Постановление от 29 ноября 2018 г. по делу № А53-39937/2017

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39937/2017
город Ростов-на-Дону
29 ноября 2018 года
15АП-13069/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «ДонЭнергоКабель»: ФИО1, паспорт, по доверенности от 25.01.2018,

от УФНС по РО: ФИО2, паспорт, по доверенности от 09.07.2018 №16-12/238, ФИО3, паспорт, по доверенности от 22.10.2018,

от ФНС: ФИО4, удостоверение, по доверенности от 22.10.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 28.02.2018 по делу № А53-39937/2017,

принятое судьей Пименовым С.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДонЭнергоКабель»

к ответчику акционерному обществу «ЮгСпецавтоматика»

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДонЭнергоКабель» (далее – ООО «ДонЭнергоКабель») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу «ЮгСпецавтоматика» (далее – АО «ЮгСпецавтоматика») о взыскании задолженности по договору поставки от 14.09.2011 №14/09 в сумме 35 105 474 руб. 30 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, принятого судом к рассмотрению).

Решением от 28.02.2018 суд взыскал с АО «ЮгСпецавтоматика» в пользу ООО «ДонЭнергоКабель» задолженность по договору поставки от 14.09.2011 №14/09 в сумме 35 105 474 руб. 30 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 42308 рублей.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на указанный судебный акт обратилось Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области, не привлеченное судом к участию в деле №А53-39937/2017. В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении исковых требований ООО «ДонЭнергоКабель».

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ

Изучив доводы апелляционной жалобы УФНС по Ростовской области, суд апелляционной инстанции установил, что в жалобе содержится обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя – заявителем указано, что по результатам рассмотрения заявления ООО «СпецСервисПроект» о признании АО «ЮгСпецавтоматика» несостоятельным (банкротом) решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.2018 по делу №А53-10684/2018 признаны обоснованными требования заявителя, в отношении АО «ЮгСпецавтоматика» открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

В Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление ООО «ДонЭнергоКабель» о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 35 147 782,30 руб., основанное на вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2018 по делу А53-39937/2017, которым суд удовлетворил исковые требования ООО «ДонЭнергоКабель» и взыскал с АО «ЮгСпецавтоматика» задолженность по договору поставки.

Согласно п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 №35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также уполномоченный орган вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт.

Уполномоченным органом 11.07.2018 в арбитражный суд направлено заявление о включении в реестр требований кредиторов ООО «ЮгСпецавтоматика» задолженности по обязательным платежам в общем размере 192 938 094,31 руб. Определением суда от 18.07.2018 заявление принято к производству.

Таким образом, УФНС по Ростовской области указывает, что с 18.07.2018 у уполномоченного органа возникли права лица, участвующего в деле о банкротстве АО «ЮгСпецавтоматика», предусмотренные ст. 41 АПК РФ, в том числе на обжалование судебного акта, затрагивающего его права и законные интересы.

Определением от 22.08.2018 по делу №А53-10684/2018 суд включил требование Федеральной налоговой службы, в лице Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области в размере 5 017 079,95 руб. во вторую очередь, задолженность в размере 187 921 014,36 руб. в том числе недоимка в сумме 126 656 672,28 руб., пени в сумме 49 299 302,68 руб., штраф в сумме 11 965 039,40 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов акционерного общества «ЮгСпецавтоматика».

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд 12.10.2018 принял постановление по делу №А53-10684/2018, которым оставил без изменения определение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2018 по делу №А53-10684/2018.

В судебное заседание 22.11.2018 не явились представители АО «ЮгСпецавтоматика», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие АО «ЮгСпецавтоматика».

Представители уполномоченного органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы с учетом представленных дополнений с приложениями, просили решение суда отменить и отказать в удовлетворении иска.

Представителем налоговой службы также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии решения МИ ФНС №25 по Ростовской области №2 от 22.11.2016 о принятии обеспечительных мер, об истребовании которого ходатайствовал истец.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ суд приобщил к материалам дела копию решения МИ ФНС №25 по Ростовской области №2 от 22.11.2016 о принятии обеспечительных мер, а также представленные дополнения к апелляционной жалобе с приложениями.

Представитель ООО «ДонЭнергоКабель» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленных дополнительных пояснений.

Представителем ООО «ДонЭнергоКабель» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательства – нотариально удостоверенного осмотра доказательства - интернет-сайта, электронной переписки.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ суд приобщил к материалам дела копию нотариально удостоверенного осмотра доказательства - интернет-сайта, электронной переписки.

Суд возвратил представителю ООО «ДонЭнергоКабель» подлинные документы: договор поставки от 05.09.2011, доверенность от 01.09.2011 №24/11, товарные накладные №432 от 27.09.2011, №504 от 17.11.2011, №495 от 12.07.2012, №18 от 14.01.2013, №35 от 18.02.2013, №61 от 12.03.2013, №89 от 02.04.2013 , №112 от 29.04.2013, приобщенные в виде копий к материалам дела на листах 46-89 тома 7.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности жалобы УФНС по Ростовской области.

Как следует из материалов дела, согласно представленным истцом в материалы дела документам 14.09.2011 между обществом с ограниченной ответственностью «ДонЭнергоКабель» (продавцом) и акционерным обществом «ЮгСпецавтоматика» (покупателем) заключён договор поставки №14/09 (далее - Договор), в соответствии с условиями которого покупатель поручает и обязуется оплатить, а продавец принимает на себя обязательства поставить продукцию в количестве, номенклатуре, цене и в сроки, согласно спецификациям, оформляемым в течение периода действия договора, и являющихся его неотъемлемой частью (пункт 1.1 Договора).

В пункте 2.7 Договора определено, что оплата производится платёжными поручениями на расчётный счёт продавца с обязательным указанием назначения платежа и ссылкой на номер и дату оплачиваемого счёта.

Платёж считается произведённым после поступления денежных средств на расчётный счёт продавца (пункт 2.8 Договора).

В соответствии с пунктом 3.6 Договора риск случайной гибели или случайной порчи, утраты или повреждения продукции несёт продавец или покупатель в зависимости от того, кто из них обладал правом собственности на продукцию в момент случайной гибели или случайного повреждения.

Согласно пункту 4.11 Договора датой поставки, то есть датой исполнения продавцом своих обязательств по поставке считается дата передачи продукции от продавца покупателю с подписанием товарной накладной/транспортной накладной в зависимости от указанного в спецификации способа доставки.

Представлено дополнительное соглашение от 31.05.2013, согласно которому оплата по Договору в сумме 35105474 руб. 40 коп. должна быть произведена до 31.12.2017.

Согласно позиции истца у ответчика образовалась задолженность за фактически поставленный товар в сумме 35 105 474 руб. 30 коп.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 12.09.2017 исх. №16 (л.д. 40), которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

При таких обстоятельствах, ООО «ДонЭнергоКабель» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим исковым заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что по условиям договора поставки от 14.09.2011 №14/09 истец поставил ответчику товар, ответчик поставленный истцом товар не оплатил в полном объеме, в результате чего у ответчика образовалась задолженность перед истцом в сумме 35 105 474 руб. 30 коп., что следует из представленных в материалы дела товарных накладных: от 17.07.2012 №25 (л.д. 43, 44), от 24.07.2012 №26 (л.д. 46,47), от 15.01.2013 №10 (л.д. 50, 51), от 20.02.2013 №12 (л.д. 54, 55), от 14.03.2013 №14 (л.д. 58, 59), от 04.04.2013 №15 (л.д. 62, 63), от 24.04.2013 №16 (л.д. 67, 68), от 14.05.2013 №18 (л.д. 71, 72), от 27.05.2012 №20 (л.д. 75, 76), от 22.11.2011 №35 (л.д. 78, 79), от 09.12.2011 №40 (л.д. 82, 83), от 01.10.2011 №27 (л.д. 88-91), от 01.10.2011 №28 (л.д. 103-114).

Суд указал, что 31.05.2013 стороны подписали дополнительное соглашение к Договору, согласно которому установили, что оплата по Договору в сумме 35105474 руб. 40 коп., должна быть произведена до 31.12.2017 (л.д. 125).

Суд пришел к выводу, что с учетом отсутствия доказательств оплаты товара, исковые требования ООО «ДонЭнергоКабель» являются обоснованными.

Повторно изучив материалы дела, с учетом дополнительных доказательств, представленных УФНС по Ростовской области, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом «ДонЭнергоКабель» не доказана реальность исполнения договора, в том числе фактическая поставка товара и его получение ответчиком, и соответственно возникновение у АО «ЮгСпецавтоматика» перед истцом задолженности в отыскиваемом размере.

УФНС по Ростовской области обратилось с апелляционной жалобой с учетом результатов судебной проверки законности решения налогового органа №856 от 14.11.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения АО «ЮгСпецавтоматика», осуществленной в рамках дела №А53-5482/2017.

Судебными актами по делу №А53-5482/2017 признаны подтвержденными установленные налоговым органом обстоятельства мнимости поставки товара в адрес должника.

Так, оформление документооборота, имитирующего совершение хозяйственных операций, осуществлено посредством привлечения в качестве контрагентов 1 звена взаимозависимых (подконтрольных) по отношению к АО «ЮгСпецавтоматика» лиц - ООО «ДонЭнергоКабель», ООО «СпецСервисПроект» и ООО «НИЭК «Аудит безопасности»:

учредителем ООО «ДонЭнергоКабель» с момента регистрации (создания) данной организации, а также в период взаимоотношений с АО «ЮгСпецавтоматика», являлся директор Таганрогского филиала АО «ЮгСпецавтоматика» - ФИО5. Руководителем ООО «ДонЭнергоКабель» являлась его жена - ФИО6.

Помещение, по адресу которого зарегистрировано ООО «ДонЭнергоКабель»: <...> на момент регистрации ООО «ДонЭнергоКабель» принадлежало АО «ЮгСпецавтоматика» на праве собственности. В период взаимоотношений АО «ЮгСпецавтоматика» с ООО «ДонЭнергоКабель» (2012- 2013 год) данное помещение АО «ЮгСпецавтоматика» арендовалось у своего работника ФИО7, занимающей в АО «ЮгСпецавтоматика» должность начальника отдела кадров, и использовалось АО «ЮгСпецавтоматика» в производственной деятельности (офисное помещение Таганрогского филиала АО «ЮгСпецавтоматика»).

Покупателями ООО «ДонЭнергоКабель», для которых указанная организация формировала налоговые вычеты по НДС и затраты по налогу на прибыль (помимо самого АО «ЮгСпецавтоматика»), являлись взаимозависимые по отношению к АО «ЮгСпецавтоматика» организации: ООО «ЭнергоСила» и ООО «Эс-СетьСтройКомплект». Учредителем и руководителем указанных организаций являлся ФИО8, который приходится сыном учредителю и руководителю АО «ЮгСпецавтоматика» ФИО9.

Уточненные декларации с отражением поставки товара и возникновением задолженности были представлены в ходе налоговой проверки и только с отражением выручки от реализации товара в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» (при этом не учтена выручка от реализации товара в адрес других покупателей: ООО «ЭнергоСила», ООО «Эс-СетьСтройКомплект», по которым на момент предоставления уточненных деклараций выездная проверка не проводилась).

Налоговый орган также обоснованно учитывает одновременное обращение в суд с заявлениями о взыскании задолженности с АО «ЮгСпецавтоматика», начало процедуры ликвидации должника и в последующем обращение ООО «ДонЭнергоКабель» в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий АО «ЮгСпецавтоматика» и его контрагентов по формированию документооборота при отсутствии реальности хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды и фиктивной задолженности для контроля процедуры банкротства должника.

Истцом не представлено доказательств реального наличия проданного по договору (согласно представленным учетным документам) товара.

ООО «ДонЭнергоКабель» не располагало товаром для реализации в адрес АО «ЮгСпецавтоматика». У контрагента отсутствовали запасы товара на начало проверяемого периода, в связи с чем, в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» не мог быть реализован товар, приобретенный до 01.01.2012.

Из анализа выписок об операциях по расчетным счетам установлено:

- ООО «ДонЭнергоКабель» на расчетный счет денежные средства от АО «ЮгСпецавтоматика» не получало. В проверяемом периоде на расчетный счет ООО «ДонЭнергоКабель» поступали денежные средства только от 2-х покупателей: ООО «Энергосила», ООО «ЭС-СетьСтройКомплект». Все поступившие на расчетный счет ООО «ДонЭнергоКабель» денежные средства от покупателей ООО «ЭнергоСила», ООО «ЭС-СетьСтройКомплект», ООО «ЭС-ТрансСтройкомплект» за реализованный в их адрес товар, списаны с расчетного счета ООО «ДонЭнергоКабель» в адрес поставщиков этого товара. Таким образом, ООО «ДонЭнергоКабель» не перечисляло денежные средства в адрес поставщиков за приобретение товара для АО «ЮгСпецавтоматика». ООО «ДонЭнергоКабель» в период взаимоотношений с АО «ЮгСпецавтоматика» (1 и 2 кварталы 2013) никакие операции по расчетному счету не проводились: товар не приобретался и не реализовывался, заработная плата за работу в ООО «ДонЭнергоКабель» никому не выплачивалась, арендная плата офисных и складских помещений также не оплачивалась.

В ходе налоговой проверки у всех поставщиков ООО «ДонЭнергоКабель» за весь проверяемый период (с 01.01.2012 по 31.12.2014) были истребованы документы по взаимоотношениям с ООО «ДонЭнергоКабель». Полученные документы (товарные накладные) были сопоставлены с документами (товарными накладными) по реализации товара ООО «ДонЭнергоКабель» в адрес АО «ЮгСпецавтоматика». В результате установлено, что ООО «ДонЭнергоКабель» ни у кого из поставщиков не приобретало товар для реализации в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» (ассортимент полученного от поставщиков товара не соответствует ассортименту реализованного товара в адрес АО «ЮгСпецавтоматика»). Были истребованы документы у всех покупателей ООО «ДонЭнергоКабель» за весь проверяемый период (с 01.01.2012 по 31.12.2014). Полученные документы (товарные накладные) были сопоставлены с документами (товарными накладными), полученными от всех поставщиков ООО «ДонЭнергоКабель». В итоге установлено, что весь товар, полученный от поставщиков ООО «ДонЭнергоКабель», реализован транзитом в адрес покупателей ООО «ДонЭнергоКабель»: ООО «ЭнергоСила», ООО «ЭС-СетьСтройКомплект».

Таким образом, установлено, что контрагент не располагал товаром для реализации в адрес АО «ЮгСпецавтоматика».

Также истцом не подтверждена транспортировка товара.

АО «ЮгСпецавтоматика» товарно-транспортные накладные на транспортировку товара от ООО «ДонЭнергоКабель» не представлены.

Согласно письменным пояснениям АО «ЮгСпецавтоматика» (вх. № 027701 от 25.05.2016) товарно-транспортные накладные не составлялись, так как товар от ООО «ДонЭнергоКабель» получали и перевозили сотрудники АО «ЮгСпецавтоматика» на личном транспорте: товар от ООО «ДонЭнергоКабель» доставлен ФИО10

Путевые листы в подтверждение перевозки товара собственными силами АО «ЮгСпецавтоматика» представлены не были. Факт получения товара сотрудниками АО «ЮгСпецавтоматика» не подтверждается и первичными документами, представленными самим АО «ЮгСпецавтоматика». Во всех товарных накладных на реализацию товара ООО «ДонЭнергоКабель» в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» отсутствуют реквизиты доверенностей, на основании которых представители АО «ЮгСпецавтоматика» получали товар от данных организаций. ФИО10 расписывался в товарных накладных не как водитель, а как кладовщик, принявший товар на склад АО «ЮгСпецавтоматика».

АО «ЮгСпецавтоматика» с целью подтверждения факта выдачи доверенностей ФИО10 представлена копия журнала регистрации выданных доверенностей. В ходе налоговой проверки совместно с сотрудником МВД и понятыми проведен осмотр оригинала данного журнала и установлено, что все записи о выданных доверенностях ФИО10 на представление интересов АО «ЮгСпецавтоматика» в ООО «ДонЭнергоКабель» внесены в журнал поверх ранее внесенных записей, заштрихованных корректором. Также, фамилия ФИО10 почти во всех записях (в 15 из 16) записана с ошибкой «Смолянинов» вместо «Смольянинов», при этом регистрация доверенностей ФИО10 согласно журналу осуществлялась на протяжении 3 лет.

В ходе налоговой проверки в налоговые органы и в МВД направлены поручения о допросе водителя ФИО10 Для проведения допроса свидетель не явился. В ходе проверки проведен допрос руководителя ООО «ДонЭнергоКабель», свидетельские показания которого не подтверждают перевозку товара АО «ЮгСпецавтоматика» собственными силами.

Проанализировав товарные накладные, товарно-транспортные накладные, полученные от всех поставщиков ООО «ДонЭнергоКабель» (в рамках ст. 93.1 НК РФ) установлено, что товар, полученный от всех поставщиков указанных организаций транзитом передан не АО «ЮгСпецавтоматика», а ООО «ЭнергоСила», ООО «Эс-СетьСтройКомплект». Товар для реализации в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» ни у кого из поставщиков не приобретался.

Договоры, заключенные АО «ЮгСпецавтоматика» с ООО «ДонЭнергоКабель» не содержат никаких существенных условий поставок. Наименование товара, количество, цена, сроки поставки, способ поставки, порядок оплаты и тд. согласно договорам должны указываться в Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью данных договоров.

В ходе проверки АО «ЮгСпецавтоматика» данные Спецификации не представлены. От АО «ЮгСпецавтоматика» получены письменные пояснения (приобщены к материалам дела) о том, что Спецификации вообще не составлялись, товар получался и приходовался на основании товарных накладных.

После окончания проверки АО «ЮгСпецавтоматика» запросило данные Спецификации (которые не составлялись) у ООО «ДонЭнергоКабель» и представило их в УФНС России по РО вместе с апелляционной жалобой.

Согласно данным спецификациям, АО «ЮгСпецавтоматика» выборку товара осуществляло самостоятельно: у ООО «ДонЭнергоКабель» по адресу: <...>, а у ООО «ДонЭнергоКабель» по адресу: <...>.

Таким образом, по адресам, указанным в качестве адресов выборки товара, сотрудники АО «ЮгСпецавтоматика» не могли получить товар ввиду отсутствия, как товара, так и самих складских помещений.

Проведенной почерковедческой экспертизой установлено, что все документы, представленные АО «ЮгСпецавтоматика» по взаимоотношениям с ООО «ДонЭнергоКа- бель»: договора, счета-фактуры, товарные накладные подписаны неустановленными лицами, руководитель документы не подписывал.

Представленные АО «ЮгСпецавтоматика» документы по взаимоотношениям с ООО «ДонЭнергоКабель» содержат противоречивые и недостоверные сведения: договор поставки № 14/09 от 14.09.2011 между ООО «ДонЭнергоКабель» и ЗАО «ЮгСпецавтоматика» заключен от лица ООО «ДонЭнергоКабель» генеральным директором ФИО6. При этом, согласно Всероссийской базе данных ЕГРЮЛ, ФИО6 является руководителем ООО «ДонЭнергоКабель» только с 22.03.2012. В 2011 году руководителем ООО «ДонЭнергоКабель» являлась ФИО11 В товарных накладных, выписанных ООО «ДонЭнергоКабель» в адрес ЗАО «ЮгСпецавтоматика», в графе «основание поставки» не указаны реквизиты договора и нет ссылок на Спецификации, являющиеся неотъемлемой частью договора; не указаны реквизиты транспортных накладных, сопровождающих транспортировку товара; отсутствует дата получения товара грузополучателем; отсутствуют реквизиты доверенностей представителей ЗАО «ЮгСпецавтоматика» на получение товара самовывозом со склада Поставщика, при этом согласно пояснениям АО «ЮгСпецавтоматика», товар перевозился от поставщиков ООО «ДонЭнергоКабель» в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» сотрудником АО «ЮгСпецавтоматика» ФИО12 личным автотранспортом.

АО «ЮгСпецавтоматика» операции по реализации товара в адрес ООО «ДонЭнергоКабель» отражены в бухгалтерском учете только в ходе налоговой проверки. В период взаимоотношений с контрагентом 2012, 2013, 2014 год АО «ЮгСпецавтоматика» в своем бухгалтерском учете не отражало операции по приобретению товара. В бухгалтерской отчетности АО «ЮгСпецавтоматика», представленной в налоговый орган за 2012, 2013 и 2014 годы, отсутствует как кредиторская задолженность по приобретенным товарам у ООО «ДонЭнергоКабель», так и сами товары не отражены в составе запасов (сравнительный анализ приведен на стр. 159-161 Решения о привлечении к налоговой ответственности).

В период взаимоотношений с АО «ЮгСпецавтоматика», ООО «ДонЭнергоКабель» представляло в налоговые органы бухгалтерскую и налоговую отчетность с «нулевыми» показателями.

В ходе налоговой проверки АО «ЮгСпецавтоматика» представлены уточненные декларации с отражением в них выручки от реализации товара в адрес АО «ЮгСпецавтоматика». Уточненные декларации представлены исключительно за периоды взаимоотношений с АО «ЮгСпецавтоматика» (при этом, не учтена выручка от реализации товара в адрес ООО «ЭнергоСила», ООО «ЭС-СетьСтройКомплект», по которым на момент представления уточненных деклараций выездная проверка не проводилась).

В бухгалтерской отчетности ООО «ДонЭнергоКабель» выручка от реализации товара в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» не отражена ни в периодах взаимоотношений с АО «ЮгСпецавтоматика» (2012-2014 годы), ни в периоде представления уточненных деклараций по НДС и налогу на прибыль организаций (2015 год).

Не представлены доказательства использования АО «ЮгСпецавтоматика» в производстве материалов, приобретенных у ООО «ДонЭнергоКабель».

При сопоставлении карточек сч. 10.1 (1 и 2 вариантов) установлено, что материалы от реальных поставщиков списывались АО «ЮгСпецавтоматика» на 20 счет «Общепроизводственные расходы» в течение всего проверяемого периода с указанием объекта, при выполнении работ на котором они были использованы. При этом, материалы, полученные от ООО «ДонЭнергоКабель списывались в основном в конце года на 26 счет «Общехозяйственные расходы» без указания объекта их использования.

В ходе налоговой проверки у АО «ЮгСпецавтоматика» истребованы документы, подтверждающие списание материалов, приобретенных у ООО «ДонЭнергоКабель. В материалы дела приобщены акты о приемке выполненных работ, представленные АО «ЮгСпецавтоматика». При анализе данных документов, сопоставлении их с карточками сч. 10.1, установлено, что АО «ЮгСпецавтоматика» не осуществляло использование в производстве материалов, приобретенных у оспариваемых контрагентов.

Документы, подтверждающие отсутствие дальнейшей реализации либо использования в производстве материалов, «полученных» АО «ЮгСпецавтоматика» от ООО «ДонЭнергоКабель», исследованы при рассмотрении дела №А53-5482/2017.

С учетом приведенных обстоятельств, налоговым органом был сделан поддержанный судом вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций по приобретению АО «Югспецавтоматика» товара у ООО «ДонЭнергоКабель».

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (мнимая сделка), ничтожна. Данная норма направлена на защиту от недобросовестности участников гражданского оборота.

Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. Реальной целью мнимой сделки может быть, например, искусственное создание задолженности стороны сделки перед другой стороной для последующего инициирования процедуры банкротства и участия в распределении имущества должника.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств. Доказательства, обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле, и суд не вправе уклониться от их оценки (статьи 65, 168, 170 АПК РФ).

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)» наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 № 11746/11 содержится правовая позиция, согласно которой данная норма применяется в том случае, если при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы ООО «ДонЭнергоКабель» о реальности сделки, а также представленные истцом в материалы дела дополнительные документы, в том числе копия нотариально удостоверенного осмотра доказательства - интернет-сайта, электронной переписки.

Судом апелляционной инстанции также были обозрены представленные истцом подлинники договора поставки и товаро-сопроводительных документов.

Вместе с тем, указанные документы, в том числе доказательства наличия электронной переписки по вопросу заключения договоров поставки спорного товара, не подтверждают реальность поставки товара, и не опровергают выводы налогового органа, поддержанные судом в судебных актах по делу №А53-5482/2017.

Истец по настоящему делу не являлся участником дела №А53-5482/2017.

Вместе с тем, истец принимал участие при проведении налоговых проверочных мероприятий в отношении должника.

В ходе проведения выездной проверки АО «ЮгСпецавтоматика» по месту учета ООО «ДонЭнергоКабель» в ИФНС России по г. Таганрогу направлено Поручение об истребовании документов (информации) у ООО «ДонЭнергоКабель» от 10.12.2015 № 12-10,68655. Согласно полученному ответу от 26.01.2016 № 13-13/9406 Инспекцией в адрес ООО «ДонЭнергоКабель» направлено почтой Требование об истребовании документов (информации) от 22.12.2015 № 19900. ООО «ДонЭнергоКабель» указанное требование оставило без исполнения: не были представлены ни документы по взаимоотношениям с АО «ЮгСпецавтоматика», ни документы по взаимоотношениям с поставщиками товара, реализованного ООО «ДонЭнергоКабель» в адрес АО «ЮгСпецавтоматика». Таким образом, ООО «ДонЭнергоКабель» обязано было представить в налоговый орган документы, которые сейчас представлены в суд, но уклонилось от исполнения данной обязанности.

Также в ходе выездной проверки получены свидетельские показания руководителя, главного бухгалтера и единственного работника ООО «ДонЭнергоКабель» ФИО6 Данный факт подтвержден Протоколом допроса свидетеля от 03.03.2016 № 849, приобщенный в материалы дела.

Руководитель ООО «ДонЭнергоКабель» ФИО6 участвовала в проверке АО «ЮгСпецавтоматика» посредством дачи пояснений по факту взаимоотношений ООО «ДонЭнергоКабель» с проверяемым АО «ЮгСпецавтоматика». При этом на момент опроса 03.03.2016 ФИО6 была не в курсе, что товар для реализации в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» ею приобретался у ООО «СтройМаксимум» и ООО «Наварро», документы по которым представлены в суд в настоящем судебном разбирательстве. ФИО6 были названы иные поставщики: ООО «ТЭМЗ», ООО «Доикабель», ООО «Группа ТРИЗ», ЗАО «Томсккабель».

ООО «ДонЭнергоКабель» ни требование налогового органа, ни запрос АО «ЮгСпецавтоматика» в отношении предоставления документов по взаимоотношениям с поставщиками товара, реализованного в адрес АО «ЮгСпецавтоматика», не исполнило.

Налоговым органом были запрошены документы у всех поставщиков и у всех покупателей ООО «ДонЭнергоКабель», которые перечисляли и получали денежные средства от ООО «ДонЭнергоКабель» (кредиторская и дебиторская задолженность у ООО «ДонЭнер-гоКа-бель» в период взаимоотношений с АО «ЮгСпецавтоматика» отсутствовала). При сопоставлении между собой документов, полученных от поставщиков ООО «ДонЭнер-гоКа-бель» с документами, полученными от покупателей ООО «ДонЭнергоКабель», установлено, что весь товар, полученный от поставщиков ООО «ДонЭнергоКабель» в 100% объеме реализован в адрес иных покупателей: ООО «ЭнергоСила». ООО «Эс-СетьСтройКомплект».

Таким образом, ООО «ДонЭнергоКабель» товаром для реализации в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» не располагало. Кроме того товар, полученный от поставщиков не соответствовал по ассортименту товару, реализованному в адрес АО «ЮгСпецавтоматика».

Как указано ранее, ООО «ДонЭнергоКабель» в период взаимоотношений с АО «ЮгСпецавтоматика» (2012-2013 годы) ни в декларациях по НДС, ни в декларациях по налогу на прибыль выручку от реализации товара в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» не отражало. Уточненные декларации с включением выручки от реализации товара в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» были представлены только в ходе проведения выездной налоговой проверки АО «ЮгСпецавтоматика» (4 квартал 2015 года).

Суд полагает, что ООО «ДонЭнергоКабель» представив уточненные налоговые декларации по НДС отразило налоговые обязательства формально. Ни НДС, ни налог на прибыль по сделкам с АО «ЮгСпецавтоматика», ООО «ДонЭнергоКабель» к уплате в государственный бюджет не исчислен, и, соответственно, не уплачен.

Доказательства того, что ООО «Строймаксимум» и ООО «Наварро» являлись поставщиками товара, реализованного ООО «ДонЭнергоКабель» в адрес АО «ЮгСпецавтоматика», также не представлено.

Документы по взаимоотношениям с поставщиками товара, реализованного в адрес АО «ЮгСпецавтоматика», истребовались у ООО «ДонЭнергоКабель» в ходе проведения выездной налоговой проверки АО «ЮгСпецавтоматика». При этом данное Требование ООО «ДонЭнергоКабель» оставлено без исполнения.

ООО «ДонЭнергоКабель» представлены документы по взаимоотношениям исключительно с организациями, ликвидированными на момент представления документов в суд, по которым не могут быть проведены мероприятия налогового контроля, в частности, истребованы документы в рамках ст. 93.1 НК РФ и проведена проверка по факту взаимоотношений с ООО «ДонЭнергоКабель».

ООО «ДонЭнергоКабель» товар в адрес ООО «Строймаксимум» и ООО «Наварро» не оплачен. При этом кредиторская задолженность по данным поставщикам у ООО «ДонЭнергоКабель» отсутствует. Кроме того, учитывая, что данные поставщики ликвидированы, оплата за товар ООО «ДонЭнергоКабель» никогда не будет произведена. При этом никто из указанных поставщиков при ликвидации (реорганизации) никаких претензий по оплате дебиторской задолженности в адрес ООО «ДонЭнергоКабель» не предъявил. Вместе с тем, ООО «ДонЭнергоКабель» не оплачен товар в адрес ООО «Наварро» в сумме 60185716 руб., а адрес ООО «Строймаксимум» в сумме 114747977 руб. (вместе с ООО «СпецСервисПроект»).

Поставщики ООО «ДонЭнергоКабель» оплату за товар не получали, при этом дебиторская задолженность по ООО «ДонЭнергоКабель» у них отсутствовала. Ни по одному из поставщиков ООО «ДонЭнергоКабель» не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие факт транспортировки товара. По адресам, указанным в договоре, заключенном ООО «ДонЭиергоКабнль» с ООО «СтройМаксимум», поставка товара не осуществлялась: АО «ЮгСпецавтоматика» и ООО «ДонЭнергоКабель» даны прямо противоположные показания о пунктах погрузки товара и перевозчиках товара. АО «ЮгСпецавтоматика» указало о том, что выборка товара производилась по юридическому адресу ООО «ДонЭнергоКабель»: <...> 51-1. Товар доставлялся водителями АО «ЮгСпецавтоматика». ООО «ДонЭнергоКабель» сообщает, что по указанному АО «ЮгСпецавтоматика» адресу, у ООО «ДонЭнергоКабель» вообще не было складских помещений. Более того, товар доставлялся не работниками АО «ЮгСпецавтоматика», а поставщиками ООО «ДонЭнергоКабель».

При анализе представленных товарных накладных по контрагентам ООО «Строй Максимум», ООО «Наварро» установлено, что ни в одной товарной накладной не указаны реквизиты товарно-транспортных накладных, на основании которых перевозился товар. Во всех товарных накладных, представленных ООО «ДонЭнергоКабель» по контрагенту ООО «Наварро» отсутствуют подписи руководителя ООО «Наварро», разрешившего отпуск груза.

Счета-фактуры, служащие основанием для предъявления НДС к вычету, ООО «ДонЭнергоКабель» ни по одному из контрагентов не представлены.

Представленные паспорта качества и сертификаты также не подтверждают реальность сделки. У АО «ЮгСпецавтоматика» в проверяемом периоде было 66 реальных поставщиков товара, указанного в представленных Сертификатах и Паспортах качества.

Показания ФИО6, на которые ссылается ООО «ДонЭнергоКабель», противоречат представленным в суд документам, по взаимоотношениям ООО «ДонЭнергоКабель» с ООО «Наварро» и ООО «СтройМаксимум». При допросе ФИО6 названы иные поставщики товара, реализованного в адрес АО «ЮгСпецавтоматика» (не ООО «СтройМаксимум» и ООО «Наварро», а ООО «Донкабель», ООО «ТЭМЗ», ООО «Группа ТРИЗ», ЗАО «Томсккабель»).

ООО «Наварро» в период взаимоотношений с ООО «ДонЭнергоКабель» состояло на налоговом учете в ИФНС России № 15 по г. Москве. В рамках настоящего дела, с целью проверки достоверности представленных ООО «ДонЭнергоКабель» документов, в ИФИС России № 15 по г. Москве был направлен Запрос № 12-13/35927 от 26.10.2018.

В ответ получена запрашиваемая бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Наварро» (сопроводительное письмо № 06-09/133633 от 07.11.2018).

Проанализировав представленные документы, установлено, что ООО «Наварро» товар в адрес ООО «ДонЭнергоКабель» не реализовывало:

ООО «Наварро» оптовой торговлей кабелем и электрооборудованием не занималось. Во всей бухгалтерской и налоговой отчетности декларировался иной вид деятельности: «Подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества».

ООО «Наварро» выручку от реализации товара в адрес ООО «ДонЭнергоКабель» не декларировало ни в бухгалтерской, ни в налоговой отчетности.

ООО «Наварро» вообще не являлось плательщиком НДС. Декларации по НДС за весь период взаимоотношений с ООО «ДонЭнергоКабель» представлены с нулевыми показателями.

ООО «Наварро» оплату за товар от ООО «ДонЭнергоКабель» не получало. При этом дебиторская задолженность по неоплаченному ООО «ДонЭнергоКабель» товару у ООО «Наварро» отсутствует.

В связи с установленными в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствами, содержащими признаки уголовно-наказуемых деяний, материалы выездной налоговой проверки АО «ЮгСпецавтоматика» в соответствии со ст. 32 НК РФ направлены в Следственное управление Следственного комитета РФ по Ростовской области для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного пунктом «б» части 2 статьи 199 УК РФ. По результатам рассмотрения материалов выездной проверки в отношении руководителя АО «ЮгСпецавтоматика» ФИО13 возбуждено уголовное дело № 11802600001000301 по признакам преступления предусмотренного пунктом «б» части 2 статьи 199 УК РФ.

При совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом ООО «ДонЭнергоКабель» не подтверждена реальность исполнения договора поставки, передача товара в адрес должника АО «ЮгСпецавтоматика» и как следствие возникновение задолженности в заявленном размере.

Таким образом, основания для удовлетворения иска и взыскания с ОА «ЮгСпецавтоматика» задолженности по договору поставки от 14.09.2011 №14/09 в сумме 35 105 474 руб. 30 коп., отсутствуют.

Решение суда от 28.02.2018 об удовлетворении иска подлежит отмене.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 февраля 2018 года по делу №А53-39937/2017 отменить.

Отказать в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «ДонЭнергоКабель».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДонЭнергоКабель» (347905, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 156219 рублей за рассмотрение иска.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий Т.Г. Гуденица

СудьиО.Ю. Ефимова

ФИО14