Постановление от 19 сентября 2023 г. по делу № А40-165334/2022

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-50245/2023

Дело № А40-165334/22
г. Москва
19 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2023 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:

С.М. Мухина, ФИО1

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

ИФНС № 4 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2023 по делу № А40-165334/22,

по заявлению ООО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «БОРХИММАШ» (ОГРН <***>; дата присвоения ОГРН 08.06.2016; ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Москве (ОГРН <***>; дата присвоения ОГРН 23.12.2004; ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 13.04.2022 № 5913 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в части, превышающей 14 076 912 руб., штрафа в части, превышающей 2 815 383 руб., пени в части, превышающей 5 593 695,60 руб. (в редакции уточнения от 05.04.2023),

при участии:

от заявителя:

ФИО3 дов. от 28.07.2022

от заинтересованного лица:

ФИО4 дов. от 10.10.2022, ФИО5 дов. от 06.12.2022, ФИО6 дов. от 11.11.2022



У С Т А Н О В И Л:

ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "БОРХИММАШ" (заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Москве (ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 13.04.2022 № 5913 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в части, превышающей 14 076 912 руб., штрафа в части, превышающей 2 815 383 руб., пени в части, превышающей 5 593 695,60 руб., с учетом уточнений заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением от 09.06.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогу на прибыль организаций за период с 01.04.2019 по 30.06.2019, Инспекцией было принято Решение от 13.04.2022 № 5913 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по г. Москве от 15.07.2022 № 21-10/084105@ апелляционная жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "БОРХИММАШ" требований.

Из материалов дела усматривается, что ООО «ТД БОРХИММАШ» является коммерческой компанией, основным видом деятельности которой является приобретение строительных материалов и комплектующих изделий для нужд АО «Борхиммаш».

АО «Борхиммаш» расположено в городе Борисоглебске Воронежской области и специализируется на производстве аппаратов воздушного охлаждения, кожухотрубчатых теплообменников, систем автоматического управления, технических емкостей, арматурных блоков для нужд нефте- и газодобывающей промышленности.

Основными видами материалов и комплектующих, используемых АО «Борхиммаш» и поставляемых Налогоплательщиком, являются алюминиевый прокат (трубы, листы, профили), детали трубопроводов, металлоконструкции, электродвигатели.

Основными поставщиками продукции являются ООО «Алунекст», ООО «Крас-АЛ», ООО «Электроресурс», ООО «СМУ-10».

Указанные поставщики являются конечными производителями, поставляющими свою продукцию на условиях 100% предоплаты с поставкой в течение длительного срока после оплаты.

Налогоплательщиком были заключены договоры поставки с ООО «Промышленные технологии» (договор поставки № ТД-01/16-38 от 01.10.2016, спецификации №5 и 6 от 01.04.2019, №7 от 01.05.2019 и №8 от 01.06.2019) и ООО «Ресурспром» (договор поставки № ТД-01/19-14 от 01.04.2019) на условиях отсрочки платежа и более короткого срока поставки.

В связи с исполнением платежных обязательств контрагентами ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром» во исполнение договоров поставки в соответствии со статьями 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации в адрес налогоплательщика выставлены универсальные передаточные документы (далее также – УПД), которые приняты Заявителем в составе налоговых вычетов в соответствующих налоговых периодах.

Договоры и спецификации к ним подписаны уполномоченными лицами. Содержание договора соответствует обычаям делового оборота и требованиям гражданского законодательства.

Налоговый орган относится критически к полномочиям лиц, подписавших спецификации и УПД от имени ООО «Промышленные технологии», а также к оформлению УПД между Заявителем и ООО «Ресурспром».

По мнению налогового органа, спецификации №5 и 6 от 01.04.2019, №7 от 01.05.2019 и №8 от 01.06.2019 за период с 01.04.2019 по 30.06.2019 подписаны неуполномоченным лицом – ФИО7, а УПД по указанным спецификациям подписаны неустановленным лицом от имени ликвидатора Общества ФИО8 в связи с несовпадением подписи ФИО8 с образцами, представленными АО «Райффайзенбанк».

Между тем, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки ФИО7 и ФИО8 не допрошены, причины подписания спецификаций ФИО7 не установлены, причины расхождения образцов подписей ФИО8, представленных АО «Райффайзенбанк», с подписями на УПД, не установлены.

Должностные лица налогового органа, не обладая специальными познаниями в области исследования подчерка, не могли сделать обоснованный вывод о несоответствии подписи ФИО8 на УПД от имени ООО «Промышленные технологии». Экспертиза подписей в ходе проверки не проводилась.

Обществом в материалы дела представлено заключение специалиста по результатам почерковедческого исследования от 01.03.2023, выполненное Межрегиональной оценочной экспертной корпорацией «Люди Дела», в котором специалист ФИО9 пришел к выводу, что подпись на спорных УПД от имени Коробки Т.А. выполнена самим Коробкой Т.А.

Налоговым органом в материалы дела представлено заключение специалиста по результатам почерковедческого исследования №012-03/23-ПИ от 27.02.2023, в котором специалист ФИО10 пришел к выводу, что подпись на спорных УПД от имени Коробки Т.А. выполнена иным лицом.

Обществом представлены дополнительные доказательства в материалы дела по данному вопросу. Специалистом ООО «Профессионал-Эксперт» ФИО11 подготовлена рецензия на заключение специалиста, представленное налоговым органом, в которой ФИО11 приходит к выводу, что заключение не соответствует требованиям законодательства об экспертной деятельности, а выводы специалиста ФИО10 не обоснованы и недостоверны (Заключение специалиста (рецензента) №05-04/2023 от 05.04.2023).

Также специалистом ООО «Профессионал-Эксперт» ФИО11 подготовлено заключение специалиста №04-04/2023, в котором специалист сравнил подписи Коробки Т.А. на спорных документах с подписями в банковской карточке АО «Райффайзенбанк», на решении единственного участника №3 от 20.09.2019, и в паспорте Коробки Т.А., и пришел к выводу, что все подписи выполнены собственноручно Коробкой Т.А.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил довод Инспекции о том, что документы от имени ООО «Промышленные технологии» подписаны неустановленным лицом.

Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств подписания УПД неуполномоченным лицом.

Налоговым органом не учтено то обстоятельство, что товары, поставленные ООО «Промышленные технологии», указанные в спецификациях №5 и 6 от 01.04.2019, №7 от 01.05.2019 и №8 от 01.06.2019 за период с 01.04.2019 по 30.06.2019 и соответствующих УПД, в дальнейшем реализованы третьему лицу АО «Борхиммаш», что подтверждается показаниями должностных лиц Заявителя и представленными в материалы дела документами.

Таким образом, ООО «ТД «Борхиммаш»» соблюдены все обязательные условия, установленные статьями 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации для реализации права на налоговый вычет в отношении контрагента ООО «Промышленные технологии».

Также, налоговый орган не представил каких-либо доказательств формирования первичных документов налогоплательщика именно с целью получения необоснованной налоговой выгоды и возражений по существу по представленному пакету первичных документов для целей подтверждения права на налоговый вычет.

Доводы налогового органа о подконтрольности и фактическом управлении деятельностью участников схемы ООО «Промышленные технологии» и ООО «РесурсПром» руководством компании ООО «Торговый дом «Борхиммаш» основаны лишь на основании совокупности косвенных доказательств, не обеспечивающих полноту вывода о несоответствии налоговому законодательству совершенных проверяемым лицом действий.

Факт совпадения некоторых IP-адресов, с которых осуществлялись банковские операции ООО «ТД «Борхиммаш» и ООО «Промышленные технологии», ООО «Ресурспром», вопреки доводам налогового органа, не свидетельствует об осуществлении расчетными счетами организаций с одного компьютера, и, как следствие, нереальности сделки (отсутствия факта ее совершения), а свидетельствует о совпадении уникального сетевого адреса узла в компьютерной сети «Интернет».

Узел сети - это устройство, соединенное с другими устройствами как часть компьютерной сети. Узлами могут быть компьютеры, мобильные телефоны, карманные компьютеры, а также специальные сетевые устройства, такие как маршрутизатор, коммутатор или концентратор.

IP-адрес может быть присвоен не только отдельному устройству для выхода в интернет, но и зданию, на котором устанавливается специальное оборудование (медиа-конвертор) для предоставления доступа в интернет, указанному оборудованию присваивается отдельный IP-адрес.

IP-адрес бывает динамический или статический. При использовании динамического адреса пользователю может быть назначен любой IP-адрес из имеющегося диапазона, равно как и разным пользователям может быть назначен один и тот же IP-адрес.

При использовании статического IP-адреса такой адрес закрепляется за конкретным пользователем. Данное закрепление осуществляется провайдером, которому выделен соответствующий диапазон IP-адресов.

Таким образом, установить конкретного пользователя при динамическом IP-адресе невозможно, а при статическом – возможно установить конкретных лиц, за которыми закреплен такой адрес.

Налоговым органом не установлено, являются ли указанные в Решении IP-адреса статическими, какому интернет-провайдеру они принадлежат, местоположение оборудования, которому присвоены указанные IP-адреса, юридические (физические) лица, осуществляющие использование такого оборудования.

При этом из пояснений Заявителя следует, что часть IP-адресов являются динамическими из диапазона провайдера «Мегафон» и «Билайн» и используются, в том числе, при назначении адресов для мобильных устройств, а часть адресов принадлежит оператору передвижной интернет-связи Yota. Указанные IP-адреса назначаются устройствам на территории города Москвы, Московской и Рязанской областей, Республики Дагестан, Германии, США.

Заявителем указано о возможности применения провайдерами услуг связи, предоставляющими доступ в сеть «Интернет» по протоколу TCP/IPv4, технологии NAT, заменяющая реальный IP-адрес узла на виртуальный, и таким образом изменить IP-адрес конкретного пользователя.

При таких обстоятельствах, установить принадлежность указанных проверяющими IP-адресов Заявителю либо ООО «Промышленные технологии», ООО «Ресурспром», на основании собранных Инспекцией доказательств невозможно.

Наличие расчетных счетов в банковских учреждениях и совпадение IP-адресов узлов в сети Интернет, через которые осуществлялись банковские операции, не может свидетельствовать о возможности Заявителя и ООО «Промышленные технологии» влиять на финансовую деятельность друг друга, а также принимать участие в организации схемы получения необоснованной налоговой выгоды. Доказательств того, что денежные средства, уплаченные Заявителем в адрес ООО «Промышленные технологии» за поставленный товар, вернулись ООО «Торговый дом «Борхиммаш», в материалах проверки не имеется.

То обстоятельство, что учредителями ООО «Торговый дом «Борхиммаш» и учредителями ООО «Промышленные технологии» выданы доверенности на осуществление действий по регистрации компаний на представителей ФИО12, ФИО13, ФИО14, которые являются представителями консалтинговой компании ООО «МКА «Фиокан», свидетельствует лишь о факте оказания ООО «МКА «Фиокан» услуг по регистрации компаний различным юридическим лицам, в том числе Заявителю и ООО «Промышленные технологии».

Налогоплательщиком представлены в материалы проверки договор о возмездном оказании услуг № 01-06/16ЮЛ от 01.06.2016 и приложения к нему в составе возражений на акт налоговой проверки №3632 от 09.11.2021. Данные документы оставлены Инспекцией без оценки.

Оказание ООО «МКА «Фиокан» реальных юридических услуг ООО «Торговый дом «Борхиммаш», ООО «Промышленные технологии» не означает, что ООО «Промышленные технологии» не осуществляло поставку товара в адрес ООО «Торговый дом «Борхиммаш», а свидетельствует об осуществлении ООО «МКА «Фиокан» основного вида деятельности, указанного в ЕГРЮЛ - «Деятельность в области права и бухгалтерского учета».

Как верно указал суд первой инстанции, налоговым органом не представлено доказательств, что указанные физические лица являются сотрудниками Заявителя либо подконтрольны Налогоплательщику.

Инспекцией не проверено, являются ли указанные физические лица сотрудниками юридической компании, предоставляющей услуги по регистрации компаний, заключались ли учредителями ООО «Торговый дом «Борхиммаш» и ООО «Промышленные технологии» договоры с такой компанией, и осуществлялась ли оплата оказанных услуг по регистрации компаний.

Должностные лица ООО «Торговый дом «Борхиммаш», ООО «Промышленные технологии» и ООО «РесурсПром» подтвердили факт ведения хозяйственной деятельности.

Заявитель представил в налоговый орган сведения, свидетельствующие о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при заключении договоров поставки № ТД-01/16-38 от 01.10.2016 с ООО «Промышленные технологии» и № ТД-01/19-14 от 01.04.2019 с ООО «РесурсПром». Данные сведения указаны Заявителем в пункте 3 возражений налогоплательщика на акт налоговой проверки № 3632 от 09.11.2021.

При этом, налоговым органом не дана оценка факту проявления Заявителем должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа об осведомленности руководства Общества о том, что спорные контрагенты не исполнят обязательств по договору в связи с отсутствием такой возможности, как неподтвержденный материалами дела.

Из материалов дела следует, что у ООО «Промышленные технологии» имелся офис, расположенный по адресу: <...> этаж, ком. 248 А, а также сотрудники – руководитель ФИО7, менеджеры по продажам ФИО15 и ФИО16, бухгалтер ФИО17 Компания несла расходы по текущей деятельности, вносила арендную плату и оплачивала содержание офисных помещений, заработную плату сотрудникам, услуги связи.

Как следует из протокола опроса ФИО7 от 25.11.2022, представленного в материалы дела Заявителем (т.22, л.д.), ФИО7 являлась учредителем и в последующем генеральным директором ООО «Промышленные технологии», самостоятельно вела предпринимательскую деятельность. Договор с ООО «ТД «Борхиммаш» был заключен ей благодаря знакомству с генеральным директором ООО «Лимонте-Менеджмент» ФИО18 ФИО19 Белинина и ФИО15 она уговорила уволится из ГК Лимонте и перейти на работу к ней, при этом у ООО «ТД «Борхиммаш» остались другие менеджеры. В дальнейшем здоровье ФИО7 ухудшилось и она не смогла продолжать развивать свой бизнес, в связи с чем компания была ликвидирована.

Более подробные пояснения даны ФИО7 в объяснениях от 04.04.2023, где также пояснила, что после ликвидации ООО «Промышленные технологии» перешла на работу в ООО «Ресурспром».

Бухгалтер ФИО17 в объяснениях от 04.04.2023 подтвердила факт работы в ООО «Промышленные технологии» и в ООО «Ресурспром», дала подробные пояснения чем занимались организации, кто были основные поставщики и покупатели, о своих выполняемых функциях, о сотрудниках организаций; также пояснила обстоятельства допроса в налогом органе.

Таким образом, в период заключения и исполнения договора с ООО «Промышленные технологии» данный контрагент являлся реальной компанией, имел все необходимые ресурсы и осуществлял предпринимательскую деятельность.

У ООО «Ресурспром» имелся офис, расположенный по адресу: <...> этаж, а также сотрудники – ген. директор ФИО20, зам. генерального директора ФИО7, менеджеры по продажам ФИО15 и ФИО16, бухгалтер ФИО17 и делопроизводитель ФИО21. Компания несла расходы по текущей деятельности, вносила арендную плату и оплачивала содержание офисных помещений, заработную плату сотрудникам, услуги связи.

Означенное подтверждается материалами проверки – договорами аренды нежилого помещения № 546601/106 от 15.01.2016 и субаренды № 03/19 от 04.03.2019, показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, выписками по операциям по банковским счетам компании, а также свидетелями ФИО7 и ФИО17, показания которых представлены в материалы дела.

Исчисление ООО «Промышленные технологии» и ООО «РесурсПром» налоговых обязательств в незначительных размерах не означает, что организации не отчитываются перед налоговым органом, а наоборот, подтверждает деятельность, сам факт предоставления деклараций и уплата начисленных налогов подтверждает реальную деятельность компаний и не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Доводы налогового органа об отсутствии у ООО «ТД «Борхиммаш» и ООО «Промышленные технологии» товаров (металлоконструкций) также правомерно отклонены судом первой инстанции..

Из материалов дела усматривается, что спорные металлоконструкции получены ООО «ТД «Борхиммаш» от ООО «Промышленные технологии» и учтены в налоговом учете Общества, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 41.01 за 2019 год (приложение №3 к пояснениям от 15.02.29023), а также данным бухгалтерского баланса Общества на 31.12.2021 (приложение №4 к тем же пояснениям).

При анализе представленных налоговых регистров возможно установить остатки товаров на начало и конец периода, а также обороты по дебету и кредиту за год.

Данные бухгалтерского учета Заявителя свидетельствуют о том, что не все товары, приобретенные Налогоплательщиком, были реализованы в том же налоговом периоде, в котором и приобретены, а часть товаров не была реализована до настоящего момента и хранится налогоплательщиком на складе АО «Борхиммаш».

Учитывая изложенное довод налогового органа о том, что товара – металлоконструкций не существовало, противоречит материалам дела.

Согласно статье 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

В рассматриваемом случае факты, объективно указывающие на подконтрольность, взаимозависимость или возможность влияния на условия и результаты хозяйственной деятельности, проверкой не установлены и не доказаны.

В Определении от 04.12.2003 № 441-О Конституционный Суд РФ указал, что, для признания соответствующих лиц взаимозависимыми для целей налогообложения по основаниям иным, нежели указанные в Налоговом кодексе Российской Федерации, определяющим является не только и не столько установление взаимозависимости лиц (аффилированности, заинтересованности, связанности лиц), перечисленных в неналоговых нормах, но и то, что отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В силу статьи 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Аналогичная правовая позиция о необходимости доказывания умысла налогоплательщика в уклонении от уплаты налогов отражена в письме ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий, желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий.

Недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов.

Умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости. Для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий.

Материалами налоговой проверки фактически подтверждено, что сделки с ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром» имели реальный характер. Договоры поставки реализованы, ООО «ТД Борхиммаш» продукция получена. При этом, налоговый орган делает вывод об искусственности сделок и об исполнении сделок другими лицами.

При этом, доказательств исполнения сделки другим лицом налоговым органом в нарушение требований статьи 54.1. Налогового кодекса Российской Федерации не представлено, необходимые мероприятия налогового контроля проведены не были (не направлены запросы на заводы-изготовители, не проведены допросы сотрудников заводов-изготовителей на предмет установления обстоятельств реализации товара с завода, а именно, кто вел переговоры, как определялась цена, имели ли сотрудники ООО «ТД Борхиммаш» какое-либо отношение к этим переговорам и пр. имеющие существенной значение для вывода о наличии в действиях Заявителя признаков вменяемого правонарушения).

Материалами дела установлено соответствие сделок с ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром» критериям оценки операций, отраженных налогоплательщиком в целях налогообложения.

Так, неоспоримым является факт поставки продукции. Экономический смысл сделки объяснен в ходе допроса должностных лиц ООО «ТД Борхиммаш» как отсрочка платежа и др. В силу требований действующего законодательства экономический смысл сделки должен иметь значение в момент заключения сделки. В последующем обстоятельства реализации сделки могут быть изменены и значение уже должен иметь факт исполнения.

Инспекцией указывает на фактическое исполнение сделки заводом-изготовителем. Между тем, данное утверждение ничем не подтверждено, кроме как отпуском продукции. Заявитель обоснованно отмечает, что подобный подход фактически исключает участие в сделках посредников, агентов и т.п., что никак не может соответствовать реалиям рынка и наличием компаний-посредников.

Также налоговым органом не установлено, является ли поведение Налогоплательщика и компаний 1-ого, 2-ого и 3-его звеньев обычным и соответствующем сложившимся правилам делового оборота на рынке оптовой торговли строительными материалами, изделиями и комплектующими, равно как и не установлены цели действий Налогоплательщика и компаний 1-ого, 2-ого и 3-его звеньев, в случае если такие действия отличаются от обычных и соответствующих сложившимся правилам делового оборота на рынке оптовой торговли строительными материалами, изделиями и комплектующими.

Так, налоговый орган не установил, в чьих интересах действовали компании – посредники (возможно, имеет место занижение размера рентабельности со стороны завода – изготовителя), без чего фактически не возможно делать вывод о реальных целях и мотивах действий налогоплательщика.

Обладая информацией о том, что ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром» самостоятельно распоряжались разницей денежных средств между оплаченными ООО «ТД Борхиммаш» и потраченными на закупку товара у компании второго звена, оплатили с этой разницы все положенные налоги и сборы, налоговый орган делает вывод об отсутствии реального экономического интереса у ООО «Промышленные Технологии» и ООО «Ресурспром» при заключении и исполнении сделки с ООО «ТД Борхиммаш».

Доказывание того, что обязанное по договору лицо не производило исполнение в пользу налогоплательщика, осуществляется налоговым органом с учетом положений пункта 5 рекомендаций, изложенных в Письме ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@, установления и оценки в совокупности и взаимной связи обстоятельств, свидетельствующих о невозможности такого исполнения.

Вместе с тем, надлежащих доказательств неисполнения сделки ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром» налоговым органом также не представлено.

Правовое значение имеют не только доказанные налоговым органом обстоятельства, характеризующие деятельность контрагента и свидетельствующие о невозможности исполнения им обязательств, но и то, должны ли данные обстоятельства были быть ясны налогоплательщику при совершении конкретной сделки с учетом характера и объемов деятельности налогоплательщика (крупность сделки и регулярность совершения аналогичных сделок), специфики приобретаемых товаров, работ и услуг (наличие специальных требований к исполнителю, в том числе лицензий и допусков к выполнению определенных операций), особенностей коммерческих условий сделки (наличие существенного отклонения цены от рыночного уровня, наличие у поставщика (подрядчика, исполнителя) предшествующего опыта исполнения аналогичных сделок) и т.п.

Принимая во внимание изложенное, осведомленность налогоплательщика о неисполнении обязательства лицом, являющимся стороной договора, предполагается при установлении критической совокупности обстоятельств, характеризующих контрагента как "техническую" компанию, и доказанности налоговым органом, что эти обстоятельства при совершении конкретной сделки в результате оценки контрагента исходя из требований, предъявляемых в имущественном обороте, должны были быть ясны налогоплательщику.

Суд первой инстанции правомерно посчитал недоказанными обстоятельства неисполнения обязательств ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром», а также недоказанными факты умышленных действий налогоплательщика.

О направленности действий налогоплательщика на неправомерное уменьшение налоговой обязанности могут свидетельствовать факты обналичивания денежных средств проверяемым налогоплательщиком, аффилированными или подконтрольными лицами, а также факты использования таких средств на нужды налогоплательщика, учредителей налогоплательщика, его должностных лиц, иных связанных с ними лиц (взаимозависимых, подконтрольных, контролирующих лиц, родственников и т.п.).

Каких-либо надлежащих доказательств фактов обналичивания денежных средств Заявителем или в его интересах конкретными лицами налоговым органом не представлено.

Налоговым органом не доказано, что налогоплательщик знал о нарушениях, допущенных контрагентами второго и третьего звеньев, в частности, в силу взаимозависимости или иной подконтрольности, либо ввиду установления согласованных действий между казанными лицами, направленными на неуплату налога.

Инспекцией не проведены мероприятия налогового контроля, направленные на подтверждение и доказывание предположений (не сделаны запросы в торговые сети, не опрошены сотрудники, имеющие отношение к покупке телефонов, запчастей и т.п.), при этом предположение, что крупные компании, такие как торговые сети, занимаются обналичиванием денежных средств для ООО «ТД Борхиммаш», являются ничем не подтвержденными.

В основу решения положены предположения Инспекции о фактах хозяйственной деятельности Налогоплательщика и компаний первого, второго и третьего звена, противоречащие материалам проверки и являющиеся косвенными признаками совершения налогового правонарушения в виде получения необоснованной налоговой выгоды, что противоречит ст. 54.1 НК РФ (письмо ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@, Письмо ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации").

Довод налогового органа о том, что заместитель генерального директора – директор по материально-техническому снабжению налогоплательщика ФИО22 не смог пояснить, почему товар закупался через «технические, подконтрольные» ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром», а не только напрямую у заводов-изготовителей, правомерно отклонен судом первой инстанции, учитывая, что ФИО22 в протоколе допроса б/н от 25.06.2021 подробно указал причины выбора контрагентов и их конкурентные преимущества.

Инспекция указывает, что у ООО «Промышленные технологии» отсутствуют материальные и трудовые ресурсы, между тем данный довод опровергается договором аренды (получен в ходе проверки), справками 2-НДФЛ на сотрудников (получены в ходе проверки) и показаниями сотрудников ООО «Промышленные технологии».

Из протокола допроса от 19.04.2021 следует, что ФИО17 подтвердила факт работы в ООО «Промышленные технологии» и отказалась отвечать на вопросы относительно работы в ООО «Лимонте-Менеджмент» и ООО «Промышленные технологии». Данный факт свидетельствует о том, что ФИО17 подтвердила факт хозяйственной деятельности ООО «Промышленные технологии». Повторные допросы ФИО17 не проводились.

Из протокола допроса менеджера ФИО15 следует, что его непосредственным руководителем являлась ФИО7. Каких-либо доказательств того, что сотрудник компании должен быть лично знаком с ликвидатором компании, Инспекцией не приведено.

Также, ФИО15 пояснил, что выбор контрагентов и заключение договоров не входят в его должностные обязанности, что соответствует должности «ведущий специалист по закупкам».

При этом, Инспекцией не приведено доводов о том, почему ФИО15 должен был обладать данной информацией.

Из протокола допроса менеджера ФИО16 следует, что его непосредственным руководителем являлась ФИО7. Каких-либо доказательств того, что сотрудник компании должен быть лично знаком с ликвидатором компании, Инспекцией также не приведено.

Таким образом, протоколы допросов указанных лиц выводы оспариваемого решения не подтверждают.

Факт предоставления Налогоплательщиком в ходе налоговой проверки сведений о параметрах исполнения сделок без учета спорных контрагентов(налоговая реконструкция) не свидетельствует о признании Обществом вины в создании схемы по искусственному наращиванию вычетов по налогу на добавленную стоимость, и не свидетельствует о подконтрольности технических компаний 2-ого звена Заявителю, при этом, свидетельствует о цели Заявителя минимизировать сумму недоимки по результатам выездной налоговой проверки.

Ответчик полагает, что факт предоставления Налогоплательщиком сведений о параметрах исполнения сделок без учета спорных контрагентов является доказательством вины должностных лиц Налогоплательщика в создании схемы по искусственному наращиванию вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Между тем, налоговый орган на рассмотрении материалов проверки 14.12.2021, ссылаясь на Письмо ФНС России от 10.03.2021, настаивал на том, что Налогоплательщик для проведения налоговой реконструкции должен отказаться от своих возражений на акт налоговой проверки и заявить «ходатайство об участии в схеме с просьбой применить реконструкцию».

Налогоплательщиком такого ходатайства заявлено не было. Налогоплательщиком были представлены сведения о параметрах исполнения сделок без учета спорных контрагентов, напрямую заводами-производителями либо их торговыми домами.

При получении Акта налоговой проверки Налогоплательщиком предприняты все имеющиеся возможности для снижения суммы недоимки по результатам выездной налоговой проверки, и, в том числе, получены и представлены в налоговой орган сведения о параметрах исполнения сделок без учета спорных контрагентов.

Такие действия свидетельствует исключительно о принятии Налогоплательщиком всех необходимых мер для минимизации финансовых последствий выездной налоговой проверки, а не о признании вины в совершении налогового правонарушения.

Иное толкование действий Налогоплательщика означало бы фактическое принуждение Налогоплательщика к признанию вины в совершении налогового правонарушения и отказу от обжалования действий и решений налогового органа ради возможности применения налоговой реконструкции.

Между тем, в настоящее время действующее законодательство, включая разъяснительные письма ФНС России, не содержат такого условия для проведения налоговой реконструкции, как признание налогоплательщиком вины в совершении налогового правонарушения и отказ от обжалования действий и решений налогового органа.

В решении по результатам налоговой проверки налоговый орган должен указывать обстоятельства, свидетельствующие о возможности влияния проверяемого налогоплательщика (его должностных лиц) на условия и результат экономической деятельности, манипулирования условиями, сроками и порядком расчетов по сделкам, искусственного создания условий для использования налоговых преференций.

Доказывание умысла состоит в выявлении и документальном закреплении обстоятельств, прямо указывающих на то, что конкретное должностное лицо осознавало противоправный характер своих действий, желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий.

При этом установление умысла не может сводиться к простому перечислению всех сделок, в результате которых налогоплательщик получил налоговую экономию, и приведению анализа возможности влияния фактов подконтрольности на условия и результат экономической деятельности.

Налоговый орган в решении ограничился лишь описанием ряда хозяйственных операций со спорными контрагентами и контрагентами последующих уровней, и проведенными в этой связи мероприятиями налогового контроля, однако не привел фактов (документально подтвержденных доказательств), достоверно подтверждающих наличие в действиях ООО «Торговый дом «Борхиммаш»» признаков вменяемого правонарушения.

Учитывая изложенное, налоговый орган формально подошел к проведению налоговой проверки и сделал выводы, основанные на предположениях.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: - товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; - товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок применения налоговых вычетов по НДС. Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость применяются на основании счетов-фактур либо иных документов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур установлен статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой счет-фактура является основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи. Указанные требования касаются отражения в счете-фактуре выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав либо при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, тех сведений, перечень которых установлен пунктами 5, 5.1 статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а также подписания данного документа уполномоченными лицами.

В рассматриваемом случае материалами дела доказано, что Общество документально подтвердило правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2019 года по взаимоотношениям с ООО «Промышленные технологии» и ООО «Ресурспром».

Общество не оспаривает сумму доначислений, составляющую 14 076 912 руб.: 4 332 500 руб. – начисления по спорным счетам-фактурам ООО «Промышленные технологии» (НДС по счетам-фактурам №287 от 10.09.2019, №104 от 26.04.2019, №462 от 26.04.2019, №Б000516 от 19.03.2019, №625 от 27.03.2019, №4525 от 03.04.2019, №4526 от 03.04.2019, №622 от 02.04.2019, а также сумма НДС, начисленного ООО «Промышленные технологии» пропорционально указанным счетам фактурам) 9 744 412 руб. – начисления по спорным УПД ООО «РесурсПром» ( 554 300,54 + 681 027,70 + 555 343,67 + 17 690,40 + 660 583,34 + 661 927,94 + 194 322,24 + 696 713,35 + 403 171,02 + 697 341,36 + 257 191,20 + 670 498,53 + 677 469,14 + 719 669,66 + 184 906,40 + 228 683,86 + 114 341,94 + 137 319,17 +114 341,94 + 246 658,16 + 246 658,16 +100 058,78 + 163 970,81 + 173 156,11 + 173 156,11 + 156 926,21 + 100 058,78 + 156 926,21). При этом, применительно к указанной неоспариваемой части нарушений, Заявитель в части штрафа просит применить смягчающее ответственность обстоятельство – совершение правонарушения впервые, в связи с чем сумма штрафа в соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ с учетом применения одного смягчающего обстоятельства (правонарушение совершено впервые) составит 2 815 383 руб. (14 076 912 * 40% / 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Из пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 3 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 30.07.2013 № 57 указал, что вопрос о наличии (отсутствии) иных обстоятельств, смягчающих ответственность, которые не поименованы в подпунктах 1-2.1 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, принимается налоговым органом или судом самостоятельно исходя из фактических обстоятельств совершения налогового правонарушения индивидуально в каждом конкретном случае. Уменьшение размера штрафных санкций по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 114 Кодекса, не ставится в зависимость только лишь от волеизъявления налогоплательщика на такое уменьшение.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.07.2005 № 9-П размер штрафа должен отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Учитывая фактические обстоятельства дела, правовую позицию Арбитражного суда Московского округа изложенную в постановлении от 19.04.2023 по делу №А40-155132/21, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о возможности применения смягчающего ответственность обстоятельства – совершение правонарушения впервые и о снижении суммы штрафа по нарушению, которое не оспаривается заявителем, в 2 раза.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд



П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2023 по делу № А40-165334/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.



Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева




Судьи: С.М. Мухин




ФИО1