашение сторон по нему отсутствует, вопрос о таком условии выносится судом на обсуждение сторон (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Равным образом в случае, когда между сторонами отсутствует спор по части условий, суд может вынести на обсуждение сторон вопрос о соотношении таких условий со спорными условиями. По итогам обсуждения суд, учитывая, в частности, мнения сторон по названным вопросам, обычную договорную практику, особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела, принимает решение о редакции условий договора, в том числе отличной от предложенных сторонами (пункт 4 статьи 445, пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

При наличии возражений стороны относительно определения условия договора диспозитивной нормой, выразившихся, например, в представлении иной редакции условия, суд может утвердить условие в редакции, отличной от диспозитивной нормы, указав мотивы принятия такого решения, в частности особые обстоятельства рассматриваемого спора (абзац второй пункта 4 статьи 421 ГК РФ).

Судом установлено, что после утверждения Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 N 2106 новых Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи АО «Электросети Кубани» разработана и используется при оформлении отношений с операторами связи новая типовая форма договора на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая представлена в материалы дела.

Ввиду того, что в период рассмотрения настоящего дела произошли изменения в законодательстве, регулирующем спорные правоотношения, в результате которых ответчиком разработана новая типовая форма договора на предоставление доступа к инфраструктуре для размещение сетей электросвязи, суд считает необходимым урегулировать разногласия по договору N 305 от 01.07.2021 г., договору N 442 от 07.04.2021 г., договору N 476 от 04.06.2021 г., N 565 от 28.06.2021 г., договору N 391НС-ДХ от 05.08.2019 г., договору (соглашению) N 400НС-ДХ от 03.08.2017 г., договору (соглашению) N 657НС-ДХ от 25.12.2014 г. и считать их заключенными по единой типовой форме договора, используемой ответчиком.

Истец просит определить условия типовой формы договора о предоставлении доступа к инфраструктуре, используемой ответчиком, изложив в его редакции следующие условия: изменить пункт 2.4, изменить абзац 10 пункта 3.1, изменить абзац 13 пункта 3.1, изменить пункт 3.2, внести пункт 4.7., внести пункт 4.8., изменить пункт 5.1., изменить пункт 5.3, внести пункт 5.4, изменить пункт 7.1, исключить п. 10.6, изменить пункт 10.7, исключить пункт 10.8, изменить п. 12.

Судом установлено, что изначально спор между сторонами возник, в частности, относительно цены на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения ВОЛС.

Как в спорных договорах, так и в новой типовой форме договора, используемой ответчиком в настоящее время, стоимость и порядок оплаты услуги изложены в пункте 5.1.

Как было указано выше, в соответствии с п. 26 Правил N 2106 размер, порядок и сроки оплаты за пользование инфраструктурой (подп. «б» п. 26 Правил N 2106) является существенным условием договора на доступ к инфраструктуре.

В силу пункта 38 Правил N 2106 цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи устанавливаются владельцем инфраструктуры. Цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть.

В силу пункта 39 Правил N 2106 цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи устанавливаются в российских рублях на уровне, обеспечивающем возмещение экономически обоснованных расходов владельцев инфраструктуры на предоставление доступа к инфраструктуре и получение необходимой прибыли владельцами инфраструктуры.

Как верно указано судом первой инстанции, при установлении цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи учитываются следующие расходы владельцев инфраструктуры:

на проведение работ, связанных с обследованием объектов инфраструктуры на предмет наличия (отсутствия) технической возможности предоставления доступа к объекту инфраструктуры и на предмет соответствия объекта инфраструктуры дополнительным нагрузкам, возникающим вследствие размещения сетей электросвязи, в случае возникновения таких нагрузок;

на проведение работ, связанных с размещением (монтажом) сетей электросвязи на объектах инфраструктуры, включая затраты на устранение дефектов и повреждений, когда такое устранение является необходимым условием для размещения сетей электросвязи;

на проведение работ, связанных с техническим обслуживанием, ремонтом объектов инфраструктуры;

на проведение работ, связанных с модернизацией, реконструкцией, переустройством объектов инфраструктуры, работ, связанных с переносом, переустройством сетей электросвязи вследствие капитального ремонта, модернизации, реконструкции, переустройства объектов инфраструктуры, а также в случаях, предусмотренных пунктом 34 настоящих Правил.

Методическими рекомендациями, указанными в абзаце третьем настоящего пункта, могут быть предусмотрены особенности установления цен (тарифов) и учета расходов владельцев инфраструктуры на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи на специальных и (или) сопряженных объектах инфраструктуры.

Включение в состав цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи расходов, учтенных в составе цен (тарифов) на предоставление иных услуг, связанных с использованием тех же объектов инфраструктуры, не допускается.

Включение в состав цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи расходов, обусловленных или связанных с проведением работ по ремонту, модернизации, реконструкции, замене объектов инфраструктуры или их части, допускается в случае, если в соответствии с договором ответственность за проведение таких работ возлагается на владельца инфраструктуры.

Пунктом 30 Правил установлено, что Владелец инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование обязан:

а) обеспечить соблюдение установленных договором условий технического обслуживания объектов инфраструктуры и условий размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на объектах инфраструктуры;

б) в порядке и сроки, которые установлены договором, информировать пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору;

в) обеспечить на безвозмездной основе беспрепятственный доступ уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи, в том числе к ее отдельным элементам, в соответствии с правилами внутреннего распорядка (при их наличии) на объектах инфраструктуры, на которых такие отдельные элементы сети электросвязи размещены.

Приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/23 утверждены Методические рекомендации по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которые предназначены для использования владельцами объектов инфраструктуры при установлении цен (тарифов) на предоставление доступа к специальным и сопряженным объектам инфраструктуры для размещения сетей электросвязи (далее - Методические рекомендации).

Судом учтено, что в силу своего монопольного положения в сфере владения спорной инфраструктурой права АО «Электросети Кубани» по установлению цены предоставления доступа к данной инфраструктуре ограничены по сравнению со свободным регулированием цены в зависимости только от спроса и предложения (рыночной цены). Обществу предоставлено право на установление соразмерной платы за пользование этим имуществом на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Истец в соответствии с уточненными исковыми требованиями просит установить стоимость тарифа за одну опору в месяц в размере 17,57 рублей, без НДС за одну опору ВЛ - 0,4 кВ и 37,93 рублей, без НДС за одну опору ВЛ-6-10 кВ.

В обоснование заявленного размера тарифа истцом в материалы дела представлено аудиторское заключение, выполненное ООО «Ресурсный центр».

Расчет тарифа за период с 2021 - 2023 ООО «Ресурсный центр» проводился в соответствии с Методическими рекомендациями по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/3.

Вместе с тем, Методические рекомендации по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи были утверждены приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/3, то есть в период 2021, 2022 и полугодие 2023 их не существовало, соответственно, они не могут распространять свое действие на период, предшествующий дате их утверждения.

Также, как усматривается из данного заключения, при расчете стоимости тарифа ООО «Ресурсный центр» использовались плановые данные, в то время как в соответствии с п. 24 Методических рекомендаций в состав цены (тарифа) на предоставление доступа к сопряженным объектам инфраструктуры необходимо включать прямые и косвенные расходы с использованием фактических данных отчетного периода, предшествующего расчетному.

Судом установлено, что в ходе осуществления деятельности по предоставлению доступа к инфраструктуре тариф на указанную услугу со стороны АО «Электросети Кубани» изменялся и устанавливался в следующем размере:

Начиная с 01.03.2020 г., тариф на предоставление услуг доступа к инфраструктуре изменился и стал составлять 297 руб. за каждую опору ВЛ-0,4 кВ, 353 руб. за каждую опору ВЛ-6/10 кВ.

Начиная с 01.08.2021 г., тариф на предоставление услуг доступа к инфраструктуре изменился и стал составлять 250 руб. за каждую опору ВЛ-0,4 кВ, 296 руб. за каждую опору ВЛ-6/10 кВ.

Начиная с 01.02.2022 г., тариф на предоставление услуг доступа к инфраструктуре изменился и стал составлять 120,75 руб. за каждую опору ВЛ-0,4 кВ, 138,84 руб. за каждую опору ВЛ-6/10 кВ.

В соответствии с подп. «б» п. 10 Правил N 2106 в состав информации, подлежащей опубликованию владельцем инфраструктуры в соответствии с настоящими Правилами, в частности порядок формирования цены (тарифа) за предоставление доступа к инфраструктуре, включая условия дифференциации цен (тарифов).

По результатам рассмотрения дела N 11/01/10-20/2021 Комиссией Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) в действиях ответчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля.

В ходе рассмотрения вышеуказанного дела о нарушении антимонопольного законодательства N 11/01/10-20/2021, на основании анализа данных, представленных ответчиком, Комиссией Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) был проведен анализ расходов, отраженных в бухгалтерской отчетности, на предмет проверки их экономической обоснованности и на соответствие/несоответствие величине расходов, отраженных в технологических картах и сметах и определено, что установленные с 01.03.2020 г. в размере 297 руб./мес. за опору 0,4 кВ и 353 руб./мес. за опору 6-10 кВ и установленные с 01.08.2021 г. в размере 250 руб./мес. за опору 0,4 кВ и 296 руб./мес. за опору 6-10 кВ и применяемые АО «НЭСК-Электросети» тарифы на услуги по предоставлению опор воздушных линий электропередачи для размещения линий связи превышают сумму расходов, необходимых для производства и реализации товара, и норму необходимой прибыли.

Комиссией в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 подготовлен аналитический отчет по результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Краснодарского края и Республики Адыгея за 2020-2021 годы.

По результатам проведенного анализа установлено, что замена услуг АО «НЭСК-Электросети» невозможна ввиду отсутствия дублирующей инфраструктуры, высокой стоимости и длительного, более одного года, срока строительства/переноса линий связи, а в случае переноса необходимо новое проектирование и строительство, сдача в эксплуатацию сети связи.

Таким образом, Комиссией ФАС России установлено, что АО «НЭСК-Электросети» является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги на территории Краснодарского края и Республики Адыгея в пределах своей инфраструктуры и, следовательно, занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке на основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 11/01/10-20/2 Комиссией ФАС России установлен расчетный оценочный тариф на доступ к инфраструктуре, в следующем размере: для опор ВЛ 0,4 кВ - 34,88 рублей в месяц за одну опору, с НДС; для опор ВЛ 6-10 кВ - 36,34 рублей в месяц за одну опору, с НДС.

Ответчику выдано предписание об устранении антимонопольного законодательства от 27.12.2021 N ПИ/111239/21, согласно п. 2 которого предписано в течение 20 календарных дней установить экономически обоснованные тарифы на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре.

Во исполнение предписания ФАС России от 27.12.2021 приказом от 16.05.2022 N 496-НС ответчиком с 01.06.2022 г. установлен тариф на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (в том числе волоконно-оптических линий связи) на опорах в размере 95,02 руб. с НДС за одну опору для уровней напряжения 0,4 кВ, 6/10 кВ.

Письмом от 09.НС-07/4140 от 17.05.2022 в адрес антимонопольного органа ответчиком был направлен приказ от 16.05.2022 N 496-НС об установлении тарифа в размере 95,02 руб., порядок формирования тарифа, а также сведения о фактических расходах на представление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (ВОЛС) за II полугодие 2021 г.

Письмами от 19.05.2022 N ПИ/48990/22, от 28.07.2022 N 11/71505/22 ФАС России сообщило, что установленный приказом от 16.05.2022 N 496-НС тариф на доступ к инфраструктуре является надлежащим исполнением предписания от 27.12.2021 N ПИ/111239/21.

Информация об установленном с 01.06.2022 тарифе размещена на официальном сайте общества, данный тариф не изменялся и является действующим в настоящее время.

В целях выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, определением суда от 09.06.2023 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Южно-региональный центр оценки и экспертизы собственности» (350001, <...>) ФИО2.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы (с учетом уточнения вопросов в соответствии с определением суда от 28.08.2023):

1. Сопоставить виды работ и виды затрат, включенных АО «Электросети Кубани» в оба тарифа (регулируемый и нерегулируемый).

2. Установить фактические затраты АО «Электросети Кубани» на обеспечение содержания спорных опор, которые он несет именно по причине размещения на нем подвесов ВОЛС, которые не совпадают с затратами, включенными в тариф по его основной деятельности.

3. С учетом выводов по вышеуказанным вопросам, установить стоимость услуг (тарифа) по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля в 2021, 2022 и 2023 году в соответствии с разделом VI «Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 г. N 2106, а также Методических рекомендаций по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Приказом ФАС России от 18.05.2023 г. N 289/23, и ранее действовавших «Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (п. 30, п. 38).

4. Проверить обоснованность тарифа, предложенного ответчиком после перерасчета в соответствии с указанными Методическими рекомендаций по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Приказом ФАС России от 18.05.2023 г. N 289/23.

В экспертном заключении N 672 от 19.12.2023 г. экспертом ФИО2 сделаны следующие выводы:

1. Расходы по видам работ и видам затрат, включенных АО «Электросети Кубани» в оба тарифа (регулируемый и нерегулируемый) были разделены:

- в 2019 г. расходы, включенные в регулируемый тариф, составили 8 505 881, 51 тыс. руб., расходы по нерегулируемой деятельности- 435 834, 49 тыс. руб.;

- в 2020 г. расходы, включенные в регулируемый тариф, составили 9 056 399, 28 тыс. руб., расходы по нерегулируемой деятельности - 1 199 652,72 тыс. руб.;

- в 2021 г. расходы, включенные в регулируемый тариф, составили 9 153 269,91 тыс. руб., расходы по нерегулируемой деятельности - 1 908 745,09 тыс. руб.;

- в 2022 г. расходы, включенные в регулируемый тариф, составили 9 665 093, 57 тыс. руб., расходы по нерегулируемой деятельности - 1 367 044, 43 тыс. руб.

В 2020-2022 гг. расходы, включаемые в регулируемый тариф, составляют 83-88% всех расходов, а среднемесячные расходы, не включаемые в тариф, составляют 100-160 млн. руб.

2. Раздельный учет по виду работ «предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (ВОЛС)» не велся в компании до 30.06.2021, соответственно установить фактические затраты АО «Электросети Кубани» на обеспечение содержания спорных опор, которые он несет именно по причине размещения на нем подвесов ВОЛС возможно только за периоды «2 полугодие 2021 года» и «2022 год»:

в 2021 год (июль - декабрь) затраты по нерегулируемой деятельности («предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (ВОЛС)» составили 40 935 718,38 руб.;

в 2022 год (январь - декабрь) затраты по нерегулируемой деятельности («предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (ВОЛС)» составили 107 321 152,20 руб.

3. Стоимость услуг (тарифа) по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля в 2021, 2022 и 2023 году в соответствии с разделом VI «Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 N 2106, а также Методических рекомендаций по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Приказом ФАС России от 18.05.2023 г. N 289/23 и ранее действовавших «Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (п. 30, п. 38) с учетом выводов по вопросам N 1 и N 2 установлена в следующей величине:

в 2021 году: установить невозможно так как расчет должен быть осуществлен на основании данных 2020 года, но в 2020 году раздельный учет по виду работ «предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (ВОЛС)» не велся в компании, и необходимая информация отсутствует и не может быть определена;

в 2022 году: 87,10 руб., без НДС в месяц за доступ к одной опоре (ВЛ-0,4 кВ и/или /ВЛ-6/10 кВ);

в 2023 году: 79,45 руб., без НДС в месяц за доступ к одной опоре (ВЛ-0,4 кВ и/или ВЛ-6/10 кВ).

Снижение тарифа в последующем году по сравнению с предыдущим вызвано эффектом масштаба (за счет высокой доли постоянных затрат, при значительном увеличении количества задействованных опор, затраты на одну опору снижаются).

4. Ответчиком не предложен тариф, определенный после перерасчета в соответствии с Методическими рекомендациями по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи. Утвержденных Приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/23. Однако, для анализа представлен Приказ N 496-НС от 16.05.2023, утверждающий действующий тариф, единый для всех потребителей и «Порядок формирования тарифа на предоставления доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (в том числе волоконно-оптических линий связи), утвержденный Генеральным директором АО «Электросети Кубани» 01 июня 2022 г. (размещены на сайте общества).

Данные документы разработаны в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284.

Указанные документы соответствуют основным положениям Методических рекомендаций по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/23, однако, в них отсутствует детализация.

Методология действующего в настоящее время тарифа (одна точка доступа на одной опоре ВЛ в месяц - 95,02 руб. с НДС) не противоречит требованиям Методических рекомендаций по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/23, однако расчет не соответствует актуальной ситуации так как рекомендуется для расчета использовать данные 2022 года, а не второго полугодия 2021.

Ходатайство истца о проведении по делу повторной судебной экспертизы судом первой инстанции рассмотрено и обоснованно отклонено ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Представленное заключение эксперта N 672 от 19.12.2023 г. соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, является мотивированным, ясным и полным.

Выводы судебной экспертизы составлены последовательно, логично, в них содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют.

Допрошенный в ходе судебного разбирательства эксперт ФИО2 пояснил, что при проведении судебной экспертизы им не было выявлено признаков нарушений либо арифметических ошибок в представленной ответчиком бухгалтерской отчетности, кроме того, бухгалтерская отчетность сдается и проверяется налоговым органом, ввиду чего сомнений в ее достоверности у него не было.

При определении фактических затрат ответчика на обеспечение содержания спорных опор, которые оно несет по причине размещения не нем подвесов ВОЛС, которые не совпадают с затратами, включенными в тариф по его основной деятельности эксперт руководствовался разъяснениями Минфина России, данными в письме от 08.07.2019 N 03-03-06/1/50124.

Как разъяснено в данном письме Минфина России, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Также эксперт пояснил, что величина расходов по проведению работ, связанных с техническим обслуживанием, ремонтом объектов инфраструктуры (пп. а п. 26 Методических рекомендаций) устанавливалась им на основании данных о расходах по испрашиваемому виду деятельности, как это требует Методические рекомендации.

Данные доводы эксперта соответствуют положению п. 25 Методических рекомендаций, предусматривающему, что к прямым расходам относятся расходы, имеющие непосредственное отношение к конкретному объекту учета затрат, которые могут быть прямо на него отнесены, и их прямое отнесение экономически целесообразно.

Также эксперт пояснил, что поскольку ответчиком были представлены данные о расходах по испрашиваемому виду деятельности, то КДУ - коэффициент долевого участия как доля определенного вида деятельности в общей деятельности компании, им был определен равным 1 (единице), ввиду того, что выделять расходы по определенному виду деятельности из общего состава расходов по предприятию не потребовалось.

Как указано судом, по результатам рассмотрения дела N 11/01/10-20/2 Комиссией ФАС России в действиях ответчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля, ответчику выдано предписание об устранении антимонопольного законодательства от 27.12.2021 N ПИ/111239/21.

Во исполнение указанного предписания приказом от 16.05.2022 N 496-НС ответчиком с 01.06.2022 установлен тариф на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (в том числе волоконно-оптических линий связи) на опорах в размере 95,02 руб. с НДС за одну опору для уровней напряжения 0,4 кВ, 6/10 кВ.

Письмами от 19.05.2022 N ПИ/48990/22, от 28.07.2022 N 11/71505/22 ФАС России сообщило, что установленный приказом от 16.05.2022 N 496-НС тариф на доступ к инфраструктуре является надлежащим исполнением предписания от 27.12.2021 N ПИ/111239/21.

Таким образом, судом установлено, что ФАС России подтверждено установление ответчиком экономически обоснованного тарифа на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре в размере 95,02 руб.

Решение ФАС России по делу N 11/01/10-20/2, также как и предписание от 27.12.2021 N ПИ/111239/21 ответчиком в установленном порядке не оспорены.

Суд отмечает также, что, исходя из заключения судебного эксперта, стоимость услуги, предоставляемой ответчиком по предоставлению права доступа к инфраструктуре для размещения линий связи с НДС в размере 20% в соответствии со ст. 164 НК РФ в 2023 году составляет 95,34 руб. (79,45 руб. + НДС 20%).

Таким образом, заключением судебной экспертизы фактически подтверждена обоснованность действующего тарифа АО «Электросети-Кубани» в размере 95,02 руб., установленного во исполнение предписания ФАС России.

Доводы истца о несогласии с ценой (тарифом), установленной на основании приказа ответчика не могут являться основанием для указания в договоре той цены (тарифа), который представляется обоснованным пользователю, поскольку рассмотрение заявлений о нарушении порядка обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре осуществляется антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О защите конкуренции», на что указано в Правилах.

На момент рассмотрения спора установленный ответчиком тариф 95,02 руб. необоснованным не признан.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о необходимости установления платы по спорному договору из расчета 95,02 руб., без НДС, за одну опору в месяц.

Согласно редакции истца, в пункте 5.1 спорных договоров он просит указать, что общий размер ежемесячной платы по настоящему Договору, с учетом НДС, рассчитывается исходя из тарифа относительно количества Опор, указанных в акте подвеса ВОЛС и подлежит корректировке по фактическому количеству задействованных Опор.

Однако, согласно п. 32 Методических рекомендаций тариф на предоставление доступа к инфраструктуре устанавливается за одну точку доступа к инфраструктуре и (или) за один километр.

Кроме того, о том, что цена устанавливается за одну точку доступа к инфраструктуре и (или) за один километр разъяснено и в письме ФАС России от 27.07.2023 N ДФ/59768/23.

С учетом указанного, суд правомерно изложил 5.1 договора в следующей редакции:

«За предоставленное Владельцем право доступа к Опорам, Пользователь ежемесячно до 15 (пятнадцатого) числа текущего месяца перечисляет на расчетный счет Владельца денежные средства в размере, указанном в настоящем пункте. Цена (тариф) за одну Точку доступа в месяц устанавливается в размере 95,02 рублей, в том числе НДС в соответствии с действующим законодательством.

Общий размер ежемесячной платы по настоящему Договору рассчитывается исходя из тарифа относительно количества Точек доступа, указанных в акте подвеса ВОЛС и подлежит корректировке по фактическому количеству задействованных Точек доступа.

Начисление и оплата по настоящему Договору производится с даты фактического подвеса ВОЛС, указанной в подписанном Сторонами акте подвеса ВОЛС».

Истец просит принять п. 2.4 договоров в следующей редакции:

«При заключении настоящего Договора Стороны руководствуются условиями и порядком доступа к Объектам инфраструктуры, регулируемым Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (утв. Постановлением Правительства РФ от 22.11.2022 г. N 2106), а также, исходя из целей размещения линии связи - Правилами оказания услуг связи по передаче данных (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2606) и Правилами оказания телематических услуг связи (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2607.).

Подтверждением законности подвеса ВОЛС в рамках заключенного Договора будет считаться подписанный Сторонами акт подвеса ВОЛС.

В случае необходимости изменения конфигурации сети связи с присоединением к сети связи новых абонентов, в результате заключения договора об оказании услуг связи с абонентом, Пользователь обязан не позднее 30 дней с даты заключения договора об оказании услуг связи с новым абонентом направить Владельцу инфраструктуры сведения о корректировке количества фактически задействованных опор для внесения изменений в Акт подвеса ВОЛС и подписания дополнительного соглашения об изменении размера платы за предоставление доступа».

Вместе с тем, договор на предоставление доступа к инфраструктуре заключается в соответствии Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (утв. Постановлением Правительства РФ от 22.11.2022 г. N 2106), что и указано в редакции типового договора.

Правила оказания услуг связи по передаче данных, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2606 и Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N 2607. регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг связи по передаче данных, абонентом или пользователем телематических услуг связи, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим услуги связи по передаче данных, оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных, при оказании телематических услуг связи соответственно, и на отношения между истцом и ответчиком не распространяются.

Кроме того, истец в своей редакции данного пункта оставляет только подвес ВОЛС, в то время как помимо ВОЛС осуществляются подвесы иных элементов сетей электросвязи, таким как: оптическая муфта, оптический распределительный шкаф, ответвительный оптический кабель, которые в редакции договора Общества поименованы как ВОК, иные элементы ВОЛС.

В соответствии с положениями Требований к сопряженным объектам инфраструктуры в целях обеспечения размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на воздушных линиях электропередачи, утвержденных приказом Минэнерго России от 15.04.2022 г. N 327 для определения возможности размещения сетей электросвязи в составе проектной документации на размещение сетей электросвязи или в виде отдельной проектной работы до разработки проектной документации должна выполнена расчетная проверка механической прочности опор ВЛ и их закрепления в грунте с учетом дополнительных нагрузок, возникающих при размещении сетей электросвязи, а также должна быть выполнена расчетная проверка соблюдения требований по минимально допустимым расстояниям.

В случае изменения конфигурации сети связи с присоединением к сети новых абонентов, которое повлечет изменение количества точек доступа, пользователь в соответствии с Постановлением N 2106 направляет владельцу инфраструктуры в письменной форме заявление о предоставлении доступа к объектам инфраструктуры владельца.

Таким образом, третий абзац пункта 2.4 договора в редакции истца противоречит Правилам N 2106, в связи с чем основания для изменения пунктов 2.4 спорных договоров отсутствуют.

Истец также просил изложить абзацы 10 пунктов 3.1 договоров в следующей редакции:

«Пользователь обязан:

- после выполнения мероприятий по фактическому подвесу ВОЛС в соответствии с ТУ, подписать с Владельцем акт подвеса ВОЛС в течение 3 рабочих дней с момента такого подвеса. В случае нарушения данной обязанности Владелец вправе составить Акт подвеса ВОЛС в одностороннем порядке и направить его Пользователю для подписания. В случае отсутствия возражений со стороны Пользователя, Акт подвеса ВОЛС считается согласованным по истечении 14 календарных дней с даты его получения».

Вместе с тем, одностороннее подписание акта подвеса как двухстороннего документа, устанавливающего фактические обстоятельства, противоречит нормам гражданского законодательства, а также положениям пункта 2.4, в котором указано, что подтверждением законности подвеса будет считаться акт подвеса, и пункта 5.1, согласно которому, начисление и оплата по договору производится с даты подвеса, указанной в подписанном сторонами акте подвеса, и истец с данными пунктами согласен

Кроме того, условия о подписании акта подвеса ВОЛС не относятся к существенным условиям договора в соответствии с п. 26 Правил N 2106.

В связи с указанными обстоятельствами, требование истца об изменении абзаца 10 пункта 3.1. не подлежит удовлетворению.

Абзац 13 пункта 3.1. договора истец просит принять в следующей редакции:

«Пользователь обязан:

- в случае передачи своих прав по настоящему Договору третьим лицам, предварительно, не менее чем за 6 (шесть) месяцев до момента такой передачи, уведомить Владельца о намерении заключить соответствующий договор с третьим лицом, и предоставить сведения о новом Пользователе, указанные в пунктах 20 и 21 Правил 2106».

Требование истца о внесении изменений в абзац 13 пункта 3.1. договора также не подлежит удовлетворению, поскольку передача прав по договору без согласия ответчика, выступающего в качестве кредитора по данному договору, противоречит положению пункта 2 статьи 391 Гражданского кодекса РФ, предусматривающего, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.

Пункт 3.2. договора истец просит дополнить двумя следующими абзацами:

«Пользователь имеет право:

- осуществлять модернизацию сети связи Пользователя и ее отдельных элементов, размещенных на инфраструктуре Владельца; изменять конфигурацию эксплуатируемой сети связи Пользователя, с соблюдением всех технологических требований, исходя из наличия абонентов, направивших заявку на подключение к сети связи Пользователя в целях оказания услуг связи, либо отказавшихся от оказания услуг связи.

- требовать компенсации убытков, причиненных Владельцем инфраструктуры в результате обрыва или повреждения линии связи работниками Владельца, или подрядными организациями, привлеченными Владельцем для проведения работ в охранной зоне линий связи, в порядке, предусмотренном разделом V Правил охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 9 июня 1995 г. N 578».

Вместе с тем, в соответствии с Требованиями к сопряженным объектам инфраструктуры в целях обеспечения размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на воздушных линиях электропередачи, утвержденных приказом Минэнерго России от 15.04.2022 г. N 327 и Постановлением 2106 изменять конфигурацию возможно только при наличии разработанного проекта и выполнения требований охраны труда при производстве работ.

Компенсация убытков должна осуществляться в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ при установлении совокупности обстоятельств, необходимых для удовлетворения требований о взыскании убытков.

Учитывая изложенное, суд правомерно отказал истцу в удовлетворении требования о внесении изменений в п. 3.2. типового договора.

Внесение в договор пункта (раздела) 4.7. «Условия технического обслуживания объектов инфраструктуры и условия размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на объектах инфраструктуры и его подпункты» не является необходимым, поскольку в пункте 3.3. договора на владельца возложена обязанность за свой счет и своими силами проводить техническое обслуживание объектов инфраструктуры, в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Дополнительное указание нормативно-технических актов, которыми владелец должен руководствоваться при техническом обслуживании и ремонте объектов инфраструктуры, не связанных с размещением ВОЛС при своей основной деятельности не является обязательным, поскольку данными нормативными документами ответчик руководствуется в силу своего статуса сетевой организации, кроме того перечисление определенных документов ограничивают деятельность владельца, обладающего определенным статусом.

Добавление в договор условия, в соответствии с которым владелец по запросу пользователя предоставляет годовые и долгосрочные планы технического обслуживания и планового ремонта, является излишним, поскольку в п. 3.3 типового договора, по которому нет разногласий, указано о направлении уведомления за 14 дней до проведения капитального/текущего ремонта.

Добавление в типовую форму договора пункта 4.8. о порядке возмещения расходов Пользователю при переносе линий связи в связи с ремонтом объектов инфраструктуры является необоснованным, поскольку указанное положение не предусмотрено Правилами N 2106, ввиду чего не подлежит удовлетворению.

Истец просит изложить первый абзац пункта 5.3 типовой формы договора в следующей редакции:

«Размер Платы может быть изменен Владельцем не чаще 1 (одного) раза в календарный год, в порядке, установленном Методическими рекомендациями по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/23, на базе данных о фактически понесенных и экономически обоснованных расходах в отчетном периоде, предшествующем расчетному, с учетом необходимой прибыли. За отчетный период принимается 1 (один) календарный год».

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное- ст. 452 ГК РФ.

Согласно статье 614 ГК РФ если иное не предусмотрено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год. Законом могут быть предусмотрены иные минимальные сроки пересмотра размера арендной платы для отдельных видов аренды, а также для аренды отдельных видов имущества.

В соответствии с п. 12 Методических рекомендаций цены (тарифы) за предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи рекомендуется актуализировать по мере необходимости, но не чаще 1 (одного) раза в год, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (п. 13).

Таким образом, суд обоснованно посчитал необходимым изменить абзац первый пункта 5.3 типового договора, указав, что тариф может быть изменен владельцем в одностороннем порядке не чаще 1 (одного) раза в календарный год.

Также в пункте 5.3. типового договора истец просит указать обязанность владельца по опубликованию нового расчета тарифа, исходя из данных финансовой отчетности о фактически понесенных расходах на предоставление доступа за предыдущий календарный год, полученных в соответствии с установленным порядком ведения раздельного учета доходов и расходов.

Вместе с тем, в Правилах N 2106 отсутствует обязанность по публикации или предоставлению Пользователю следующей информации: «Расчет Тарифа (ов), исходя из данных финансовой отчетности о фактически понесенных расходах на предоставление доступа за предыдущий календарный год, полученных в соответствии с установленным порядком ведения раздельного учета доходов и расходов. Видов работ, суммы фактически понесенных расходов, учитываемых при формировании тарифа и послуживших основанием для его изменения».

В соответствии с Приложением N 2 к приказу ФАС России от 06.10.2023 N 705/23 рекомендуется указывать ссылки на источники, в которых опубликованы документы владельца инфраструктуры, включая методические рекомендации, устанавливающие порядок формирования цен (тарифов) за предоставление доступа к инфраструктуре. Под порядком формирования тарифов на предоставление доступа к инфраструктуре понимается последовательность действий по установлению цен (тарифов), включая состав затрат, учитываемых при их формировании.

В п. 10 Правил N 2106 указан исчерпывающий состав информации, подлежащей опубликованию владельцем инфраструктуры.

Кроме того, в Правилах N 2106 отсутствует обязанность публикации соответствующей информации не менее чем за 45 календарных дней до предполагаемого изменения тарифа.

Информация, предусмотренная пунктом 10 настоящих Правил, должна быть опубликована либо актуализирована ежегодно, до 1 марта, а также в течение 10 рабочих дней со дня приобретения прав в отношении объекта инфраструктуры, а для объектов, требующих монтажа и введения в эксплуатацию, - со дня введения объекта в эксплуатацию (подписания акта о вводе объекта в эксплуатацию, получения разрешения на эксплуатацию объекта). Изменения информации, предусмотренной пунктом 10 настоящих Правил, подлежат опубликованию в тех же источниках, в которых первоначально опубликована соответствующая информация, в следующие сроки:

- в течение 30 рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений - в официальных печатных изданиях;

- в течение 5 рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений - на официальном сайте.

В случае если размещенная в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил информация не изменяется, требование опубликовывать либо актуализировать такую информацию ежегодно, до 1 марта, не применяется.

Таким образом, пункт 5.3. типового договора изменению не подлежит.

В пункте 5.4 типового договора истец просит указать, что в случае изменения тарифа владелец обязан предоставить пользователю все необходимые сведения, подтверждающие размер фактически понесенных расходов, учитываемых при формировании тарифа.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 13 Правил N 2106 по запросу, направленному Пользователем инфраструктуры Владельцу инфраструктуры в письменной форме, Владелец инфраструктуры посредством электронной и (или) почтовой связи предоставляет пользователю инфраструктуры следующую информацию:

а) схемы размещения объектов инфраструктуры и иная техническая информация, необходимая для организации доступа к инфраструктуре;

б) информация о наличии (отсутствии) технологической возможности предоставления доступа к объекту инфраструктуры;

в) порядок выполнения технологических, технических и других мероприятий, связанных с предоставлением доступа к инфраструктуре;

г) порядок формирования цены (тарифа) на предоставление доступа к инфраструктуре, информация о которой запрашивается;

д) условия доступа сотрудников пользователя инфраструктуры к инфраструктуре.

Таким образом, поскольку в Правилах N 2106 отсутствует обязанность владельца по предоставлению сведений, подтверждающих размер фактически понесенных расходов, учитываемых при формировании тарифа, требование о внесении в договор пункта 5.4 удовлетворению не подлежит.

По этим же основаниям суд посчитал необоснованным включение в договор пункта, предполагающего, что в случае отказа владельца от полного раскрытия информации о размере фактически понесенных расходов, учитываемых при формировании тарифа, он признается не соответствующим Правилам и не подлежит применению.

Также суд посчитал не подлежащим удовлетворению требования истца о внесении изменений в пункт 7.1. договора о сроке его действия, поскольку в редакции ответчика договор действует 5 лет, но в п. 7.3. договора указано, что в случае если ни одна из сторон за 30 календарных дней до окончания срока действия настоящего договора не изъявит желание его расторгнуть, срок его действия автоматически продлевается на срок, указанный в п. 7.1 настоящего договора. Таким образом, исходя из условий типового договора следует, что он будет действовать 10 лет.

Требование истца об исключении п. 10.6 и п. 10.8 предусматривающих штрафные санкции, также является необоснованным, поскольку установленные типовым договором штрафные санкции за несогласованный подвес и ненадлежащее исполнение/неисполнение обязанностей по договору направлены на исполнение пользователем своих обязанностей по договору.

При определении размера штрафных санкций ответчик исходит из размера потенциальных убытков от неправомерного поведения пользователя. А в случае несогласия пользователя добровольно оплатить штрафные санкции, их взыскание осуществляется в судебном порядке, при этом пользователь вправе в суде заявить о применении ст. 333 ГК РФ и представить суду доказательства несоразмерности установленного договором штрафа.

В Правилах N 2106 возможность дифференциации условий доступа касается исключительно цен/тарифов (п. 40), возможности иной дифференциации Правила не содержат. Напротив, п. 3 Правил N 2106 устанавливает, что недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры.

При этом Правила N 2106 (подп. г п. 26) прямо предусматривают необходимость установления ответственности за нарушение условий договора, в том числе в части условий размещения сетей электросвязи на объектах инфраструктуры.

Таким образом, у ответчика отсутствуют правовые основания для заключения с истцом договора на доступ к инфраструктуре на условиях, отличных от договоров, заключаемых с иными пользователями. Предлагаемые истцом к исключению из договора условия направлены на предупреждение недобросовестного поведения пользователя при использовании объектов инфраструктуры общества.

Более того, применительно к обстоятельствам настоящего спора, действия Общества по созданию Истцу преимуществ путем исключения указанных выше условий из договора могут быть квалифицированы антимонопольным органом как нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Пункт 10.7. договора Истец просит принять в следующей редакции:

«В случае возникновения задолженности по оплате за фактический подвес ВОЛС за 2 расчетных периода, у Владельца возникает право приостановить доступ пользователя к инфраструктуре до погашения задолженности, и в случае непогашения возникшей задолженности в течение 6 месяцев с даты приостановления доступа к инфраструктуре, расторгнуть Договор в порядке, предусмотренном пунктом 7.4. Договора».

В то же время в редакции ответчика, данный пункт звучит следующей редакции: «В случае возникновения задолженности по оплате за фактический подвес ВОЛС за 2 расчетных периода, у Владельца возникает право в одностороннем порядке расторгнуть договор в порядке, предусмотренном п. 7.4. Договора».

Согласно абзацу 4 пункта 3.4. типового договора, по которому у истца нет возражений, «владелец имеет право приостановить доступ пользователя к опорам в случае возникновения у пользователя задолженности по оплате за фактический подвес ВОЛС за 2 и более расчетных периода, установленных в соответствии с настоящим Договором».

Согласно пункту 7.4. типового договора, по которому у истца также нет возражений, «в случае неустранения причин, вызвавших приостановление доступа к Опорам, в течение 6 месяцев со дня получения Пользователем от Владельца уведомления в письменной форме о намерении приостановить доступ к Опорам Владелец вправе в одностороннем порядке расторгнуть Договор, а Пользователь в порядке и сроки, которые установлены Договором, обязан демонтировать за свой счет ВОЛС. В случае, если Пользователь не демонтирует ВОЛС в сроки, установленные Договором, Владелец вправе самостоятельно демонтировать ВОЛС, а также взыскать понесенные Владельцем расходы по демонтажу и хранению ВОЛС с выставлением Пользователю соответствующего счета на оплату».

Из анализа пунктов 10.7, 3.4, 7.4. типового договора в редакции ответчика следует, что при возникновении задолженности по оплате за 2 расчетных периода, у владельца сначала возникает право приостановить доступ пользователя к инфраструктуре, а только потом право на одностороннее расторжение договора.

Таким образом, поскольку положения пункта 10.7 типового договора ответчика в взаимосвязи с пунктами 3.4 и 7.4 равнозначны редакции данного пункта, предлагаемой истцом, требование о внесении изменений в пункт 10.7 договора удовлетворению не подлежат.

Пункт 12 договора также не подлежит изменению, поскольку содержит в качестве приложений указание на техническую и иную документацию в виде технических условий с перечнем объектов инфраструктуры, которые фактически и предложены истцом.

Как разъяснено в п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», при принятии решения об обязании заключить договор или об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, суд в резолютивной части решения указывает условия этого договора, который считается заключенным на этих условиях с момента вступления в законную силу решения суда (пункт 4 статьи 445 ГК РФ). При этом дополнительных действий сторон (подписание двустороннего документа, обмен документами, содержащими оферту и ее акцепт, и т.п.) не требуется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не подтверждают нарушений норм материального и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу, повторяют позицию ответчика по спору, не опровергают выводы суда, основаны на ином толковании положений законодательства, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.06.2024 по делу № А32-54193/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий                                                           Т.Р. Фахретдинов


Судьи                                                                                             Р.А. Абраменко


                                                                                                        И.Н. Мельситова