Постановление от 5 июня 2017 г. по делу № А71-14103/2016

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-5983/2017-АК
г. Пермь
05 июня 2017 года
Дело № А71-14103/2016


Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2017 года.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Варакса Н.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Останиной М.П.,

при участии:

от заявителя: Быков А.В., паспорт, доверенность от 25.01.2017; Зорин А.Ю., паспорт, доверенность от 25.01.2017; Горшунов Д.А., паспорт, доверенность от 25.01.2017;

от заинтересованного лица: не явилось, извещено надлежащим образом;

от третьего лица: Гуров Е. С., удостоверение, доверенность от 17.01.2017;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 22 марта 2017 года по делу № А71-14103/2016,

вынесенное судьей О.В. Иютиной,

по заявлению закрытого акционерного общества «Катарсис» (ИНН 1832010147, ОГРН 1021801434874)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике

третье лицо: Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

Закрытое акционерное общество «Катарсис» (далее – ЗАО «Катарсис», общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28.09.2016 № 1160, вынесенного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике (далее – Управление Роспотребнадзора по УР, административный орган), в соответствии с которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 марта 2017 года заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным.

Не согласившись с судебным актом, Управление Роспотребнадзора по УР обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью. В апелляционной жалобе административный орган приводит доводы о законности и обоснованности оспариваемого постановления, оспаривает выводы суда о недопустимости и недостоверности протоколов лабораторных исследований; ссылается на правомерность привлечения общества к административной ответственности по ч. 1 cт. 14.43 КоАП РФ ввиду того, что нарушения по показателям жирность являются нарушением требований нормативно-технической документации ТУ 9222-005-12342094-11 «Продукт кисломолочный «Дашенька», которое разработано предприятием ЗАО «Катарсис», то есть показатели качества продукции оценивались согласно нормативно-технической документации, представленной предприятием; также апеллянт указывает на доказанность материалами дела факта того, что общество в период с февраля 2016 года по июль 2016 года допускало выработку продукции, не соответствующую требованиям ТР ТС 033/2013 по показателям «дрожжи» и «плесень»; также считает, что лабораторные исследования, проводимые одновременно ЗАО «Катарсис» продукции той же партии, не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, поскольку судом не дана оценка наличия у общества необходимых разрешительных документов для проведения лабораторных исследований с выдачей заключений.

ЗАО «Катарсис» по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Присутствовавшие в судебном заседании представители общества указали на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, против доводов апелляционной жалобы возражали.

Третье лицо - Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике в представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Административный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направил, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 18 августа 2016г. с 11 час. 00 мин. до 15 час. 00 мин. при проведении внеплановой выездной проверки в отношении ЗАО «Катарсис» - предприятия по производству кисломолочных продуктов на основе живых бифидобактерий на основании распоряжения от 11.08.2016 был проведен отбор проб продукции в предприятии ЗАО «Катарсис» г. Ижевск, ул. Баранова, 40 специалистами ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в УР» для проведения лабораторных исследований продукции на соответствие требований Технического регламента Таможенного союза TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции», нормативно-технической документации на продукцию ТУ 9222-005-12342094-11 с изменениями № 1, №2.

01 сентября 2016 года в Управление Роспотребнадзора по Удмуртской Республике поступила информация из ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в УР» от 31.08.2016 № 2525/гп с экспертным заключением от 29.08.2016 №2490 на продукт «Дашенька» кисломолочный для детей дошкольного и школьного возраста в пакете с м.д.ж. 2,5% ТУ 9222-005-12342094-11, протоколом лабораторных исследований № 9029/16 от 25.08.2016 на продукт «Дашенька» кисломолочный для детей дошкольного и школьного возраста в пакете с м.д.ж. 2,5% по ТУ 9222-005-12342094-11; с экспертным заключением № 2524 от 31.08.2016 на продукт «Дашенька» кисломолочный для детей дошкольного и школьного возраста в пакете с м.д.ж. 2,5% ТУ 9222-005-12342094-11; протоколом лабораторных исследований № 9029/1 от 31.08.2016 на продукт «Дашенька» кисломолочный для детей дошкольного и школьного возраста в пакете с м.д.ж. 2,5% по ТУ 9222-005-12342094-11, с экспертным заключением от 31.08.2016 №2523 на кисломолочный продукт на основе живых бифидобактерии «Дашенька» с м.д.ж. 2,5% для детей дошкольного и школьного возраста в стаканчике ТУ 9222-005-12342094-11, протоколом лабораторных исследований №9029/2 от 31.08.2016 на кисломолочный продукт на основе живых бифидобактерии «Дашенька» с м.д.ж. 2,5% для детей дошкольного и школьного возраста в стаканчике ТУ 9222-005-12342094-11, экспертным заключением от 29.08.2016 №2491 на кисломолочный продукт на основе живых бифидобактерии «Дашенька» с м.д.ж. 2,5% для детей дошкольного и школьного возраста в стаканчике ТУ 9222-005-12342094-11, протоколом лабораторных исследований № 9029/26 от 25.08.2016 на кисломолочный продукт на основе живых бифидобактерии «Дашенька» с м.д.ж. 2.5% для детей дошкольного и школьного возраста (в стаканчике) по ТУ 9222-005-12342094-11.

При изучении вышеперечисленных экспертных заключений на продукцию ЗАО «Катарсис» ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в УР», протоколов лабораторных исследований ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в УР» выявлено, что обществом нарушены требования Технического регламента Таможенного союза 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» (принят Решением Совета ЕЭК от 09.10.2013 №67 (глава 10, приложение №11), ст. 11 Федерального Закона от 30.03.1999 №52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения».

Согласно экспертному заключению от 29.08.2016 №2490 ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в УР», протоколу лабораторных исследований №9029/16 от 25.08.2016 исследованный образец продукции: продукт «Дашенька» кисломолочный для детей дошкольного и школьного возраста в пакете с м.д.ж. 2,5% ТУ 9222-005-12342094-11 дата изготовления 18.08.2016 производства ЗАО «Катарсис» юридический адрес: г. Ижевск, ул. Красноармейская, 127, отобранный 18.08.2016 в предприятии по производству кисломолочных продуктов на основе живых бифидобактерий по адресу: г. Ижевск, ул. Баранова, 40, по микробиологическим показателям не соответствует требованиям главы 10, приложение №11 TP ТС 033/2013 «Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», а именно: занижено содержание бифидобактерий (КОЕ/куб. см) в продукции; фактический результат исследований менее 1*10 в пятой степени КОЕ/куб.см, а гигиенический норматив - не менее 1*10 в шестой степени КОЕ /куб. см.

Согласно экспертному заключению от 29.08.2016 №2491 ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в УР», протоколу лабораторных исследований №9029/26 от 25.08.2016 исследованный образец продукции: кисломолочный продукт на основе живых бифидобактерий «Дашенька» с м.д.ж. 2,5% для детей дошкольного и школьного возраста (в стаканчике) ТУ 9222-005-12342094-11 дата изготовления 18.08.2016 производства ЗАО «Катарсис», отобранный 18.08.2016 в предприятии по производству кисломолочных продуктов на основе бифидобактерий по адресу г. Ижевск, ул. Баранова, 40, по микробиологическим показателям не соответствует требованиям гл. 10, прил. №11 TP ТО 033/2013 «Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», а именно: занижено содержание бифидобактерий (КОЕ/куб. см) в продукции; фактический результат исследований менее 1*10 в пятой степени КОЕ/куб.см, а гигиенический норматив - не менее 1* 10 в шестой степени КОЕ /куб. см.

Согласно протоколу лабораторных исследований ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в УР» № 9029/2 от 31.08.2016 на кисломолочный продукт на основе живых бифидобактерии «Дашенька» с м.д.ж. 2,5% для детей дошкольного и школьного возраста (в стаканчике) по ТУ 9222-005-12342094-11 дата изготовления 18.08.2016 производства ЗАО «Катарсис», отобранный 18.08.2016 в предприятии по производству кисломолочных продуктов на основе бифидобактерии по адресу г. Ижевск, ул. Баранова, 40, массовая доля жира занижена, а именно фактический результат исследования 2,15+/-0,07, а гигиенический норматив не менее 2,5 %, что не соответствует требованиям ТУ 9222-005-12342094-11 «Продукт кисломолочный «Дашенька» таблице № 2 (физико-химические показатели).

Таким образом, по мнению административного органа, ЗАО «Катарсис» допустило нарушение по занижению массовой доли жира в кисломолочном продукте на основе живых бифидобактерий «Дашенька» с м.д.ж. 2,5% для детей дошкольного и школьного возраста (в стаканчике).

При изучении Программы производственного контроля, утвержденной директором ЗАО «Катарсис» Зориной Н.В. 12.01.2016, административным органом установлено, что периодичность контроля (физико-химических, органолептических показателей готовой кисломолочной продукции) на этапе реализации составляет 1 раз в квартал, периодичность исследований микробиологических и токсикологических показателей кисломолочной продукции составляет 2 раза в месяц.

Лабораторные исследования готовой кисломолочной продукции производства ЗАО «Катарсис» проводятся Бюджетным учреждением УР «Удмуртский ветеринарно-диагностический центр» по адресу г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 29. При изучении протоколов лабораторного производственного контроля готовой продукции ЗАО «Катарсис» за текущий период с февраля 2016г. по июль 2016г. установлено следующее.

Продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в стаканчике) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» при исследовании в рамках производственного контроля на микробиологические показатели TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» с февраля 2016г. по июнь 2016г. не соответствовал по показателю - дрожжи (КОЕ/г) в 5 протоколах испытаний Бюджетного учреждения УР «Удмуртский ветеринарно-диагностический центр», а именно:

1) протокол испытаний №1021 от 24.02.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в стаканчике) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г), фактический результат исследований 28*10 во второй степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 56 раз;

2) протокол испытаний № 2345 от 06.04.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в стаканчике) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований 7*10 в первой степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 1,4 раза;

3) протокол испытаний № 3976 от 16.06.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в стаканчике) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований 12,2*10 в первой степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 2,44 раза;

4) протокол испытаний № 4001 от 16.06.2016 продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в стаканчике) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований 57,8*10 в первой степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 11,5 раза;

5) протокол испытаний № 4170 от 23.06.2016 продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в стаканчике) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований 45,3*10 во второй степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 90,6 раза.

Продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в пакете) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» при исследовании в рамках производственного контроля на микробиологические показатели TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» с февраля 2016 года по июль 2016 года не соответствовал по показателю дрожжи (КОЕ/г) в 3-х случаях, по показателю БГКП (бактерий группы кишечной палочки) в 2-х случаях, а именно:

1) протокол испытаний № 1022 от 24.02.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в пакете) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований 18,5*10 во второй степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 37 раз;

2) протокол испытаний № 2964 от 19.04.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в пакете) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований - 76,8*10 в первой степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 15,3 раза;

3) протокол испытаний № 3977 от 16.06.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в пакете) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований 29,8*10 в первой степени, а допустимый уровень - не более 50 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 5,9 раз;

4) протокол испытаний № 2346 от 06.04.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в пакете) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю БГКП - фактический результат исследований БГКП обнаружены в 0,1 г продукции, а допустимый уровень - не допускается БГКП в 0,1 г продукции;

5) протокол испытаний № 4770 от 25.07.2016 - продукт кисломолочный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 2,5% (в пакете) ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю БГКП - фактический результат исследований БГКП обнаружены в 0,1 г продукции, а допустимый уровень - не допускается БГКП в 0,1 г продукции.

Продукт творожный «Дашенька беби» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 3,5% ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» при исследовании в рамках производственного контроля на микробиологические показатели TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» с февраля 2016 года по июль 2016 года не соответствовал по показателю дрожжи (КОЕ/г) в 1 случае, а именно:

1) протокол испытаний № 1020 от 24.02.2016 - продукт творожный «Дашенька» для питания детей дошкольного и школьного возраста с массовой долей жира 3,5% ТУ 9222-005-12342094-11 производства ЗАО «Катарсис» не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по показателю дрожжи (КОЕ/г) - фактический результат исследований 20*10 во второй степени, а допустимый уровень - не более 100 КОЕ/г, т.е. превышение допустимого показателя в 20 раз.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 13.09.2016 № 455.

13.09.2016 по факту выявленных в ходе проверки нарушений Управлением Роспотребнадзора по УР составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 14.43 КоАП РФ.

28.09.2016, установив в действиях заявителя состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ, Управление Роспотребнадзора по УР вынесло постановление № 1160 о привлечении ЗАО «Катарсис» к административной ответственности в виде штрафа в размере 100000 руб.

Несогласие заявителя с указанным постановлением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

При рассмотрении спора суд пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, и удовлетворил заявленные требования.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу доводы, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу требований ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно п.п. 1, 3 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В примечании к данной статье указано, что под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 названного Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Положениями п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ) предусмотрено, что со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, в том числе: защиты жизни или здоровья граждан.

Согласно п. 1 ст. 36 Закона N 184-ФЗ за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании ст. 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" безопасность пищевых продуктов - состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Согласно п. 1. ст. 3 Закона № 29-ФЗ в обороте могут находиться пищевые продукты, материалы и изделия, соответствующие требованиям нормативных документов и прошедшие государственную регистрацию в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Утвержденный решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения.

Согласно подп. "в" п. 2 ТР ТС 033/2013 Технический регламент распространяется на молоко и молочную продукцию, выпускаемые в обращение на таможенной территории Таможенного союза и используемые в пищевых целях, включая процессы производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции.

Согласно Приложению 11 ТР ТС 033/2013 количество бифидобактерий в обогащенных бифидобактериями кисломолочных продуктах со сроком годности более должно составлять не менее 1 x 106 КОЕ /куб.см.

На кисломолочные продукты, обогащенные бифидобактериями бифидум (далее - продукты), произведенные сквашиванием коровьего молока или сливок, с добавлением или без добавления молочных продуктов, заквасочными микроорганизмами, регламентированными для каждого из наименований продуктов, с одновременным добавлением пробиотического штамма бифидобактерий Bifidobacterium bifidum: кефир, кефир для диетического профилактического питания, кефир для питания детей раннего возраста с 8-месячного возраста, кефир для дошкольного и школьного питания, простоквашу, мечниковскую простоквашу, простоквашу мацони, ряженку, сметану, кефирный продукт на кефирных грибках или на кефирных культурах, йогурт распространяется ГОСТ 33491-2015 «Продукты кисломолочные, обогащенные бифидобактериями бифидум. Технические условия».

Согласно п. 5.3.5 ГОСТ 33491-2015 по микробиологическим показателям продукты должны соответствовать требованиям, установленным в нормативных правовых актах Таможенного союза и и/или нормативных документах, действующих на территории государств, принявших стандарт.

В п. 7.17.1 ГОСТ 33491-2015 перечислены средства измерения, вспомогательные устройства, материалы, посуда и реактивы для определения количества бифидобактерий в продуктах, в том числе указаны среды питательные сухие для выращивания бифидобактерий по техническим документам, разрешенным к применению в установленном порядке.

Раздел 7.17.3 ГОСТ 33491-2015 описывает приготовление в том числе данных питательных сред: приготовление модифицированной печеночной среды Блаурокка (п. 7.17.3.7), приготовление кукурузно-лактозной среды (плотной) (п. 7.17.3.8), приготовление питательной среды ОББ (п. 7.17.3.9), а также приготовление раствора антибиотика для питательной среды ОББ (п. 7.17.3.9.1).

Пунктом 7.17.3.10 ГОСТ 33491-2015 допускается использование других сухих питательных стандартизованных сред, предназначенных для определения бифидобактерий в молочных продуктах.

В разделе 7.17.7 данного ГОСТ описаны методики обработки результатов по подтверждению наличия бифидобактерии, которые возможно производить при использовании трех питательных сред.

В соответствии с п. 7.17.7.1 ГОСТ 33491-2015 подтверждение наличия бифидобактерии в среде Блаурокка осуществляют методом микроскопирования.

Для этого из 1·10-7, 1·10-6 и 1·10-5 разведений продукта в питательной среде после инкубации готовят микроскопические препараты, окрашенные по Граму или метиленовым голубым. Перед приготовлением микроскопических препаратов пробирки с микробиальным ростом тщательно перемешивают пипеткой или с помощью шуттель-аппарата до получения однородной смеси.

При приготовлении микроскопического препарата на чистое предметное стекло наносят бактериологической петлей материал из колонии или небольшую каплю предварительно суспендированного анализируемого материала и распределяют его на площади около 1 см2. Препарат высушивают при комнатной температуре, фиксируют на пламени горелки. Окрашивают по Граму или красят метиленовым голубым. Бифидобактерии окрашиваются по Граму положительно. В мазках имеют вид тонких прямых или слегка изогнутых палочек с бифуркацией на одном или обоих концах, или без нее. Располагаются группами в виде снежинок, английской буквы V или скоплений в виде иероглифов. Иногда могут иметь вид тонких мелкозернистых палочек.

Поскольку анализируемые продукты являются кисломолочными, в мазках в зависимости от вида продукта присутствуют заквасочные микроорганизмы (молочнокислые стрептококки и палочки), а также могут присутствовать клетки дрожжей.

Содержание бифидобактерий в анализируемом продукте определяется по наличию бифидобактерий в анализируемом разведении продукта методом микроскопирования. Так, если бифидобактерии обнаружены в 1·10-7 и более низком разведении продукта, то считают, что содержание бифидобактерий в продукте составляет 1·107 КОЕ/г; если бифидобактерии обнаружены в 1·10-6 и более низком разведении продукта, то считают что содержание бифидобактерий в продукте составляет 1·106 КОЕ/г.

Согласно п. 7.17.7.2 ГОСТ 33491-2015 при использовании питательной среды ОББ по окончании культивирования учитывают пробирки, в которых выросли типичные для бифидобактерий колонии - в виде крупных "дисков" или "гречишных зерен". Размер колоний определяется их количеством: чем меньше колоний в пробирке со средой, тем они крупнее.

Отмечают разведение и подсчитывают количество выросших типичных колоний.

При необходимости подтверждение принадлежности образовавшихся типичных колоний к бифидобактериям проводят методом микроскопирования в соответствии с ГОСТ 32901.

Количество бифидобактерий N, КОЕ в 1 см3 продукта, вычисляют по формуле N = c/V·d, (1), где c - количество колоний, подсчитанных в пробирке; V - объем посевного материала, см3; d - выбранное разведение (коэффициент разбавления).

Для определения фактического количества бифидобактерий в среде ОББ с неомицином полученный результат удваивают.

В силу п. 7.17.7.3 ГОСТ 33491-2015 в качестве арбитражного метода допускается использовать определение бифидобактерий на среде Блаурокка с дополнительным использование ПЦР-анализа.

Из материалов дела следует, что обществу в качестве административного правонарушения вменено изготовление в проверяемый период продукции, не соответствующей требованиям ТР ТС 033/2013.

Как установлено административным органом в ходе производства по административному делу, изготавливаемая заявителем продукция – кисломолочный продукт на основе живых бифидобактерий «Дашенька» с м.д.ж. 2,5% для детей дошкольного и школьного возраста в стаканчике ТУ9222-005-12342094-11, дата изготовления 18.08.2016, отобранный 18.08.2016, по микробиологическим показателям не соответствует требованиям Главы 10, приложение № 11 ТР ТС 033/2013, а именно занижено содержание бифидобактерий - в представленной на исследование продукции менее 1·10-5 КОЕ/ куб. см. при гигиеническом нормативе 1·10-6 КОЕ/ куб. см.

Указанные выводы административного органа сделаны на основании экспертных заключений от 29.08.2016 № 2490, № 2491 и протоколах лабораторных исследований от 25.08.2016 № 9029/1б, № 9029/2б.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что указанные протоколы лабораторных исследований не могут быть приняты в качестве допустимых и достаточных доказательств наличия состава вменяемого обществу административного правонарушения ввиду следующего.

Как установлено судом, в данном случае что определение бифидобактерий в исследованной продукции производства ЗАО «Катарсис» было проведено с применением питательной среды ГМК-1 кукурузно-лактозой.

При этом протоколы лабораторных исследований содержат информацию о том, что для исследования применена методика, установленная ГОСТ 33491-2015 «Продукты кисломолочные, обогащенные бифидобактериями бифидум. Технические условия».

Между тем, ГОСТом 33491-2015 использование питательной среды ГМК-1, хотя и допускается, но не определена методика определения фактического количества бифидобактерий в данной среде.

Административный орган пояснил, что в данном случае результат был определен в соответствии с указаниями ГОСТ 26670-91 «Продукты пищевые методы культивирования микроорганизмов». Между тем, в протоколах лабораторных исследовании в качестве нормативного документа на методы исследования по определяемому показателю «Бифидобактерии» указана ссылка на ГОСТ 33491-2015, ссылка на ГОСТ 26670-91 в них отсутствует.

При этом, определение фактического количества бифидобактерий по методам, описанным в 33491-2015,в данном случае при анализе кисломолочных продуктов производства ЗАО «Катарсис» ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Удмуртской Республике» не проводилось.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в названных протоколах лабораторных исследований не имеется указаний на конкретное количество обнаруженных бифидобактерий, а приведена формулировка «менее 1*10ˆ5». Из анализа же положений ГОСТ 33491-2015 следует, что результат исследования на наличие бифидобактерий в продуктах предполагает указание на их количество, то есть фактическое число. Количество может быть выражено в формулировке 1·10х, однако формулировка «менее» ГОСТ 33491-2015 не предусмотрена. Из указанного в протоколах лабораторных исследований количества бифидобактерий, обозначенного как «менее 1*10ˆ5», не ясно, какое именно их количество было обнаружено в продуктах производства ЗАО «Катарсис». Кроме того, Управление Роспотребнадзора по УР в своем отзыве указывает на то, что бифидобактерии в данном случае обнаружены не были, однако в протоколах данный факт также не отражен, из формулировки «менее 1*10ˆ5» этого не следует.

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что протоколы лабораторных исследований содержат недостоверные данные, следовательно, не могут быть приняты в качестве допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих несоответствие спорной продукции требованиям ТР ТС 033/2013.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из норм статьи 2 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и пункта 15 статьи 2 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», технические условия изготовителя ТУ 9222-005-12342094-11 «Продукт кисломолочный «Дашенька» не являются техническим регламентом, следовательно, за его нарушение ЗАО «Катарсис» не может быть привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

В части нарушения требований ТР ТС 033/2013, выразившегося в изготовлении продукции, не соответствующей требованиям регламента в связи с наличием БГКП (бактерии группы кишечной палочки), судом первой инстанции установлено, что данные показатели были обнаружены Управлением Роспотребнадзора по УР в протоколах испытаний в рамках проводимого самим заявителем производственного контроля, целью которого как раз и является контроль производителя за соблюдением требований норм и правил к выпускаемой продукции, устранение недостатков, принятия соответствующих мер в случаях выявления каких-либо ее несоответствий установленным нормам.

Как установлено судом, ЗАО «Катарсис» надлежащим образом осуществляло производственный контроль, на предприятии утверждена и действует Программа производственного контроля на 2016 год, в рамках которой проводятся, в том числе, лабораторные исследования и микробиологический контроль каждой партии готовой продукции на микробиологические и токсикологические показатели.

Между тем, в рамках проверки непосредственно данная продукция административным органом не исследовалась, также как и не исследовался вопрос о реализации продукции и обстоятельствах по принятию обществом мер по устранению нарушений.

В протоколах испытаний от 06.04.2016 №2346 (дата отбора проб 29.03.2016), от 25.07.2016 №4770 (дата отбора проб 29.06.2016), проведенных в рамках производственного контроля БУ УР «УВДЦ», содержатся сведения, предназначенные непосредственно для заявителя, для проверки выпускаемой им продукции.

Из материалов дела следует, что образцы готовой продукции одной и той же партии, изготовленной в один и тот же день, исследовались одновременно самим ЗАО «Катарсис» и БУ УР «УВДЦ». При этом в Журнале микробиологического контроля в отобранных для проведения пробах готовой продукции БГКП не обнаружено. Оба исследования проведены в рамках производственного контроля, однако Управлением приняты во внимание только протоколы испытаний БУ УР «УВДЦ».

Кроме того, как установлено судом, в дни взятия проб - 29.03.2016 и 25.07.2016 БУ УР «УВДЦ» были отобраны также смывы с оборудования, производственных помещений, произведен анализ готовой продукции, результаты которых не выявили наличие БГКП.

Вышеизложенные факты обоснованно признаны судом опровергающими выводы административного органа о несоответствии исследованной продукции требованиям ТР ТС 033/2013 по показателю «БГКП».

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выявление в ходе производственного контроля несоответствующей по показателям «БГКП» продукции при отсутствии сведений о дальнейшей реализации такой продукции само по себе не образует состава административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ. При этом, как верно отмечено судом, выявление недостатков продукции является целью проведения производственного контроля и данные протоколы не могут вменяться в вину производителю.

Доводы апеллянта о том, что результаты проведенных заявителем лабораторных исследований не могут быть рассмотрены в качестве надлежащих доказательств соответствия продукции требованиям ТР ТС 033/2013 ввиду отсутствия у общества аккредитации для выполнения лабораторных исследований, апелляционным судом признан несостоятельными как основанные на неправильном толковании норм права, определяющих понятие «производственный контроль» (ст. 32 Закона № 52-ФЗ, п. 2.4 СП 1.1.1058-01), согласно которым производственный контроль включает в себя, в том числе, исследования, которые проводит сам изготовитель. Сведения об осуществлении заявителем мероприятий, связанных с осуществлением контроля микробиологических показателей самостоятельно, имеются в материалах дела, в частности Программа (план) производственного контроля за соблюдением санитарных правил и норм и выполнением санитарно-противоэпидемиологических (профилактических) мероприятий на 2016 год, выписка из Журнала микробиологического контроля продукта кисломолочного «Дашенька».

В отношении выявленного административным органом несоответствия исследованной продукции требованиям регламента по показателям «дрожжи» и «плесень» судом установлено, что результаты лабораторных исследований, по итогам которых были составлены протоколы испытаний, содержащие сведения о несоответствующих показателях «Дрожжи» и «Плесень» в продукции ЗАО «Катарсис», были признаны недействительными самим лицом, проводившим испытания, что подтверждается письмом БУ УР «УВДЦ» от 29.09.2016 № 01-13/668.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административным органом не доказано наличие в действиях (бездействии) заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ, что на основании ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, оценив все обстоятельства дела в их совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что в настоящем случае обстоятельства совершения и характер рассматриваемого правонарушения свидетельствуют об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и позволяют квалифицировать правонарушение как малозначительное.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано признал незаконным постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике от 28 сентября 2016 года № 1160 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении закрытого акционерного общества «Катарсис».

Приведенные в апелляционной жалобе доводы административного органа выводы суда первой инстанции не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 марта 2017 года по делу № А71-14103/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.



Председательствующий


Судьи



Е.М. Трефилова


Н.В. Варакса


Е.Ю. Муравьева