Постановление от 7 июля 2021 г. по делу № А40-274136/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-32265/2021, № 09АП-32266/2021, № 09АП-32267/2021

г. Москва Дело № А40-274136/18

«07» июля 2021г.

Резолютивная часть постановления объявлена «06» июля 2021г.

Постановление изготовлено в полном объеме «07» июля 2021г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «СоюзСтройИнвест», ПАО Банк «ФК Открытие», АО ИНЖЕНЕРНАЯ ГРУППА "ВОЛГА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу № А40-274136/18 по иску АО ИНЖЕНЕРНАЯ ГРУППА "ВОЛГА" (ИНН <***> , ОГРН <***>) к ООО "ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "ТЕХНОПРОМЭКСПОРТ" (ИНН <***> , ОГРН <***>) с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора ООО « Востокгеология » о взыскании 488 503 296 руб. 05 коп. – долга встречное исковое заявление о взыскании 352 914 078 руб. 10 коп., в том числе: 111 759 306 руб. 53 коп. – неустойки, 241 154 771 руб. 57 коп. – убытков,

при участии в судебном заседании:

от ООО «СоюзСтройИнвест»: не явился, извещен,

от ПАО Банк «ФК Открытие»: ФИО2 по доверенности от 14.05.2019,

от истца: ФИО3 по доверенности от 23.04.2021,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 09.06.2021,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО ИНЖЕНЕРНАЯ ГРУППА "ВОЛГА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании 488 503 296 руб. 05 коп. – долга, на основании статей 309, 405, 729, 744 ГК РФ.

Определением суда от 29.03.19г., в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным принято встречное исковое заявление о взыскании 352 914 078 руб. 10 коп., в том числе: 111 759 306 руб. 53 коп. – неустойки, 241 154 771 руб. 57 коп. – убытков.

Решением суда от 26.02.2021 ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Первоначальный иск АО Инженерная группа "Волга" (ОГРН <***>) к ООО "Инжиниринговая компания "Технопромэкспорт" (ОГРН <***>) о взыскании 488 503 296 руб. 05 коп. – долга оставлен без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по первоначальному иску отнесены на АО Инженерная группа "Волга" (ОГРН <***>).

Встречное исковое заявление ООО "Инжиниринговая компания "Технопромэкспорт" (ОГРН <***>) к АО Инженерная группа "Волга" (ОГРН <***>) о взыскании 352 914 078 руб. 10 коп., в том числе: 111 759 306 руб. 53 коп. – неустойки, 241 154 771 руб. 57 коп. – убытков оставлено без рассмотрения.

Возвращена ООО "Инжиниринговая компания "Технопромэкспорт" (ОГРН <***>) из федерального бюджета РФ, уплаченная по платежному поручению № 166 от 25.01.2019 г. госпошлина в сумме 200 000 руб. 00 коп., в связи с оставлением искового заявления без рассмотрения.

ООО «СоюзСтройИнвест», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно применил механизм зачета встречных неоднородных требований Истца (в рамках искового заявления) и требований Ответчика (в рамках встречного искового заявления), таким образом необоснованно уменьшил размер требований Истца по гарантийному удержанию в сумме 152544082 руб. 47 коп, на величину встречных требований Ответчика, несмотря на их неоднородность и банкротство Истца, то есть допустил удовлетворение требований ООО «ИК «ТПЭ» преимущественно перед иными кредиторами Истца по делу о несостоятельности (банкротстве) № А40-90454/18-71-120Б, в том числе ООО «СоюзСтройИнвест», чем нарушил его права как кредитора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

ПАО Банк «ФК Открытие», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, суд первой инстанции в обжалуемом Решении при расчетах финальной обязанности, необоснованно уменьшил размер требований Истца по гарантийному удержанию на величину встречных требований Ответчика, игнорируя специальных характер встречных обязательств, их неоднородность и банкротный статус АО ИГ «Волга» и фактически произвел зачет требований сторон.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

АО ИНЖЕНЕРНАЯ ГРУППА "ВОЛГА", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что отказ ООО «ИК «Технопромэкспорт» в приемке указанных в акте Акт КС-2 №30 работ в связи с имеющимися замечаниями по качеству, не мотивированный.

Полагает, что подтвердил затраты, компенсируемые заказчиком при отказе от договора.

Приводит довод о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении его требований об оплате стоимости оборудования и материалов, приобретенных для исполнения обязательств по Договору на сумму 106 025 302,05 руб.

Приводит довод о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении его требований об оплате стоимости выполненных дополнительных работ по Договору на сумму 239 894 639,38 руб.

Не согласен с отказом в удовлетворении его требований об оплате стоимости работ выполненных по Актам КС-2 №28 от 15.03.2018г. и №29 от 20.03.2018г., но не оплаченных ООО «ИК «Технопромэкспорт» на общую сумму 3 681 591,22 руб.

Также приводит довод о том, что не обязан возмещать убытки в размере 241 154 771,57 руб., которые Ответчик понес в связи с необходимостью устранения дефектов, которые были выявлены Актом технического контроля.

Считает начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору необоснованным.

Также указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно при расчетах финальной обязанности, несмотря на специальных характер встречных обязательств, их неоднородность и банкротный статус подрядчика, произвел зачет.

Также АО ИНЖЕНЕРНАЯ ГРУППА "ВОЛГА" полагает, что выводы экспертизы, проведенной по делу не состоятельны, а в удовлетворении его ходатайства о проведении повторной экспертизы суд первой инстанции необоснованно отказал.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Ответчик с доводами жалоб не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 31 декабря 2015 года между ОАО «ВО «Технопромэкспорт» (Заказчик) и ЗАО ИГ «Волга» (Подрядчик) был заключен договор №53051500009 на выполнение комплекса работ на условиях «под ключ» объекта строительства «Отопительная котельная со складом угля» в составе объекта капитального строительства «Быстринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)».

28 апреля 2016 года, принимая во внимание, что ООО «Востокгеология», являющееся Основным Заказчиком по договору №812-15 от 15.12.2015г. передало от ОАО «ВО «Технопромэкспорт» в пользу ООО «ИК «Технопромэкспорт» права и обязанности на выполнение на условиях «под ключ» объекта строительства «Отопительная котельная со складом угля» в составе объекта капитального строительства «Быстринский горнообогатительный комбинат (ГОК)», а также то, что ООО «Востокгеология» согласовало ЗАО ИГ «Волга» в качестве единственного субподрядчика по Договору с Основным Заказчиком, руководствуясь ст. 392.3. Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), между ОАО «ВО «Технопромэкспорт», ЗАО ИГ «Волга» и ООО «ИК «Технопромэкспорт» было подписано соглашение о передаче предусмотренных Договором прав и обязанностей Заказчика от ОАО «ВО «Технопромэкспорт» к ООО «ИК «Технопромэкспорт»).

24 июня 2016 года единственным участником ЗАО ИГ «Волга» в соответствии с ч. 9 ст. 3 Федерального закона от 05.05.2014г. №99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 первой части Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» было принято решение о приведении Устава в соответствие с действующим законодательством РФ и переименовании Закрытого акционерного общества Инженерная группа «Волга» (ЗАО ИГ «Волга») в Акционерное общество Инженерная группа «Волга» (АО ИГ «Волга»), о чём 03 августа 2016 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица за государственным номером 2167748904684.

Пунктом 2.1. Договора установлено, что в соответствии с Договором Заказчик (ООО «ИК «Технопромэкспорт») поручает, а Подрядчик (АО ИГ «Волга») принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с условиями настоящего Договора и в рамках Договора №812-15 (ТПЭ №53051500002) от 15.12.2015, заключенного между Заказчиком и Основным Заказчиком (ООО «Востокгеология»), полный комплекс Работ по строительству на условиях «под ключ» Объекта по проекту «Отопительная котельная со складом угля» (далее -«Комплекс работ») в соответствии с Техническим заданием и Проектной документацией включая, но не ограничиваясь: выполнение Работ по разработке Рабочей документации, выполнение Строительно-монтажных Работ, обеспечение строительства Оборудованием, Запасными частями и Материалами, выполнение Пуско-наладочных Работ, сдача Заказчику и Основному Заказчику Объекта с подписанием КС-11, возврат Заказчику Строительной площадки, проведение Стажировки.

Объект должен отвечать требованиям Договора, Рабочей документации, Нормативно-технических актов и Нормативно-правовых актов, полностью завершен, оборудован, смонтирован, успешно пройти испытания и Комплексное опробование, с подписанием КС-11.

Работы по Договору выполняются поэтапно в соответствии с Графиками.

В соответствии с п.5.3 Договора цена Договора является твердой и не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных Договором.

Согласно п. 5.4. Договора Стороны признают, что Цена Договора включает компенсацию всех издержек Подрядчика, так или иначе связанных с выполнением полного комплекса Работ согласно Договору и Техническому заданию, а также причитающиеся Подрядчику вознаграждение.

Кроме того, в п. 1.9. Договора Стороны ввели дефиницию «Дополнительные работы», согласно которой под дополнительными работами следует понимать виды работ, не учтенные в Техническом задании и в Проектной документации.

31 декабря 2015 года Договор был подписан Сторонами без приложений, поименованных в статье 33 Договора «Статья 33 Перечень приложений», в том числе Сторонами не были согласованы и подписаны Техническое задание и Календарный График.

При этом в пункте 32.8. Договора Стороны задекларировали обязательство в срок до 01.02.2016 года подписать Приложения №№ 1 (Техническое задание), 2 (Календарный График), 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 к Договору.

В нарушение срока, установленного п.32.8. Договора (просрочка составила 6 месяцев), Приложения к Договору, в том числе Техническое задание и Календарный График, были согласованы и подписаны Сторонами только 02 августа 2016 года (Дополнительное соглашение №3 от 03.08.2016г. к Договору. При этом сроки выполнения Комплекса работ Заказчиком не были пропорционально увеличены.

В связи с отсутствием на момент подписания Договора согласованного Сторонами Технического задания, Подрядчик не имел возможности при заключении Договора в полном объеме оценить все риски связанные с твердой ценой.

21 января 2016 года письмом (исх. №530523/1-кт) в рамках реализации Договора Заказчик предоставил Подрядчику для разработки рабочей документации проектную документацию по Объекту, выполненную в 2012 году ОАО «Электропроект», получившую положительное заключение государственной экспертизы №023-13ЛТЭ-8263/15.

При выполнении работ по разработке Рабочей документации, АО ИГ «Волга» были выявлены существенные несоответствия в проектной документации, представленной ООО «ИК «Технопромэкспорт», которые выражались: в применении не соответствующей техническим нормативам марки и объема бетона, количества применяемой арматуры, металлоемкости конструкций, в отсутствии данных о месте расположения и схемы работы компрессорного оборудования.

Выполнение работ на основании представленной ООО «ИК «Технопромэкспорт» проектной документации повлекло бы за собой неблагоприятные для Заказчика последствия, так как объект, построенный на их основании, не соответствовал бы требованиям законодательства РФ по безопасности.

Кроме того, Заказчиком были изменены исходные данные по тепловым нагрузкам -расчетная выработка тепла по всему объекту была увеличена с 54,93 Гкал/ч, предусмотренных в Техническом задании, до 62,65 Гкал/ч, содержащихся в письме Заказчика (исх. №530522/000900 от 12.02.2016г., что повлекло необходимость принятия новых решений по комплектации теплообменного и насосного оборудования, а соответственно внесения изменений в проектную документацию, представленную ООО «ИК «Технопромэкспорт».

Позиция Истца была основана на следующих доводах: Ответчиком не исполнены обязательства по оплате стоимости выполненных работ, в т.ч. дополнительных работ, оборудования и материалов, приобретенных Истцом, возврату гарантийных удержаний по договору № 53051500009 от 31.12.2015. Сумма исковых требований составляет: 44 741953,61 руб. - стоимость выполненных по данным АО ИГ «Волга» работ на дату расторжения Договора; 106 025 302,05 руб. - стоимость приобретенных АО ИГ «Волга» - оборудования и материалов; 239 894 639,38 руб. - стоимость выполненных по данным АО ИГ «Волга» дополнительных работ по Договору; 152 544 082,47 руб. - сумма гарантийных удержаний по Договору.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Согласно ч. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с определением Верховного Суда РФ от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990, Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, что 31 декабря 2015 г. между ОАО «ВО «Технопромэкспорт» и АО ИГ «Волга» был заключен договор № 53051500009 на выполнение комплекса работ на условиях «под ключ» объекта строительства «Отопительная котельная со складом угля» в составе объекта капитального строительства «Быстринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)» (далее - Договор).

28 апреля 2016 г. между ОАО «ВО «Технопромэкспорт», АО ИГ «Волга» и ООО «ИК «Технопромэкспорт» было заключено соглашение, в соответствии с условиями которого права и обязанности по вышеуказанному Договору перешли от ОАО «ВО «Технопромэкспорт» к ООО «ИК «Технопромэкспорт».

В соответствии с п. 2.1 Договора Подрядчик взял на себя обязательства выполнить в соответствии с условиями Договора и в рамках Договора № 812-15 (ТПЭ № 53051500002) от 15.12.2015, заключенного между Заказчиком и Основным Заказчиком, полный комплекс Работ по строительству на условиях «под ключ» Объекта по проекту «Отопительная котельная со складом угля» в соответствии с Техническим заданием и Проектной документацией включая, но не ограничиваясь: выполнение Работ по разработке Рабочей документации; выполнение Строительно-монтажных Работ; обеспечение строительства Оборудованием, Запасными частями и Материалами; выполнение Пуско-наладочных Работ; сдача Заказчику и Основному Заказчику Объекта с подписанием КС-11; возврат Заказчику Строительной площадки; проведение Стажировки.

Объект должен отвечать требованиям Договора, Рабочей документации, Нормативно-технических актов и Нормативно-правовых актов, полностью завершен, оборудован, смонтирован, успешно прошедший испытания и Комплексное опробование, с подписанием КС-11.

Согласно п. 1.9 Договора «Дополнительные работы» - виды работ, неучтенные в Техническом задании и в Проектной документации.

Согласно ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно ч. 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Уведомлений о приостановке работ Подрядчиком не направлялось.

В соответствии с п. 10.14 Договора в случае выявления в ходе разработки Рабочей документации ошибок/несоответствий в Проектной документации, несоответствия данных, содержащихся в указанных документах Техническому заданию, Подрядчик письменно направляет Заказчику перечень выявленных ошибок/несоответствий с сопроводительным письмом. Заказчик, получив от Подрядчика сопроводительное письмо с перечнем выявленных ошибок/несоответствий изыскательских работ и/или Проектной документации, обязан рассмотреть и направить на рассмотрение Основному Заказчику представленный перечень в 15-дневный срок и направить Подрядчику письмо о согласовании отнесения представленного перечня к ошибкам/несоответствиям или мотивированный отказ о таком отнесении. В случае согласования Заказчиком и Основным Заказчиком представленного перечня Заказчик обязан принять меры по устранению таких недостатков Основным Заказчиком, внесению изменений в Проектную документацию и получению положительного заключения Главгосэкспертизы о соответствии Проектной документации действующим нормативным правовым актам, нормам и правилам в области строительства. Если устранение выявленных недостатков изыскательских работ и/или Проектной документации влияют на сроки исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору и/или стоимость Договора, то Стороны совместно с Основным Заказчиком согласуют новые сроки выполнения Подрядчиком своих обязательств и соответствующее изменение Цены Договора.

Согласно п. 27.1 Договора Заказчик вправе вносить изменения в Техническое задание, Проектную документацию и Рабочую документацию. Если в результате внесенных по инициативе Заказчика в Техническое задание, Проектную документацию и Рабочую документацию изменений в соответствии с настоящим пунктом возникает необходимость проведения Дополнительных работ, Подрядчик составляет расчет стоимости и сроков выполнения Дополнительных работ, который передает Заказчику на утверждение. Подрядчик приступает к выполнению Дополнительных работ только после подписания Заказчиком соответствующего дополнительного соглашения к Договору.

Согласно п. 27.2 Договора, если при выполнении Работ по Договору Подрядчиком будут обнаружены ошибки в Проектной документации, вызывающие необходимость выполнения Дополнительных работ и (или) Дополнительных объемов, влекущих изменения, увеличивающие сроки и\или Цену Договора, то Подрядчик составляет расчет увеличения стоимости и сроков реализации Договора вследствие таких Дополнительных работ и (или) Дополнительных объемов с указанием их сроков, объемов и стоимости и передает их Заказчику на утверждение.

Подрядчик приступает к выполнению Дополнительных работ и (или) Дополнительных объемов только после подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения к Договору. В случае разногласий в отношении объема Дополнительных работ и (или) Дополнительных объемов, такие разногласия разрешаются в порядке, установленном в Договоре. В случае если Стороны не могут согласовать условия соответствующего дополнительного соглашения и данный факт создает препятствия для выполнения Подрядчиком какой-либо части Работ, Подрядчик вправе приостановить выполнение соответствующей части Работ.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Выполнение не предусмотренных технической документацией работ без согласия Заказчика ГК РФ относит к рискам Подрядчика.

Отсутствие доказательств надлежащего согласования Дополнительных работ свидетельствует об отсутствии платежного обязательства на стороне Заказчика независимо от того, какими нормами (об обязательствах из Договора подряда либо об обязательствах вследствие неосновательного обогащения) Подрядчик обосновывает требование об оплате.

Подрядчик не направлял Заказчику уведомление о наличии Дополнительных работ; Подрядчик не направлял предусмотренный п. 27.2 Договора расчет увеличения стоимости и сроков реализации Договора; Сторонами не подписывалось дополнительное соглашение о выполнении Подрядчиком Дополнительных работ; Заказчиком не согласовывалось и не поручалось Подрядчику выполнение Дополнительных работ; документы и переписка Сторон, подтверждающая факт выполнения Дополнительных работ Подрядчиком отсутствует; исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение Дополнительных работ отсутствует; спорные Дополнительные работы не принимались Заказчиком; до расторжения Договора подрядчиком не предъявлялось требование об оплате Дополнительных работ; следовательно, требование Подрядчика об оплате Дополнительных работ по Договору неправомерно.

По смыслу статьи 743 ГК РФ, право Подрядчика потребовать оплаты за выполненные Дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность Заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения Подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию Дополнительных работ до момента их фактического выполнения. Таким образом, возникновение у Заказчика обязанности по оплате Дополнительных работ может быть обусловлено только фактом согласования таких работ с Заказчиком.

В отношении требования о компенсации произведенных затрат Подрядчика.

По смыслу ст. 729 ГК РФ в случае досрочного расторжения Договора Подрядчик обязан передать результат незавершенной работы, то есть те работы, которые фактически были выполнены, а Заказчик обязан возместить понесенные Подрядчиком затраты.

Из буквального толкования данной нормы права следует, что речь идет о компенсации Подрядчику произведенных им затрат для выполнения той части работ, которая еще не выполнена либо выполнена частично и до расторжения Договора или непосредственно при этом не сдана Заказчику.

О компенсации затрат с первого до последнего дня действия Договора речь может идти только тогда, когда условиями Договора предусмотрена оплата единовременно (не считая аванса) только после получения готового объекта, который к моменту расторжения Договора отсутствует совсем.

При этом на основании ст. 729 ГК РФ Подрядчику компенсируются только его затраты, а не выплачивается стоимость выполненных работ, которая несомненно является выше затрат, так как включает помимо затрат оплату труда рабочих, прибыль и т.д.

Однако Подрядчиком ошибочно сделан вывод о возможности компенсации Подрядчику стоимости всех его расходов с момента заключения Договора независимо от того, что такие расходы уже включены в стоимость принятых работ.

Более того, практически все перечисленные в перечне Подрядчиком расходы, относятся к его расходам, покрываемым за счет прибыли (при наличии таковой), являются его собственными расходами при обычной хозяйственной деятельности и не входят в перечень расходов, подлежащих компенсации Заказчиком, а также и в стоимость работ.

По общему правилу, если подрядчик не передает заказчику оборудование, материалы, иное имущество, закупленное для исполнения договора подряда, он не вправе требовать и компенсацию таких расходов при расторжении договора.

В любом случае компенсация расходов (затрат) Подрядчика на основании ст. 729 ГК РФ будет значительно ниже стоимости причитающегося Подрядчику вознаграждения по Договору.

Поэтому в ст. 729 ГК РФ речь идет о передаче объекта незавершенного строительства Заказчику с компенсацией затрат, поскольку работы до этого момента не оплачивались.

Согласно п. 27.8 Договора при расторжении Договора Заказчик обязан на основании документов, предусмотренных Договором, принять и оплатить фактически выполненные Подрядчиком Работы (часть Работ) при условии, что такие Работы (часть Работ) были выполнены качественно, с соблюдением установленных Договором, Рабочей документацией и законодательством Российской Федерации требований. Некачественно выполненные Работы Заказчик не принимает и не оплачивает.

На дату расторжения Договора часть работ, оплаченная Заказчиком, не была завершена Подрядчиком. Кроме того, к работам, выполненным Подрядчиком к дате расторжения Договора, имеются замечания по качеству.

Учитывая указанные обстоятельства, Заказчик был вынужден нести расходы, привлекая третьих лиц для завершения ранее оплаченных Подрядчику работ и устранения недостатков, возникших в результате некачественно выполненных Подрядчиком работ, в связи с чем, Подрядчику была направлена претензия № ТЕС04/002489 от 27.12.2018.

Таким образом, Заказчик обязан компенсировать сумму фактически понесенных затрат Подрядчика, однако Подрядчиком не представлено расчета фактически понесенных затрат с подтверждающими документами.

В отношении материалов и оборудования, закупленного Подрядчиком на сумму 106 025 302,05 руб.

Подрядчиком в пределах своего предпринимательского риска допущены ошибки в планировании и организации закупок материалов и оборудования, в связи с чем, Подрядчиком закуплены материалы и оборудование по цене, превышающей их стоимость в соответствии с Договором, а также не применимые и не относящиеся к выполняемым работам по Договору.

Согласно ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство исходит из того, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Согласно ст. 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации).

Исходя из п. 1.1 Устава Подрядчика, целью создания АО ИГ «Волга» является насыщение рынка товарами и услугами и получение в результате своей деятельности прибыли, то есть Подрядчик (АО ИГ «Волга») - это коммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность, то есть самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли.

Согласно ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Согласно п. 14.34 Договора в редакции Дополнительного соглашения № 7 к Договору от 02.02.2017: «В течение 15 календарных дней с даты подписания Дополнения Подрядчик для получения аванса откроет отдельный расчетный счет с акцептом Заказчика в Банке ГПБ(АО), г. Москва и письменно информирует Заказчика. Авансы по Договору будут осуществляться на указанный отдельный расчетный счет. Помимо документов, указанных в п.п. 14.32.1, 14.32.2, 14.32.3 Дополнения, обязательным условием оплаты Заказчиком Подрядчику авансов без предоставления банковской гарантии является акцепт и мониторинг Заказчиком платежей Подрядчика на сумму полученного Подрядчиком от Заказчика аванса по Договору, осуществляемых с вышеуказанного отдельного расчетного счета. Акцепт и мониторинг платежей Подрядчика на сумму полученного Подрядчиком от Заказчика аванса по Договору выполняется на установленных в центральном офисе Заказчика удаленных рабочих местах системы РЦК Банка. Для осуществления акцепта и мониторинга платежей в системе РЦК Банка Подрядчик предоставляет Заказчику документы, подтверждающие открытие отдельного расчетного счета, режим функционирования которого предусматривает осуществление мониторинга и акцепта со стороны Заказчика всех исходящих платежей по данному счету с использованием системы «Расчетный Центр Корпорации» Банка».

Из чего следует, что акцепт и мониторинг Заказчиком платежей Подрядчика на сумму полученного Подрядчиком от Заказчика аванса по Договору, осуществляемых с отдельного расчетного счета, не предусматривал согласование номенклатуры и стоимости приобретаемых материалов, как это указано в исковом заявлении.

Более того, в соответствии с Договором сама форма акцепта Заказчика по счету не позволяет контролировать условия о номенклатуре и стоимости приобретаемых материалов и оборудования, подобный контроль являлся бы вмешательством в хозяйственную деятельность Подрядчика, что противоречит ст. 715 ГК РФ.

Подрядчиком самостоятельно заключались договоры с поставщиками материалов и оборудования, согласовывались с ними условия договоров поставки по номенклатуре и стоимости материалов и оборудования, в связи с чем, требование об оплате материалов и оборудования не подлежит удовлетворению в полном объеме. Материалы и оборудование, указанные в приложении № 43 к исковому заявлению, являются ошибочно закупленными Подрядчиком, принадлежат ему на праве собственности и не подлежат приемке и оплате Заказчиком.

Относительно доводов Подрядчика в отношении расторжения Договора и удержания сумм неустойки, убытков и расходов Заказчика из средств, причитающихся Подрядчику.

Согласно п. 4.1.2 Договора в редакции дополнительного соглашения № 4 от 11.10.2016 к Договору срок передачи Подрядчиком Объекта Заказчику и Основному Заказчику по форме КС-11 - не позднее 15.09.2017.

В соответствии с п. 4.2 Договора Подрядчик выполняет Работы в сроки, определенные в Календарном графике. Сроки начала и окончания Работ могут быть изменены по взаимному согласию Сторон, что закрепляется дополнительным соглашением, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью Договора.

Согласно п. 1 дополнительного соглашения № 6 от 23.11.2016 к Договору Календарный график, в котором закреплены промежуточные сроки выполнения работ (ключевые вехи), утвержден в новой редакции согласно Приложению № 2 к дополнительному соглашению № 6 от 23.11.2016 к Договору.

Однако, в нарушение условий Договора, Подрядчик выполнял работы с отставанием от промежуточных сроков выполнения работ более чем на 30 календарных дней, а именно:

Этап 3. Окончание работ по сооружению фундаментов основного корпуса и котельной - 06.01.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 182 календарных дней.

Этап 4. Окончание работ по монтажу силового каркаса здания - 14.03.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 115 календарных дней.

Этап 5. Окончание работ по монтажу ограждающих конструкций здания котельной -07.04.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 91 календарного дня.

Этап 6. Окончание работ по монтажу угольных котлов - 02.06.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 35 календарных дней.

Этап 10. Окончание работ по устройству вспомогательных зданий и сооружений -24.01.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 164 календарных дней.

Подрядчиком была просрочена сдача Объекта по акту законченного строительством объекта (по форме КС-11) на срок более 100 дней.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 27.5.1 Договора Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке путем направления Подрядчику письменного уведомления в случае, если Подрядчик допустил нарушение сроков выполнения работ по какой-либо ключевой вехе, предусмотренной Календарным графиком, более чем на 30 (Тридцать) календарных дней.

Таким образом, в связи с систематическим нарушением АО ИГ «Волга» сроков выполнения работ по Договору, Заказчик расторг Договор на основании ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 27.5.1, п. 27.6 Договора путем направления Подрядчику уведомления о расторжении Договора № ТЕС04/000752 от 12.04.2018.

В соответствии с п. 27.13 Договора при расторжении Договора по любым основаниям Подрядчик обязан не позднее 5 (Пяти) календарных дней с даты расторжения Договора возвратить Заказчику полученные от Заказчика по настоящему Договору денежные средства, в том числе авансовые платежи (за вычетом стоимости выполненных по Договору работ, принятых Заказчиком).

В соответствии с п. 23.15 Договора Заказчик имеет право без ущерба для любого иного способа взыскания неустойки взыскать неустойку, которая подлежит уплате Подрядчиком в соответствии с условиями Договора, удержать сумму неустойки из любых сумм, причитающихся Подрядчику по Договору.

Согласно п. 27.17 Договора в случае расторжения Договора в связи с отказом Заказчика от его исполнения по основаниям, предусмотренным пунктами 27.5.1 -27.5.6 Договора, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации и/или Договором в связи с обстоятельствами, за которые отвечает Подрядчик, Подрядчик обязан уплатить Заказчику штраф в размере 20% от цены не принятых на момент расторжения Договора Этапов работ. Указанный штраф подлежит уплате Подрядчиком в срок не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения уведомления Заказчика о расторжении Договора.

Согласно п. 14.31 Договора гарантийные удержания представляют собой согласованный способ обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по Договору, не являются удерживаемой Заказчиком принадлежащей Подрядчику суммой, и Подрядчик получает право на выплату удержания, полностью или частично, только в порядке и сроки, установленные Договором, в связи с чем, на сумму указанных удержаний не начисляются проценты. Из удержаний вычитаются, т.е. удержания уменьшаются на любые суммы, которые Подрядчик обязан уплатить Заказчику в соответствии с Договором, включая, без ограничения, расходы, убытки, неустойки, штрафы, проценты, неосновательное обогащение, подлежащие возврату платежи.

Сумма гарантийных удержаний Заказчика, причитающихся Подрядчику по Договору, составляет 152 544 082,43 руб.

Из сумм гарантийных удержаний вычитаются, то есть сумма гарантийных удержаний уменьшается на суммы: неотработанного аванса в размере 58 384 272,70 руб., включая дополнительный аванс в размере 8 664 004,17 руб. (сумма неотработанного аванса подтверждается Подрядчиком в исковом заявлении); дополнительного аванса, предоставленного Подрядчику по Договору путем оплаты в пользу субподрядных организаций Подрядчика (Третьих лиц), в размере 35 666 148,96 руб. на основании следующих писем Подрядчика: № 01-01/170925-3 от 25.09.2017, № 01-01/170926-1 от 26.09.2017, № 01-01/171002-2 от 02.10.2017, № 01-01/171002-3 от 02.10.2017, № 01-01/171003-1 от 03.10.2017, № 01-01/171005-1 от 05.10.2017, № 01-01/171027-02 от 27.10.2017, № 01-01/171102-5 от 02.11.2017; убытков, причиненных Заказчику невыполнением и некачественным выполнением Подрядчиком работ по Договору, в размере 241154 771,57 руб. (претензия № ТЕС04/002489 от 27.12.2018); неустойки за просрочку выполнения работ по претензии от 21.08.2017 № ТЕС04/001493 в размере 172 353 707,16 руб. (в связи с уменьшением цены Договора путем подписания дополнительного соглашения № 16 от 16.03.2018 к Договору предельный размер неустойки на текущую дату не превышает 170 252 967,30 руб.). Общая сумма, на которую уменьшается сумма гарантийных удержаний, составляет 505 458 160,53 рублей.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно объема и стоимости выполненных работ, то определением суда от 27.12.2019 г. удовлетворено ходатайство ответчика о назначении экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Негосударственного учреждения « Центр экспертизы и сертификации ТПП Забайкальского края » (672010, <...>) ФИО5, ФИО6, производство по делу приостановлено до 31.03.2020 г.

В суд первой инстанции поступило заключение экспертизы. Результаты экспертизы приняты, доказательств сомнений в обоснованности заключения эксперта, наличия противоречий в выводах эксперта Сторонами в материалы дела представлено не было.

Из содержания экспертного заключения следует, что экспертами проведены подробные исследования, все сделанные выводы являются конкретными, ясными и мотивированными. Экспертами были исследованы все представленные для исследования материалы и представлен исчерпывающий и однозначный ответ на поставленные судом вопросы.

Противоречий или каких-либо оснований для сомнений в обоснованности выводов экспертов не усматривалось. Само экспертное заключение в полной мере соответствует требованиям законодательства. Поставленные на разрешение экспертам вопросы не оспаривались ответчиком, обоснованные возражения по экспертному учреждению не заявлялись.

Истцом заявлено требование о выплате стоимости дополнительных работ, выполненных Истцом в рамках исполнения договора № 53051500009 от 31.12.2015 года в размере 239 894 639,38 рублей.

Данное требование является незаконным, необоснованным и противоречащим условиям Договора, что также подтверждается Заключением эксперта.

Экспертом верно определены следующие обстоятельства:

Цена Договора являлась твердой - выводы по исследованию вопроса № 2 (страница 25 Заключения эксперта).

Дополнительные работы по Договору не подлежат дополнительной оплате -выводы по исследованию вопроса № 13 (страница 50 Заключения эксперта).

Выполнение дополнительных работ по Договору не поручалось Заказчиком Подрядчику -выводы по исследованию вопроса № 15 (страница 53 Заключения эксперта).

Кроме того, в разделе 3 «Выводы» Заключения эксперта (страница 57 Заключения эксперта) указано, что дополнительной оплате сверх Договора выполненные работы не подлежат.

Условиями Договора четко определен порядок действий сторон при необходимости выполнения дополнительных работ, который Истцом как Подрядчиком соблюден не был, а Сторонами не подписывалось дополнительное соглашение.

Согласно п. 1.9 Договора «Дополнительные работы» — виды работ, неучтенные в Техническом задании и в Проектной документации.

В соответствии с п. 10.14 Договора в случае выявления в ходе разработки Рабочей документации ошибок/несоответствий в Проектной документации, несоответствия данных, содержащихся в указанных документах Техническому заданию, Подрядчик письменно направляет Заказчику перечень выявленных ошибок/несоответствий с сопроводительным письмом. Заказчик, получив сопроводительное письмо с перечнем выявленных ошибок/несоответствий изыскательских работ и/или Проектной документации, обязан рассмотреть и направить на рассмотрение Основному Заказчику представленный перечень в 15-дневный срок и направить Подрядчику письмо о согласовании отнесения представленного перечня к ошибкам/несоответствиям или мотивированный отказ о таком отнесении.

В случае согласования Заказчиком и Основным Заказчиком представленного перечня, Заказчик обязан принять меры по устранению таких недостатков Основным Заказчиком, внесению изменений в Проектную документацию и получению положительного заключения Главгосэкспертизы о соответствии Проектной документации действующим нормативным правовым актам, нормам и правилам в области строительства. Если устранение выявленных недостатков изыскательских работ и/или Проектной документации влияют на сроки исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору и/или стоимость Договора, то Стороны совместно с Основным Заказчиком согласуют новые сроки выполнения Подрядчиком своих обязательств и соответствующее изменение Цены Договора.

Согласно п. 27.1 Договора Заказчик вправе вносить изменения в Техническое задание, Проектную документацию и Рабочую документацию. Если в результате внесенных по инициативе Заказчика в Техническое задание, Проектную документацию и Рабочую документацию изменений в соответствии с настоящим пунктом возникает необходимость проведения Дополнительных работ, Подрядчик составляет расчет стоимости и сроков выполнения Дополнительных работ, который передает Заказчику на утверждение. Подрядчик приступает к выполнению Дополнительных работ только после подписания Заказчиком соответствующего дополнительного соглашения к Договору.

Согласно п. 27.2 Договора, если при выполнении Работ по Договору Подрядчиком будут обнаружены ошибки в Проектной документации, вызывающие необходимость выполнения Дополнительных работ и (или) Дополнительных объемов, влекущих изменения, увеличивающие сроки и\или Цену Договора, то Подрядчик составляет расчет увеличения стоимости и сроков реализации Договора вследствие таких Дополнительных работ и (или) Дополнительных объемов с указанием их сроков, объемов и стоимости и передает их Заказчику на утверждение.

Подрядчик приступает к выполнению Дополнительных работ только после подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения к Договору. В случае разногласий в отношении объема Дополнительных работ, такие разногласия разрешаются в порядке, установленном в Договоре. В случае если Стороны не могут согласовать условия соответствующего дополнительного соглашения и данный факт создает препятствия для выполнения Подрядчиком какой-либо части Работ, Подрядчик вправе приостановить выполнение соответствующей части Работ.

Отсутствие доказательств надлежащего согласования Дополнительных работ свидетельствует об отсутствии платежного обязательства на стороне Заказчика независимо от того, какими нормами (об обязательствах из Договора подряда либо об обязательствах вследствие неосновательного обогащения) Подрядчик обосновывает требование об оплате.

Ссылка Истца на письма, указанные в исковом заявлении (приложения 17-33 к исковому заявлению АО «ИГ «Волга») не признана доказательством согласования дополнительных работ, так как порядок оформления согласования дополнительных работ прописан непосредственно в Договоре, письма Заказчика подписаны сотрудниками дирекций, а не лицом, уполномоченным на заключение дополнительного соглашения к Договору. Протокол № ГРКБ/П-18-пр от 22.01.2018, Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации № 00489-18ЛТУ-08263/2401 также не могут восприниматься как соглашением сторон о согласовании стоимости и объема дополнительных работ, в силу их правовой природы.

Доводы Истца об обязанности оплатить дополнительные работы, указанные в исковом заявлении, а также в последующих возражениях и объяснениях, представленных ходе разбирательств, являются голословными и не основаны Договоре, либо на соответствующих нормах Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, расчетный индекс, используемый Истцом для определения стоимости дополнительных работ, не может использоваться в рамках правоотношений между Истцом и Ответчиком.

В выводах на исследование вопроса № 11 (страница 49 Заключения эксперта) указано, что расчетный индекс со значением «14,51», упомянутый в письме № ТЕС07/000609 от 27.03.2018 не относится к Договору подряда №53051500009 от 31.12.2015 и не имеет отношения к формированию договорных отношений между ООО Истцом и Ответчиком. Определение расчетного индекса для перевода стоимости работ по Договору подряда №53051500009 от 31.12.2015 из сметной стоимости, указанной в базисном уровне цен (ФЕР-200г.) в текущий уровень цен невозможно по причине того, что присутствует твердая цена контракта Договора подряда №53051500009 от 31.12.2015 формировалась без привязки к сметной документации и, следовательно, не может быть индексирована.

Истцом заявлено требование о выплате 106 025 302, 05 рублей, которые Истец потратил на покупку материалов и оборудования.

Данное требование признано незаконным, необоснованным и противоречащим условиям Договора, что также подтверждается Заключением эксперта.

Экспертом в исследовании вопроса № 3 (страница 26 Заключения эксперта) было установлено, что работы Подрядчиком выполнены на сумму 1 284 896 858, 84 рубля, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 которые были подписаны сторонами.

В выводах по исследованию вопроса № 14 (страница 52 Заключения эксперта) указано, что Договором не предусмотрена передача Подрядчиком в собственность Заказчика материалов и оборудования, акты выполненных работ формы КС-2 на общую сумму в размере 1 284 896 858,84 рублей, которые были приняты и оплачены Заказчиком, уже содержат в своей стоимости стоимость материалов и оборудования.

Истцом заявлено требование о выплате 44 741 953,67 рублей за фактически выполненные работы, которые отражены в Акте выполненных работ формы КС-2 № 30 от 12.04.2018, но не были приняты Ответчиком.

Данное требование признано неправомерным.

Как следует из Заключения эксперта - исследование на вопрос № 3 (страница 28 Заключения эксперта), Акт выполненных работ формы КС-2 № 30 от 12.04.2018, не принятый Заказчиком, не доказывает факт выполнения таких работ. Факт выполнения работ лицом, осуществляющим строительство, доказывается ведением исполнительной документации по объекту, которая по настоящее время не была представлена Подрядчиком.

Также экспертами в выводах по исследованию на вопрос № 3 (страница 29 Заключения эксперта) установлено, что Подрядчик представляет данные с расчетами, в которых указаны номера договоров с другими субподрядчиками, которые выполняли такие работы.

Кроме того, при сверке работ по Акту выполненных работы формы КС-2 № 30 от 12.04.2018 было выявлено, что нижеуказанные работы были ранее приняты Заказчиком, но в тоже время повторно включены Подрядчиком в вышеуказанный акт:

Установка конвейеров и питателей/Этап 4.1.5.4 на сумму 3 950 247,1 руб. Работы ранее приняты Заказчиком на сумму 4 647 349,53 руб. в пределах договорной цены.

Монтаж отопления, вентиляции и кондиционирования в осях 1-5/А-Е (АБКуЭтап 4.1.61 на сумму 488 000 руб. Работы ранее приняты Заказчиком на сумму 2 111 940 руб. в пределах договорной цены по акту выполненных работ формы КС-2 № 28 от 15.03.2018.

Монтаж отопления на отм. +3.000 в осях 1-2/А-г /Этап 4.5.5.2 на сумму 143 436,66 руб. Работы ранее приняты Заказчиком на сумму 159,374,07 руб. в пределах договорной цены.

Истец обязан возвратить неотработанный аванс, а также авансы, предоставленные в пользу субподрядных организации по письменным запросам Истца. Заказчик расторг Договор на основании ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 27.5.1, п. 27.6 Договора путем направления Подрядчику уведомления о расторжении Договора № ТЕС04/000752 от 12.04.2018 г.

В соответствии с п. 27.13 Договора при расторжении Договора по любым основаниям Подрядчик обязан не позднее 5 (Пяти) календарных дней с даты расторжения Договора возвратить Заказчику полученные от Заказчика по настоящему Договору денежные средства, в том числе авансовые платежи (за вычетом стоимости выполненных по Договору работ, принятых Заказчиком).

Согласно п. 27.17 Договора в случае расторжения Договора в связи с отказом Заказчика от его исполнения по основаниям, предусмотренным пунктами 27.5.1 - 27.5.6 Договора, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации и/или Договором в связи с обстоятельствами, за которые отвечает Подрядчик, Подрядчик обязан уплатить Заказчику штраф в размере 20% от цены не принятых на момент расторжения Договора Этапов работ. Указанный штраф подлежит уплате Подрядчиком в срок не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения уведомления Заказчика о расторжении Договора.

Сумма неотработанного Подрядчиком аванса по Договору, до настоящего момента не возвращенная Заказчику, включая дополнительный аванс, выплаченный Заказчиком Подрядчику на основании писем Подрядчика № 01-01/180306-2 от 06.03.2018 г., № 01-01/180314-2 от 14.03.2018 г. в размере 8 664 004,17 руб., составляет 58 384 272,70 руб.

Кроме того, Подрядчик обязан возвратить Заказчику сумму неотработанного дополнительного аванса, предоставленного Подрядчику по Договору путем оплаты в пользу субподрядных организаций Подрядчика (Третьих лиц) в размере 35 666 148,96 руб. на основании следующих писем Подрядчика: № 01-01/170925-3 от 25.09.2017 г., № 01-01/170926-1 от 26.09.2017 г., № 01-01/171002-2 от 02.10.2017 г., № 01-01/171002-3 от 02.10.2017 г., № 01-01/171003-1 от 03.10.2017 г., № 01-01/171005-1 от 05.10.2017 г., № 01-01/171027-02 от 27.10.2017г., № 01-01/171102-5 от 02.11.2017 г., - что подтверждается платежными поручениями №№ 8751 от 26.09.2017 г., 8752 от 26.09.2017 г., 8757 от 26.09.2017 г., 8829 от 03.10.2017 г., 8830 от 03.10.2017 г., 8832 от 03.10.2017 г., 8833 от 04.01.2017 г., 8834 от 04.10.2017 г., 8835 от 04.10.2017 г., 8837 от 04.10.2017 г., 8838 от 04.10.2017 г., 8839 от 04.10.2017 г., 8840 от 04.10.2017 г., 8841 от 05.10.2017 г., 9027 от 30.10.2017 г, 9029 от 30.10.2017 г., 9031 от 30.10.2017 г, 9035 от 30.10.2017 г, 9037 от 30.10.2017 г., 9055 от 30.10.2017 г., 9056 от 30.10.2017 г., 9057 от 30.10.2017г., 9058 от 30.10.2017 г., 9059 от 30.10.2017 г., 9060 от 30.10.2017 г., 9061 от 30.10.2017 г., 9076 от 02.11.2017 г., 9085 от 03.11.2017 г., 9088 от 03.11.2017 г. и счетом № 25 от 10.04.2018.

Истец обязан возместить убытки в размере 241 154 771,57 руб., которые Ответчик понес в связи с необходимостью устранения дефектов, которые были выявлены Актом технического контроля на объекте «Отопительная котельная со складом угля в составе объекта капитального строительства «Быстринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)» от 18.05.2018.

Согласно п. 27.14 Договора в случае расторжения Договора в связи с отказом Заказчика от его исполнения по основаниям, предусмотренным пунктами 27.5.1 - 27.5.6 Договора, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации и/или Договором в связи с обстоятельствами, за которые отвечает Подрядчик, Подрядчик обязан уплатить Заказчику все причитающиеся к уплате Подрядчиком неустойки (пени, штрафы) и возместить в полном размере убытки, причиненные Заказчику в связи с расторжением Договора, не позднее 15 (Пятнадцати) календарных дней с даты расторжения Договора. В соответствии с п. 27.16 Договора расторжение, прекращение Договора не освобождает Подрядчика от возмещения убытков, причиненных Заказчику и/или Основному Заказчику.

18.05.2018, после расторжения Договора, был составлен Акт технического контроля на объекте «Отопительная котельная со складом угля в составе объекта капитального строительства «Быстринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)» (далее по тексту Акт) в присутствии:

Заказчика (Ответчик) - Руководитель ОП Дирекции № 2 ФИО7 Заместитель руководителя ОП Дирекции № 2 ФИО8

Основного Заказчика ООО «Востокгеология» - Руководитель проектного офиса № 2 ФИО9

Конечного заказчика «ООО «ГРК «Быстринское» - Заместитель начальника котельной ФИО10

Подрядчика (Истец) - Руководитель строительства ФИО11, который отказался от подписи, что было зафиксировано другими сторонами.

В Акте были зафиксированы дефекты допущенные Подрядчиком при производстве работ по Договору, и которые послужили основанием для привлечения сторонних организаций для устранения недостатков, однако представитель подрядчика отказался от подписи.

Общая сумма убытков, понесенных Заказчиком, составила 241 154 771,57 руб. Расчет затрат Заказчика, возникших в результате невыполненных и некачественно выполненных Подрядчиком работ, с требованием возмещения Заказчику причиненных убытков был направлен Подрядчику претензией № ТЕС04/002489 , которую Подрядчик оставил без удовлетворения.

Ответы экспертов подтверждают доводы, отраженные в Заключении эксперта по строительно-технической экспертизе № 107-02-00128 от 17.08.2020 (Заключение), которая была проведена на основании представленных сторонами документов и осмотре действующего объекта строительства.

Эксперт не выходил за пределы своей компетенции, так как с учетом своих специализированных знаний в области строительства, определил ценообразование и иные характеристики договора №5305150009 от 31.12.2015 (договор), согласно которого велось «под ключ» строительство объекта «Отопительная котельная со складом угля» в составе капитального строительства «Быст-ринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)», тем самым не нарушая пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2015 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Эксперты в ответах на вопросы АО «ИГ «Волга» неоднократно указывали, что исходили из документации, которая имелась у них в наличии.

В ответе на вопросы АО «ИГ «Волга» №12,15,19,22,23 эксперт указывал, что рассчитать сметную стоимость выполненных работ не представляется возможным, так как АО «ИГ «Волга» не предоставило сметные расчеты, обосновывающие цену контракта. Сторонами не предоставлена документация, изучив которую эксперты могли бы сделать другой вывод. Сторонами не были предоставлены документы, которые бы позволили использовать иные другие методы определения объемов и стоимости работ. Сметную документацию должна была разработать АО «ИГ «Волга» чего сделано не было, следовательно, документация представлена не была.

В ответах на вопросы ООО «ИК «ТПЭ» № 1,3,4,5,6 экспертом верно определено, что цена договора является твердой, следовательно, изменение цены договора возможно исключительно с согласия обеих сторон. Эксперт подтверждает, что согласование дополнительных работ оформляется дополнительным соглашением, однако никакой документации (в том числе исполнительной), подтверждающей согласование дополнительных работ сторонами, не представлено.

В ответах на вопросы ООО «ИК «ТПЭ» № 2,7 эксперт поясняет, что договор строительства «под ключ» не может включать поставку дополнительных товаров и оборудования, а ООО «ИК «ТПЭ» не поручало выполнение дополнительных работ.

В ответах на вопросы ООО «ИК ТПЭ» № 8,9,10 эксперт не уклоняется от ответа, а поясняет, что невозможно определить фактически выполненные работы с помощью визуально-инструментального обследования на действующем предприятии, поскольку пришлось бы производить разрушающие мероприятия, которые бы сказались на работе предприятия. Определять фактически скрытые работы на действующем предприятии с помощью визуально-инструментального обследования также не представляется возможным. Кроме того, эксперт поясняет, что невозможно определить объемы работ, выполненных непосредственно АО «ИГ «Волга», и объемы работ других подрядчиков, которые заканчивали строительство, так как между сторонами не был подписан Акт незавершенного строительства.

Истец в пункте 4 своих Объяснений №б/н от 28.01.2021 указывал, что Ответчик, злоупотребляя своим положением и действуя незаконно, не предоставил журналы учета работ, которые бы подтверждали объемы работ, выполненных Истцом, в том числе дополнительных, и служили бы неопровержимым доказательством их выполнения, что не признано судом первой инстанции следующим причинам:

Ответчик передал 3-му лицу, не заявляющему самостоятельные требования относительно предмета спора (ООО « Востокгеология»), указанные журналы учета работ по Акту приема-передачи от 26.08.2019, следовательно, ничего не скрывал, и не мог предоставить журналы по причине их отсутствия у Ответчика, что противоречит умозаключениям Истца. Сторонам неоднократно предлагалось предоставить имеющиеся у них документы, однако Истец не приобщал Акт приема-передачи от 26.08.2019, который приобщил к своим объяснениям, также данные журналы не запрашивались дополнительно экспертами.

В соответствии с "Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) определены понятия журналов учета работ формы КС-6, КС-6а: Журнал учета работ формы № КС-6 применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Журнал учета работ формы № КС-6а, применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 и ведется исполнителем работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.

Ответчиком совместно с Истцом было подписано 29 актов выполненных работ формы №КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы № КС-3, следовательно, указанные журналы учета работ служили основанием для формирования и подписания актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работы формы КС-3, а не «подтверждали объемы работ, выполненных Истцом, в том числе дополнительных, и служили бы неопровержимым доказательством их выполнения» как утверждает Истец.

Касаемо возражений Истца, указанных в пункте I Возражений № б/н от 01.02.2021:

В Заключении неоднократно указано, что:

Цена Договора являлась твердой - выводы по исследованию вопроса № 2 (страница 25 Заключения).

Дополнительные работы по Договору не подлежат дополнительной оплате - выводы по исследованию вопроса № 13 (страница 50 Заключения).

Выполнение дополнительных работ по Договору не поручалось Заказчиком Подрядчику -выводы по исследованию вопроса № 15 (страница 53 Заключения).

Кроме того, в разделе 3 «Выводы» (страница 57 Заключения) указано, что дополнительной оплате сверх Договора выполненные работы не подлежат.

В Заключении на страницах 30-44 не производится расчет стоимости дополнительных работ, а на странице 44 Заключения, эксперты лишь указывают про выполнение АО «ИГ Волга» работ, принятых ООО «ИК «ТПЭ», что подтверждается подписанными актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работы формы КС-3.

Истец указывал, что ООО «Востокгеология» являясь Основным заказчиком выполняемых АО «ИГ Волга» работ по Договору, в своих Пояснениях исх. №01-30/506 от 10.09.2019 подтвердило наличие дополнительных работ. Данный документ не может служить доказательством факта выполнения работ со стороны АО «ИГ «Волга», так как после расторжения договора 12.04.2018, работы выполнялись иными подрядчиками. Кроме того, АО «ИГ «Волга» не предоставило доказательств, подтверждающих поручение ООО «ИК «ТПЭ» на выполнение дополнительных работ и их оплате. Вышеуказанные доводы подтверждают эксперты в ответе на вопрос АО «ИГ «Волга» № 15, где поясняют, что дополнительной оплате сверх Договора не подлежат, изменение цены возможно только по обоюдному согласию.

В Заключении на странице 49 указано, что определение расчетного индекса для перевода стоимости работ по Договору из сметной стоимости, указанной в базисном уровне цен (ФЕР-200г.) в текущий уровень цен невозможно по причине того, что присутствует твердая цена Договора, которая формировалась без привязки к сметной документации и, следовательно, не может быть индексирована.

Письма, представленные АО «ИГ «Волга» в качестве приложений № 17-33 к исковому заявлению, не могут быть доказательствами выполнения работ со стороны АО «ИГ «Волга» и доказательствами согласования выполнения работ со стороны ООО «ИК «ТПЭ», что подтверждается Заключением и ответами экспертов на вопросы на вопросы ООО «ИК «ТПЭ» № 1,3,4,5,6.

Касаемо возражений Истца, указанных в пункте II Возражений № б/н от 01.02.2021, экспертами по итогам исследования документов, представленных сторонами, был однозначно дан ответ, о том, что приемка и оплата товарно-материальных ценностей не предусмотрена Договором (страница 52 Заключения и ответ эксперта на вопрос ООО «ИК «ТПЭ» № 10).

Касаемо возражений Истца, указанных в пункте III Возражений № б/н от 01.02.2021, эксперты, исследовав представленные сторонами материалы дела, пришли к выводу, что Акт выполненных работ формы КС-2, представленный Истцом, не доказывает факт выполнения таких работ, а некоторые виды работ дублируются в ранее принятых актах выполненных работ формы КС-2, подписанных сторонами. Факт выполнения работ может доказываться исполнительной документацией (страница 28-29 Заключения).

Касаемо возражений Истца, указанных в пункте V Возражений № б/н от 01.02.2021, а именно фальсификации со стороны Ответчика Акта технического контроля на объекте 18.05.2018 (далее- Акт).

В Акте отражен отказ представителя АО «ИГ «Волга» ФИО12. от подписи, что подтверждается иными сторонами, подписавшими акт. Процесс выявления дефектов в работах, выполненных АО «ИГ «Волга», носил длящийся характер с апреля месяца 2018 года, результатом которого явился вышеуказанный Акт. Ответчик не утверждает, что ФИО12 подписывал Акт и присутствовал при его подписании, а указывает, что тот от подписи отказался. О факте увольнения ФИО12 и назначении другого руководителя строительства со стороны Истца уведомлений не поступало.

Документы, приобщенные Истцом, в которых указано, что ФИО12 отсутствовал на объекте и был уволен 14.05.2018, не подтверждают фальсификации, поскольку ФИО12 ничего не подписывал. Кроме того, основная часть чеков, из приобщенных истцом документов датирована периодом с 16.03.2018 по 15.05.2018 и сформированная именно в Газимурском районе, не носит никакой доказательственной базы.

Данный Акт служит доказательством выполнения Истцом работ с дефектами, что подтвердили представители Ответчика, заказчика — ООО «Востокгеология», конечного заказчика — ООО «ГРК «Быстринское». В любом случае, факт отсутствия подписи представителей Истца не говорит о том, что Акт является ненадлежащим доказательством.

На основании изложенного выше, требования о взыскании 488 503 296 руб. 05 коп. – долга, признаны не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Заявители апелляционных жалоб, не согласившись с решением суда первой инстанции, указывают на не обосновано примененный механизм зачета встречных неоднородных требований, полагая, что зачет повлек за собой предпочтительное удовлетворение требований ответчика по отношению к требованиям других кредиторов.

Апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции произведен не зачет встречных требований, а сальдирование.

Сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 308-ЭС19-24043(2,3)). Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора.

В данном случае, учитывая характер спорных обязательств, у суда первой инстанции имелись основания для квалификации осуществленной операции как сальдирования.

Довод истца о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении его требований об оплате стоимости выполненных дополнительных работ по Договору на сумму 239 894 639.38 руб., не обоснован и опровергается материалами дела и экспертным заключением.

Так, в материалах дела, как и в Экспертном заключении, установлено следующее:

-подрядчик не направлял Заказчику уведомление о наличии Дополнительных работ; Подрядчик не направлял предусмотренный п. 27.2 Договора расчет увеличения стоимости и сроков реализации Договора;

-сторонами не подписывалось дополнительное соглашение о выполнении Подрядчиком Дополнительных работ;

-заказчиком не согласовывалось и не поручалось Подрядчику выполнение Дополнительных работ;

-документы и переписка Сторон, подтверждающая факт выполнения Дополнительных работ Подрядчиком отсутствует;

-исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение Дополнительных работ отсутствует;

-спорные Дополнительные работы не принимались Заказчиком;

-до расторжения Договора подрядчиком не предъявлялось требование об оплате Дополнительных работ;

На основании анализа предоставленных доказательств, в том числе содержащихся в Экспертном заключении выводах, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что требование Подрядчика об оплате Дополнительных работ по Договору неправомерно и не подлежит удовлетворению.

Довод истца о компенсации произведённых затрат опровергается экспертным заключением.

Так, экспертами в исследовании вопроса № 3 (страница 26 Заключения эксперта) верно установлено, что работы Подрядчиком выполнены на сумму 1 284 896 858, 84 рубля, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2, которые были подписаны сторонами.

В выводах по исследованию вопроса № 14 (страница 52 Заключения эксперта) указано, что Договором не предусмотрена передача Подрядчиком в собственность Заказчика материалов и оборудования, акты выполненных работ формы КС-2 на общую сумму в размере 1 284 896 858,84 рублей, которые были приняты и оплачены Заказчиком, уже содержат в своей стоимости стоимость материалов и оборудования.

Довод истца о требовании выплаты стоимости дополнительных работ, выполненных им в рамках исполнения договора № 53051500009 от 31.12.2015 года в размере 239 894 639,38 рублей, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку он противоречит условиям Договора, что также подтверждается Заключением эксперта.

Экспертом верно определены следующие обстоятельства:

Цена Договора являлась твёрдой - выводы по исследованию вопроса № 2 (страница 25 Заключения эксперта).

Дополнительные работы по Договору не подлежат дополнительной оплате -выводы по исследованию вопроса № 13 (страница 50 Заключения эксперта).

Выполнение дополнительных работ по Договору не поручалось Заказчиком Подрядчику - выводы по исследованию вопроса № 15 (страница 53 Заключения эксперта).

Кроме того, в разделе 3 «Выводы» Заключения эксперта (страница 57 Заключения эксперта) указано, что дополнительной оплате сверх Договора выполненные работы не подлежат.

Условиями Договора четко определен порядок действий сторон при необходимости выполнения дополнительных работ, который Истцом как Подрядчиком соблюден не был, а Сторонами не подписывалось дополнительное соглашение.

Отсутствие доказательств надлежащего согласования Дополнительных работ свидетельствует об отсутствии платежного обязательства на стороне Заказчика независимо от того, какими нормами (об обязательствах из Договора подряда либо об обязательствах вследствие неосновательного обогащения) Подрядчик обосновывает требование об оплате.

Ссылка Истца на письма, указанные в исковом заявлении (приложения 17-33 к исковому заявлению АО «ИГ «Волга») не могут служить доказательством согласования дополнительных работ, поскольку порядок оформления согласования дополнительных работ прописан непосредственно в Договоре, письма Заказчика подписаны сотрудниками дирекций, а не лицом, уполномоченным на заключение дополнительного соглашения к Договору. Протокол № ГРКБ/П-18-пр от 22.01.2018, Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации № 00489- 18ЛТУ-08263/2401 также не могут восприниматься как соглашение сторон о согласовании стоимости и объема дополнительных работ, в силу их правовой природы.

Довод Истца о выплате 44 741 953,67 рублей за фактически выполненные работы, которые отражены в Акте выполненных работ формы КС-2 № 30 от 12.04.2018, но не были приняты Ответчиком, не является состоятельным.

Как следует из Заключения эксперта - исследование на вопрос № 3 (страница 28 Заключения эксперта), Акт выполненных работ формы КС-2 № 30 от 12.04.2018, не принятый Заказчиком, не доказывает факт выполнения таких работ. Факт выполнения работ лицом, осуществляющим строительство, доказывается ведением исполнительной документации по объекту, которая по настоящее время не была представлена Подрядчиком.

Также экспертами в выводах по исследованию на вопрос № 3 (страница 29 Заключения эксперта) установлено, что Подрядчик представляет данные с расчетами, в которых указаны номера договоров с другими субподрядчиками, которые выполняли такие работы.

Кроме того, при сверке работ по Акту выполненных работ формы КС-2 № 30 от 12.04.2018 было выявлено, что нижеуказанные работы были ранее приняты Заказчиком, но в тоже время повторно включены Подрядчиком в вышеуказанный акт:

Установка конвейеров и питателей/Этап 4.1.5.4 на сумму 3 950 247,1 руб.

Работы ранее приняты Заказчиком на сумму 4 647 349,53 руб. в пределах договорной цены.

Монтаж: отопления, вентиляции и кондиционирования в осях 1-5/А-Е (АБКуЭтап 4.1.61 на сумму 488 000 руб.

Работы ранее приняты Заказчиком на сумму 2 111 940 руб. в пределах договорной цены по акту выполненных работ формы КС-2 № 28 от 15.03.2018.

Монтаж отопления на отм. +3.000 в осях 1-2/А-г /Этап 4.5.5.2 на сумму 143 436,66 руб.

Работы ранее приняты Заказчиком на сумму 159,374,07 руб. в пределах договорной цены.

Довод истца в отношении удержания сумм неустойки, убытков и расходов Заказчика при расторжении договора, не может быть признан обоснованным в силу следующего.

Истец обязан возвратить неотработанный аванс, а также авансы, предоставленные в пользу субподрядных организации по письменным запросам Истца.

В соответствии с п. 27.13 Договора при расторжении Договора по любым основаниям Подрядчик обязан не позднее 5 (Пяти) календарных дней с даты расторжения Договора возвратить Заказчику полученные от Заказчика по настоящему Договору денежные средства, в том числе авансовые платежи (за вычетом стоимости вьшолненных по Договору работ, принятых Заказчиком).

Согласно п. 27.17 Договора в случае расторжения Договора в связи с отказом Заказчика от его исполнения по основаниям, предусмотренным пунктами 27.5.1 - 27.5.6 Договора, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации и/или Договором в связи с обстоятельствами, за которые отвечает Подрядчик, Подрядчик обязан уплатить Заказчику штраф в размере 20% от цены не принятых на момент расторжения Договора Этапов работ. Указанный штраф подлежит уплате Подрядчиком в срок не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения уведомления Заказчика о расторжении Договора.

Сумма неотработанного Подрядчиком аванса по Договору, до настоящего момента не возвращенная Заказчику, включая дополнительный аванс, выплаченный Заказчиком Подрядчику на основании писем Подрядчика № 01-01/180306-2 от 06.03.2018 г., № 01-01/180314-2 от 14.03.2018 г. в размере 8 664 004,17 руб., составляет 58 384 272,70 руб.

Кроме того, Подрядчик обязан возвратить Заказчику сумму неотработанного дополнительного аванса, предоставленного Подрядчику по Договору путем оплаты в пользу субподрядных организаций Подрядчика (Третьих лиц) в размере 35 666 148,96 руб. на основании следующих писем Подрядчика: № 01-01/170925-3 от 25.09.2017 г., № 01-01/170926-1 от 26.09.2017 г., № 01- 01/171002-2 от 02.10.2017 г., № 01-01/171002-3 от 02.10.2017 г., № 01-01/171003-1 от 03.10.2017 г., № 01-01/171005-1 от 05.10.2017 г., № 01-01/171027-02 от 27.10.2017;г., № 01-01/171102-5 от 02.11.2017 г., - что подтверждается платежными поручениями №№ 8751 от 26.09.2017 г., 8752 от 26.09.2017 г., 8757 от 26.09.2017 г., 8829 от 03.10.2017 г., 8830 от 03.10.2017 г., 8832 от 03.10.2017 г., 8833 от 04.01.2017 г., 8834 от 04.10.2017 г., 8835 от 04.10.2017 г., 8837 от 04.10.2017 г., 8838 от 04.10.2017 г., 8839 от 04.10.2017 г., 8840 от 04.10.2017 г., 8841 от 05.10.2017 г., 9027 от 30.10.2017 г, 9029 от 30.10.2017 г., 9031 от 30.10.2017 г, 9035 от 30.10.2017 г, 9037 от 30.10.2017 г., 9055 от 30.10.2017 г., 9056 от 30.10.2017 г., 9057 от 30.10.2017г., 9058 от 30.10.2017 г., 9059 от 30.10.2017 г., 9060 от 30.10.2017 г., 9061 от 30.10.2017 г., 9076 от 02.11.2017 г., 9085 от 03.11.2017 г., 9088 от 03.11.2017 г. и счетом № 25 от 10.04.2018.

Истец обязан возместить убытки в размере 241 154 771,57 руб., которые Ответчик понес в связи с необходимостью устранения дефектов, которые были выявлены Актом технического контроля на объекте «Отопительная котельная со складом угля в составе объекта капитального строительства «Быстринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)» от 18.05.2018.

Согласно п. 27.14 Договора в случае расторжения Договора в связи с отказом Заказчика от его исполнения по основаниям, предусмотренным пунктами 27.5.1 - 27.5.6 Договора, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации и/или Договором в связи с обстоятельствами, за которые отвечает Подрядчик, Подрядчик обязан уплатить Заказчику все причитающиеся к уплате Подрядчиком неустойки (пени, штрафы) и возместить в полном размере убытки, причиненные Заказчику в связи с расторжением Договора, не позднее 15 (Пятнадцати) календарных дней с даты расторжения Договора. В соответствии с п. 27.16 Договора расторжение, прекращение Договора не освобождает Подрядчика от возмещения убытков, причиненных Заказчику и/или Основному Заказчику.

18.05.2018, после расторжения Договора, был составлен Акт технического контроля на объекте «Отопительная котельная со складом угля в составе объекта капитального строительства «Быстринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)» (далее по тексту Акт) в присутствии уполномоченных представителей: заказчика (Ответчик), основного Заказчика ООО «Востокгеология», конечного заказчика «000 «ГРК «Быстринское», подрядчика (Истец).

В Акте были зафиксированы дефекты, допущенные Подрядчиком при производстве работ по Договору, и которые послужили основанием для привлечения сторонних организаций для устранения недостатков, однако представитель подрядчика отказался от подписи.

Общая сумма убытков, понесенных Заказчиком, составила 241 154 771,57 руб. Расчет затрат Заказчика, возникших в результате невыполненных и некачественно выполненных Подрядчиком работ, с требованием возмещения Заказчику причиненных убытков был направлен Подрядчику претензией № ТЕС04/002489, которую Подрядчик оставил без удовлетворения.

Истец не согласен выводами экспертов, также оспаривает отказ в проведении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод поскольку, оценивая результаты экспертного заключения, суд первой инстанции правомерно признал их достоверными, указанные в ст.87 АПК РФ основания отсутствовали, а несогласие истца с выводами экспертов не является законным основанием для проведения по делу повторного экспертного исследования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу №А40-274136/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с АО ИНЖЕНЕРНАЯ ГРУППА "ВОЛГА" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи:Е.Е. Кузнецова

П.А. Порывкин