Постановление от 23 декабря 2018 г. по делу № А40-115467/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-64789/2018

Дело № А40-115467/18
г. Москва
24 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "ПРОМСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2018

по делу № А40-115467/18, принятое судьей Чадовым А.С. (шифр судьи: 12-737)

по иску акционерного общества "Строительно-монтажная фирма "ГИДРАВЛИК" (ОГРН <***>; ИНН <***>, адрес: 640004, <...>)

к акционерному обществу "ПРОМСТРОЙ" (ОГРН <***>; ИНН <***>, адрес: 628186, автономный округ Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, <...>, ---)

о взыскании, и по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.02.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.01.2018,

У С Т А Н О В И Л :

АО «СМФ» Гидравлик» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО «Промстрой» о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору № П-Вг2016-0031 от 10.05.2016 в размере 2.000.000 руб.

Ответчиком заявлено ходатайство о принятии к производству встречного иска о взыскании неустойки по п. 12.1.9 договора в размере 5.840.000 руб., неустойки в размере 1.510.000 руб., стоимости давальческих материалов в размере 4.438.795руб. 67 копр.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018 иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018, ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.05.2016 между АО «СМФ» Гидравлик» (далее – подрядчик, истец) и АО «Промстрой» (далее – заказчик, ответчик) заключен договор № П-Вг2016-0031, согласно условиям которого, подрядчик обязался выполнить работы по строительству объектов для нужд заказчика. Пунктом 10 договора установлено, что производство работ частично производится из давальческого материала.

Согласно п. 3.1 договора ориентировочная стоимость работ составляет 6.142.064,02 рублей. В редакции дополнительного соглашения стоимость работ была увеличена до 34.906.953,52 рублей.

Работы были выполнены в полном объеме и предъявлены к приемке согласно актам выполненных работ №ВЖК-4-2 (Смета № ZSN.031 I-8621-NV2-LS02 0 RU, Наружное водоснабжение) на сумму 2 105 907,06 руб., №ВЖК-4-3 (Смета № ZSN.031 1-8622-NK1-LS07, Наружные сети канализации) на сумму 1 244.9 руб.; №ВЖК-4-4 (Смета № ZSN.031 1-8622-NK2-LS04, Наружные сети канализации) на сумму 10 978.72 руб., №ВЖК-4-5 (Смета № ZSN.031 1-8622-NK2-LS01. Наружные сети канализации) на сумму 1 386 81 1,52 руб., №ВЖК-4-6 (Смета № ZSN.0311-8623-NK2-LS03, Наружные сети канализации) на сумму 209 114.88 руб. Истец указывает, что мотивированных отказов от приемки выполненных работ от ответчика не поступало. Также истцом в адрес ответчика была направлена исполнительная документация для дальнейшей передачи в адрес заказчика.

Истец также указал, что согласно установившейся практике производства работ по прокладке сетей водоснабжения и напорной канализации на вышеуказанном объекте, производственной необходимостью, сокращения сроков производства работ, сторонами было принято совместное решение, произвести вышеуказанные работы с заменой способа, а именно: вместо предусмотренного ЛСР метода открытой укладки, на метод горизонтально-направленного бурения (далее по тексту - ГНБ).

В соответствии с п. 1.4 договора, дополнительные (непредвиденные) работы, необходимость выполнения которых возникла в процессе исполнения работ по договору, оформляются запросом на внесение изменений (далее по тексту - ЗВИ) и передается на согласование генподрядчику. На основании согласованных ЗВИ оформляется дополнительное соглашение между генподрядчиком и субподрядчиком.

Истцом, 17.11.2016 в адрес ответчика направлен запрос для получения согласования замены способа на вышеуказанные работы. Согласованный ЗВИ от АО «Промстрой» получен лишь 21.12.2016 ЗВИ №SQ-U10-3150-PS-NV от 22.11.2016 с формулировкой «без изменения сметной стоимости», при этом работы по прокладке сетей, указанных в данном ЗВИ были истцом уже выполнены, согласно ЛСР на сумму 9.390.545 руб.

Ответчик, в свою очередь уклонился от приемки выполненных работ, предложив свой вариант, для закрытия выполнения по ГНБ рекомендовав при этом, зачесть данные работы как выполненные траншейным способом, поскольку фактически работы выполнялись методом ГНБ, с учетов согласованного ЗВИ.

Неоднократно в адрес ответчика направлялись письма: Исх. №85 от 28.03.2017 г.; Исх. №110 от 20.04.2017; Исх. №123 от 28.04.2017; Исх. №211 от 31.07.2017; Исх. №259 от 07.09.2017 г., с просьбой согласовать ЛСР, и принять выполненные работы.

Пунктом 3 договора, и приложением №2 к договору предусмотрена процедура формирования и расчета договорной цены, которая осуществляется с применением расчетных показателей, стоимость работ является ориентировочной и определяется на основании фактически выполненных объемов работ и уточняется дополнительными соглашениями.

Объём работ выполненный методом ГНБ, общая протяженность трубопровода которого, составляет 1565 м. по следующим титулам: 862I-NV1. 8621-NV2. 8622-NK1, 8623-NKI, 8623-NK2, 8623-01-KJ, 8623-05-KJ.

Однако, выполненные объёмы работ ответчиком не приняты, и соответственно не оплачены на сумму 9 390 545,00 руб., письменные мотивированные возражения также не представлены.

В процессе производства работ, истцом ежедневно направлялись отчеты о проделанной работе диспетчеру отдела планирования и отчетности, так же общий журнал работ в форме электронного журнала, представителю ответчика.

Кроме того, представитель заказчика по строительному контролю ООО «Западно-Сибирский Нефтехимический Комбинат» (далее по тексту - ООО «ЗСНК» - заказчик), инженер по техническому надзору ФИО4. освидетельствовал работы по прокладке трубопроводов, путем подписания протоколов бурения, где указан метраж укладки трубы методом ГНБ.

В процессе выполнения работ по договору возникла необходимость выполнения дополнительных работ, которые явились не только проектными и необходимыми, но и срочными, поскольку без их выполнения невозможно достижение результата по исполнению договора, более того из представленных актов выполненных работ усматривается, что указанные работы предусмотрены проектной документацией и носят безотлагательный характер.

К приемке были представлены следующие акты по выполнению дополнительных работ: акт выполненных работ №ВЖК-4-2 на сумму 542.775 руб. 22 коп.; акт выполненных работ №ВЖК-4-4 на сумму 5.187.360 руб. 40 коп.; акт выполненных работ №ВЖК-4-6 на сумму 4.689.567 руб. 80 коп.; акт выполненных работ №ВЖК-4-9 на сумму 1.030.465 руб. 68 коп.; акт выполненных работ №ВЖК-4-1 1 на сумму 201.359 руб. 92 коп.; акт выполненных работ №ВЖК-4-13 на сумму 149.356 руб. 14 коп; акт выполненных работ №ВЖК-4-14 на сумму 283.617 руб. 72 коп.). Итого на сумму: 7.108.819 руб. 14 коп.

В вышеуказанных актах, отражены выполненные объёмы работ входящие в проектную документацию и подтвержденные исполнительной документацией, но превышающие сметные объёмы, либо вообще неучтенные ЛСР. Истцом неоднократно направлялись уведомления о наличии расхождения между проектом и ЛСР, с указанием на наличие дополнительных работ, направлялись сравнительные таблицы выполненных объёмов работ, подготовленные по исполнительной документации согласно проекта (далее - проект), который в свою очередь по рядку объёмов работ противоречит ЛСР, о чем также был уведомлен ответчик, что подтверждается исх. уведомление №117 от 26.04.2017.

Так же истцом, было направлено уведомление исх. №520 от 12.11.2016 с целью оформления дополнительного соглашения, от чего ответчик уклонился.

Дополнительные работы были выполнены, в рамках осведомленности ответчика (ежедневный контроль генподрядчика) и необходимостью для исполнения договора, о чем свидетельствует вышеуказанная переписка между сторонами, и вышеуказанные Акты выполненных работ.

Выполненные истцом дополнительные работы на сумму в размере 7.108.819 руб. 14 коп., которые неоднократно были предъявлены к приемке, не были приняты и не оплачены, мотивированного отказа также не последовало, за исключением необоснованных доводов, относительно не представленной исполнительной документации, ведомостей переработки материалов, (относительно исполнительной документации обоснование указанно выше в п. 2., а ведомости переработки материалов. Ответчику были предоставлены, подтверждением является письмо по электронной почте и сводная по МТР от 14.06.2017.

Стоимость фактически выполненных дополнительных работ составляет 7.108.819 руб. 14 коп., оплату которых ответчик не произвели в рамках исполнения договорных обязательств. Однако, истцом предоставлялись доказательства выполнения дополнительных работ и извещения ответчика необходимости их проведения.

Общая сумма задолженности за фактически выполненные работы составила 20.846.673 руб.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 06.02.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик настаивал на том, что истцом был нарушен порядок сдачи результатов выполненных работ, дополнительные работы не согласовывались, не выполнялись, к приемке не предъявлялись.

Истцом представлены доказательства направления в адрес ответчика актов выполненных работ, исполнительной документации и документации по согласованию дополнительных работ:

-Исх. №550 от 02.12.2016 в адрес ответчика, где истец просит создать рабочую комиссию для приемки смонтированной системы водопровода В1 третьей очереди ВВПС. Цель приемки - разрешение проведения гидравлических испытаний, получение ответчиком, подтверждается отправлением по эл.почте.

-Исх. №553 от 05.12.2016 в адрес ответчика, где истец в связи с окончанием работ на объекте, просит согласовать заполнение системы водой из колодца В1-1 для проведения гидравлических испытаний сети водопровода титул 8621-NV2 схема к письму приложена получение ответчиком, подтверждается отправлением по эл.почте.

Направление Актов выполненных работ (по форме КС-2) письмом по электронной почте от 15.11.2016;

- Исх. №137 от 17.05.2017 с учетом приложенных актов выполненных работ (по форме КС-2).;

- Исх. №287 от 13.10.2017 с учетом приложенных актов выполненных работ (по форме КС-2).,

Также, истцом проведены предварительные испытания, которые имеют положительный результат, что подтверждается, исполнительной документацией переданной заказчику, и тот факт, что объект введен в эксплуатацию.

Субподрядчиком с 20.02 2017 г. была исполнена передача всей исполнительной документации, через АО «Промстрой» сторонней организации ООО «ССД-Тюмень» для приведения к стандартам, дальнейшего формирования и сдачи в архив заказчику (ООО «ЗапСибНефтехим»), о чем свидетельствуют реестры, о передаче ИД которые имеются в материалах дела.

Согласно условиям договора (п. 4.3.) генподрядчик по результатам проверки либо принимает предъявленные объёмы работ и подписывает документы о выполненных работах, либо при наличии претензий к составленным документам выдает субподрядчику письменный мотивированный отказ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Согласно п. 3.1, договора, стоимость работ является ориентировочной и определяется на основании фактически выполненных и принятых генподрядчиком объёмов работ и уточняется дополнительными соглашениями сторон.

Пунктом 3 договора, и приложением №2 к договору предусмотрена процедура формирования и расчета договорной цены, которая осуществляется с применением расчетных показателей, при том, что стоимость работ является ориентировочной и определяется на основании фактически выполненных объемов работ и уточняется Дополнительными соглашениями.

В вышеуказанных актах, отражены выполненные фактические объёмы работ входящие в проектную документацию и подтвержденные исполнительной документацией, но превышающие сметные объёмы, либо вообще неучтенные ЛСР.

Истцом неоднократно направлялись уведомления о наличии расхождения между проектом и ЛСР, с указанием на наличие дополнительных работ, направлялись сравнительные таблицы выполненных объёмов работ, подготовленные по исполнительной документации согласно проекта (далее - проект), который в свою очередь по ряду объёмов работ противоречит ЛСР, о чем также был уведомлен ответчик, что подтверждается Исх. Уведомление №117 от 26.04.2017.

Более того, письмом исх. №120 от 27.04.2017 в очередной раз были приведены все доводы о необходимости осуществления дополнительных работ, которые явились законченным результатом работ.

Результаты работ по строительству как всего объекта в целом, так и той части работ, которую выполнил истец, были приняты и ответчиком, и впоследствии заказчиком без замечаний и пригодны для эксплуатации, а также имеют потребительскую ценность для ответчика.

При выполнении всех работ при строительстве объекта применялись материалы в полном соответствии с проектной документацией и надлежащего качества;

Все работы, в том числе скрытые, выполнявшиеся при строительстве объекта, были выполнены в полном соответствии с проектной документацией и техническими регламентами;

Вся исполнительная документация по всем работам была проверена ответчиком и полностью отражает фактическое исполнение проектных решений, то есть позволяет сделать выводы о качественном выполнении работ, всех работ по строительству объекта;

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд взыскивает с ответчика в пользу истца сумму основного долга, поскольку ответчик не исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 ГК РФ.

Встречный иск мотивирован нарушением субподрядчиком условий договора, в части исполнения предписаний заказчика, нарушением требований в области ПБ, ОТ и ООС, непредставлением ведомости переработки давальческих материалов.

Между тем, ответчик, заявляя иск о взыскании с истца неустойки, стоимости давальческих материалов, затрат и убытков, должен доказать факт нарушения субподрядчиком условий договора.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из представленных истцом по встречному иску в материалы дела доказательств не следует, что субподрядчиком были допущены вменяемые нарушения.

Кроме того, ответчик по встречному иску указал на следующие обстоятельства.

Субподрядчик, приступив к выполнению работ по договору, изначально предоставлял в адрес Генподрядчика исходно-разрешительную документацию по реестру от 20.05.2016 г., Технологические карты по сборке и сварке, направлено по электронной почте от 25.05.2016 г., Программы направленные по электронной почте от 28.07.2016 г. далее Генподрядчиком были направлены Проект производства работ и операционные технологические карты, подтверждением является письмо исх.01-2386 от 24.06.2016 г.

Претензии в отношении неисполнения требования к исполнительно-технической документации в частности ее не предоставления, не соответствует действительности. Субподрядчиком все было представлено на проверку, в случае несвоевременности ряд исполнительно-технической документации находилось на стадии подписания (Администратора, Геодезических служб АО «Промстрой». и ООО «Западно-Сибирский Нефтехимический Комбинат»), данные пояснения и документация были направлены генподрядчику, что подтверждается письмом Исх. №364 от 21.09.2016, Исх. №481 от 27.10.2016, передача по реестру исполнительной документации от 22.11.2016 Исх. №584 от 21.12.2016.

Относительно претензий исх. №623 от 27.03.2017 и исх. №01-1742 от 13.09.2017 ответчик также указал, что субподрядчиком было своевременно устранено, о чем генподрядчик уведомлен, что подтверждается письмами исх. № 29 от 06.02.2017, исх. №70 от 16.03.2017.

Ответчик указал, что потребители, проживающие в городке, пользуются инженерными сетями в полном объёме. После проведения СМР АО «СМФ «Гидравлик» на этих участках работы выполняли другие подрядные организации по монтажу линий электропередач и по проведению благоустройства, сопровождаемое отсыпкой песком и щебнем и их уплотнением.

Данные замечания должны быть адресованы организации, которая проводит работы по благоустройству территории и к генподрядчику, в обязанности которого входит осуществление надзора за производством и качеством выполняемых работ.

Была обеспечена явка представителя АО «СМФ «Гидравлик» на объект, которым не обнаружены данные нарушения, о чем ранее в адрес генподрядчика, было направлено письмо исх. №269 от 18.09.2017 с приложением фотоматериала.

Относительно не предоставления исполнительной документации, ответчик указал, что по инициативе генподрядчика формированием и передачей в архив заказчика исполнительной документацией по выполнению работ с 20.02.2017 занимается, стороння организация ООО «ССД-Тюмень», субподрядчиком в свою очередь вся исполнительная документация была передана.

Вышеуказанные документальные обоснования, направлялись в адрес генподрядчика, что подтверждается Исх. №245 от 22.08.2017 (направленное по электронной почте 22.08.2017 с приложенными программами испытаний). Исх. №284 от 09.10.2017.

Касаемо предписания № исх. №04-2207 от 20.12.2016, отключение блокировок и других устройств обеспечения безопасности без соответствующего письменного разрешения, по данному факту субподрядчиком были даны пояснения о том, что работы проводились в аварийном режиме, а именно была срезана заглушка, вследствие чего затвор d=160 мм (по причине технической неисправности изделия) не справлялся с существующим давлением. АО «СМФ «Гидравлик» в аварийной ситуации была вынуждена заменить затвор, что подтверждается объяснением от 31.10.2016 производителя работ ФИО5. Ю.В., Исх. №493 от 01.1 1.2016.

В данном случае субподрядчик действовал безотлагательно, устранив аварийную ситуацию, предотвратив при этом неблагоприятные последствия, которые могли понести за собой материальный ущерб.

Ответчик также указал, что претензия исх. №01-413 от 01.03.2017 в адрес субподрядчика является безосновательной, так как не представлены доказательства того, что данный сотрудник находился в состоянии алкогольного опьянения, отсутствует медицинское заключение, и прочие средства фиксации, более того, на место были вызваны сотрудники ГИБДД, которые ничего подобного не зафиксировали.

Относительно претензии исх. №01-675 от 03.04.2017 г., нарушение при эксплуатации погрузчика CATERPILLAR без г/н, в технически неисправном состоянии, без техосмотра, а также прохождения процедуры первичного осмотра и допуска по соответствующей процедуре Генподрядчика, в данном случае ответчик пояснил следующее. СМР завершены Субподрядчиков в декабре 2016 г, с учетом сдачи всей исполнительной документации. В апреле 2017, работы Компанией АО «СМФ «Гидравлик» не проводились.

Субподрядчиком, все строительно-монтажные работы проводились в соответствии с нормативной документацией, более того требование о взыскании неустойки, за данные нарушения, предъявлены лишь на сегодняшний момент, ранее данные требования не предъявлялись, работы генподрядчиком не приостанавливались, так как работы выполняемые субподрядчиком устраивали, и незначительные нарушения (рабочие моменты), были не настолько серьезными, что не повлекли за собой приостановление СMP.

Также ответчик указал, что генподрядчик имеет право согласно п. 1.5. приложения №14 к договору №П-Вт2016-0031 от 10.05.2016 г., в случае не несоблюдения субподрядчиком требований ПБ, ОТ и ООС, имеет право в одностороннем порядке расторгнуть настоящий договор.

31.08.2017 в адрес истца Исх. №254 были направлены сформированные пользуются инженерными сетями в полном объёме. После проведения СМР АО «СМФ «Гидравлик» на этих участках работы выполняли другие подрядные организации по монтажу линий электропередач и по проведению благоустройства, сопровождаемое отсыпкой песком и щебнем и их уплотнением.

Ранее, Исх. №289 от 16.10.2017 на претензию Исх. №01-1774 от 13.10.2017 сообщалось, что в перечне давальческих материалов, по приложению №1 к претензии, учтен материал с двух договоров подряда: №П-Br2016-0031 от 10.05.2016, №У-УПП2016-0124 от 17.10.2016.

Исх. №284 от 09.10.2017 в адрес АО «Промстрой» был направлен ответ на претензию Исх.№01-1761 от 04.10.2017, где указывалось, что согласно п. 12 рабочей документации ZSN.031 I-8621-NV2 и п. 11 рабочей документации ZSN.031 1-8622-NK1 «обратную засыпку выполнить местным непросадочным и непучинистым грунтом». На высоту 0,5 м над трубопроводом, ручным способом с послойным уплотением согласно СП 45.13330.2012» без указания степени уплотнения. В вышеуказанном СП, п. 7.1. указано требование - «в проекте должна быть указана требуемая степень уплотнения грунтов», п. 7.16 - «засыпку траншей с уложенными трубопроводами следует производить в две стадии: на первой стадии выполняется засыпка нижней зоны пластмассовых труб на высоту 0.5 м над верхом трубы, на второй стадии выполняется засыпка верхней зоны траншеи грунтом, при этом должна обеспечиваться плотность грунта, установленная проектом».

При этом, ответчик указал, что проектом не предусмотрена отметка отсыпки (вертикальной планировки), о чем свидетельствуют подписанные исполнительные схемы (которые прикладывались и направлялись). Таким образом, при выполнении работ Субподрядчик руководствовался рельефом строительной площадки и проведена обратная засыпка в соответствии СП 45.13330.2012 в два этапа, в соответствии с проектами и рельефом местности. Так же отмечалось, что локальными сметными расчетами и проектными решениями не предусмотрены расценки и работы по проведению лабораторных исследований на послойное уплотнение грунта, т.к. в проекте отсутствуют нормы и коэффициент уплотнения.

Письмом по электронной почте от 17.10.2017 г. направлялось пояснение о том, что СП ссылается на проект, а проект ссылается на СП, но нигде не указан коэффициент уплотнения. По п. 7.9 СП так же «Опытное уплотнение производится при наличии указаний в проекте, либо при объёме поверхностного уплотнения 1000 куб. м. указаний в проекте - нет, объем грунта - менее указанного в СП. Согласно СНиП 3.02.01-87 Земляные сооружения, основания и фундаменты, п. 4.1. В проекте должны быть указаны типы и физико-механические характеристики грунтов, предназначенных для возведения насыпей и устройства обратных засыпок, и специальные требования к ним, требуемая степень уплотнения (коэффициент уплотнения), границы частей насыпи, возводимых из грунтов с разимыми физико-механическими характеристиками. В проекте нет указания величины коэф-та уплотнения, все вышеуказанные нормативные документы так же его не регламентируют.

Согласно ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст.ст. 64, 66, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что ответчик по встречному иску не допустил нарушения условий договора и иных требований, а также своих обязательств и не нарушило по своей вине срок выполнения работ.

Ни факт причинения убытков, ни размер убытков, понесенных заказчиком в связи с нарушением исполнителем условий договора истцом по встречному иску не заявлен и не доказан.

Ведомости по списанию давальческих материалов вовлеченных в производство по строительству сетей водоснабжения и канализации, а также перечень материалов с пояснениями, на объект ВВПС.

Ранее, Исх. №289 от 16.10.2017 на претензию Исх. №01-1774 от 13.10.2017 сообщалось, что в перечне давальческих материалов, по приложению №1 к претензии, учтен материал с двух Договоров подряда: №П-Br2016-0031 от 10.05.2016, №У-УПП2016-0124 от 17.10.2016.

Письмом Исх. №284 от 09.10.2017 в адрес АО «Промстрой» был направлен ответ на претензию Исх.№01-1761 от 04.10.2017, где указывалось, что согласно п. 12 рабочей документации ZSN.031 I-8621-NV2 и п. 11 рабочей документации ZSN.031 1-8622-NK1 «обратную засыпку выполнить местным непросадочным и непучинистым грунтом». На высоту 0,5 м над трубопроводом, ручным способом с послойным уплотнением согласно СП 45.13330.2012» без указания степени уплотнения. В вышеуказанном СП, п. 7.1. указано требование - «в проекте должна быть указана требуемая степень уплотнения грунтов», п. 7.16 - «засыпку траншей с уложенными трубопроводами следует производить в две стадии: на первой стадии выполняется засыпка нижней зоны пластмассовых труб на высоту 0.5 м над верхом трубы, на второй стадии выполняется засыпка верхней зоны траншеи грунтом, при этом должна обеспечиваться плотность грунта, установленная проектом».

При этом, ответчик указал, что проектом не предусмотрена отметка отсыпки (вертикальной планировки), о чем свидетельствуют подписанные исполнительные схемы (которые прикладывались и направлялись). Таким образом, при выполнении работ Субподрядчик руководствовался рельефом строительной площадки и проведена обратная засыпка в соответствии СП 45.13330.2012 в два этапа, в соответствии с проектами и рельефом местности. Так же отмечалось, что локальными сметными расчетами и проектными решениями не предусмотрены расценки и работы по проведению лабораторных исследований на послойное уплотнение грунта, т.к. в проекте отсутствуют нормы и коэффициент уплотнения.

Письмом по электронной почте от 17.10.2017 г. направлялось пояснение о том, что СП ссылается на проект, а проект ссылается на СП, но нигде не указан коэффициент уплотнения. По п. 7.9 СП так же «Опытное уплотнение производится при наличии указаний в проекте, либо при объёме поверхностного уплотнения 1000 куб. м. указаний в проекте - нет, объем грунта - менее указанного в СП. Согласно СНиП 3.02.01-87 Земляные сооружения, основания и фундаменты, п. 4.1. В проекте должны быть указаны типы и физико-механические характеристики грунтов, предназначенных для возведения насыпей и устройства обратных засыпок, и специальные требования к ним, требуемая степень уплотнения (коэффициент уплотнения), границы частей насыпи, возводимых из грунтов с разимыми физико-механическими характеристиками. В проекте нет указания величины коэф-та уплотнения, все вышеуказанные нормативные документы так же его не регламентируют.

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст.ст. 64, 66, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что ответчик по встречному иску не допустил нарушения условий договора и иных требований, а также своих обязательств и не нарушило по своей вине срок выполнения работ.

Ни факт причинения убытков, ни размер убытков, понесенных заказчиком в связи с нарушением исполнителем условий договора, истцом по встречному иску не заявлен и не доказан.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

С учетом отсутствия доказательств нарушения со стороны исполнителя условий контракта, судом не установлено оснований для взыскания как неустойки, так иных убытков, затрат и стоимости давальческого материала.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика по встречному иску суду не было представлено.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования о взыскании 9.390.545 руб., отклоняется на основании следующего.

Возражения ответчика, относительно выполненных работ методом ГНБ - не предусмотренные рабочей документацией, выполненные без предварительного согласования с генподрядчиком, не оформленные дополнительным соглашением к договору, являются не состоятельными в связи с тем, что рабочей документацией (проект), предусмотрена прокладка инженерных сетей водоснабжения и напорной канализации без указания на это метода, далее ЛСР предусмотрено, что работы должны быть выполнены траншейным (открытым) способом, после чего в связи с производственной необходимостью, сокращения сроков, между всеми подрядными организациями выполняющими смежные СМР и сторонами по настоящему договору имело место быть ряд согласований (ЗВИ согласно п.п.1.3. -1.5. Договора). Согласно которого изменение метода с открытого на закрытый согласован сторонами, что подтверждается материалами дела.

Согласно п. 3.1, настоящего договора, стоимость работ является ориентировочной и определяется на основании Фактически выполненных и принятых генподрядчиком объёмов работ и уточняется дополнительными соглашениями сторон.

Пунктом 3 договора, и приложением №2 к договору предусмотрена процедура формирования и расчета договорной цены, которая осуществляется с применением расчетных показателей, при том, что стоимость работ является ориентировочной и определяется на основании фактически выполненных объемов работ и уточняется дополнительными соглашениями.

В соответствии с п. 1.4 договора, дополнительные (непредвиденные) работы, необходимость выполнения которых возникла в процессе исполнения работ по договору, оформляются запросом на внесение изменений (далее по тексту - ЗВИ) и передается на согласование генподрядчику. На основании согласованных ЗВИ оформляется дополнительное соглашение между генподрядчиком и субподрядчиком.

Работы о необходимости выполнения которых возникла в процессе исполнения работ по договору, генподрядчик был осведомлен и понимал, что это является производственной необходимостью, и Сторонами было принято совместное решение, произвести вышеуказанные работы с заменой способа, а именно: вместо предусмотренного ЛСР (который является по Договору ориентировочным) метода открытой укладки, на метод горизонтально-направленного бурения (далее по тексту - ГНБ).

Тем самым, истцом, 17.11.2016 в адрес ответчика направлен запрос для получения согласования замены способа на вышеуказанные работы. Согласованный ЗВИ от АО «Промстрой» был получен лишь 21.12.2016 № ЗВИ №SQ-UIO-3150-PS-NV от 22.11.2016 с формулировкой «без изменения сметной стоимости», где сметная стоимость является ориентировочной, и определяется на основании фактически выполненных работ, при этом работы по прокладке сетей, указанных в данном ЗВИ были Истцом уже выполнены, и согласовав ЗВИ без изменения сметной стоимости - это для генподрядчика безусловно выгодно, тем боле после того как результат работ уже был выполнен субподрядчиком.

Согласование вышеуказанного ЗВИ длилось в течение месяца, и сторонами в целях сокращения сроков производства работ, работы не приостанавливались.

Суд апелляционной инстанции установил, что в такой ситуации выполнение работ методом ГНБ было производственной необходимостью, так как реализация работ открытым способом укладки трубопровода, не представлялась возможным, в связи с наличием на участках уже возведенных конструкций (сваи под ЛЭП), крайне стеснённых условий для выполнения работ, производство смежных работ другими подрядными организациями, прочих моментов которые этому препятствовали, в этой связи и было согласовано ЗВИ №SQ-UIO-3150-PS-NV от 22.11.2016, подтверждением сказанного в том числе являются фото материалы имеющиеся в материалах дела.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что необоснованность требований в размере 4.347.308 руб. 376 коп. по актам ВЖК4-1, ВЖК 4-2, ВЖК 4-3, ВЖК 4-4, ВЖК 4-5, ВЖК 4-6, отклоняется на основании следующего.

Истцом проведены предварительные испытания, которые имеют положительный результат, что подтверждается, исполнительной документацией переданной Заказчику, и тот факт, что объект введен в эксплуатацию.

Ответчик неверно указывает на то, что исполнительная документация, переданная по реестрам, подписана только истцом в отсутствие самой исполнительной документации.

По инициативе ответчика, а субподрядчиком с 20.02.2017 была исполнена передача всей исполнительной документации, через АО «Промстрой» сторонней организации ООО «ССД-Тюмень» для приведения к стандартам, дальнейшего формирования и сдачи в архив Заказчику (ООО «ЗапСибНефтехим»), о чем свидетельствуют реестры, о передаче ИД которые имеются в материалах дела.

Более того, в подтверждение этого, ответчик предъявляет в адрес истца, акт выполненных работ №1-ПСД от 28.02.2017 г. за формирование исполнительной документации по титулам: 8623-01-NK, 8621-NV1, 8622-NK1, 8623-05-KJ, на сумму 271.282 руб., с учетом вознаграждения, 10% в размере 24 662 руб.,- это подтверждает то, что ответчик вместе со сторонней организацией ООО «ССД-Тюмень», в последующем сдали всю исполнительную документацию в архив заказчика.

Указанные Акты выполненных работ согласно, локально-сметным расчетам (далее по тексту - ЛСР), истцом выполненные работы были предъявлены к приемке, однако вышеуказанные акты не были подписаны ответчиком, и мотивированные возражения также не представлены, кроме как аргументов к оформлению документов по формальным обстоятельствам.

Вышеуказанные письма носили характер предъявления фактически выполненных объемов работ по актам по форме КС-2 как и было ранее во взаимоотношении сторон по 2 очереди строительства, которые в последствии сторонами данные объёмы работ либо подлежали корректировки, либо нет и подписывались генподрядчиком.

Согласно условиям договора (п. 4.3.) генподрядчик по результатам проверки либо принимает предъявленные объёмы работ и подписывает документы о выполненных работах, либо при наличии претензий к составленным документам выдает Субподрядчику письменный мотивированный отказ.

В соответствии с п. 1, 4, 5, 6 ст. 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчик обосновано отказал в принятии дополнительных работ, отклоняется на основании следующего.

Как установлено п. 3 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Истцом многократно было сообщено ответчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, более того последний (генподрядчик), ежедневно осуществляя контроль за выполнением работ в частности истца, ни разу не уведомил о своем несогласии на выполнение вышеуказанных дополнительных работ.

Более того, отсутствие дополнительных работ в составе ЛСР, является ошибкой, что подтверждается тем, что наличие аналогичных работ в составе ЛСР приняты по предыдущим Актам выполненных работ.

Принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон, учитывая, что факт извещения ответчика о необходимости проведения дополнительных работ подтверждается перечисленными выше доказательствами, однозначно можно сделать вывод о фактическом согласовании ответчиком произведенных истцом дополнительных работ по договору.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении встречный требований отклоняется на основании следующего.

Как указывает ответчик, в ходе выполнения работ ответчиком направлялись предписания для устранения нарушение, которые не были выполнены в срок, отклоняется, поскольку в материалы дела представлены доказательства надлежащего исполнения работ, доказательств обратного не представлено.

Как указывает ответчик, в ходе выполнения работ истцом нарушены требования в области промышленной безопасности, не может быть принят, поскольку доказательств нарушения в материалы дела не представлено, в тоже время истцом представлены доказательства соблюдения выше указанных требований

Как указывает ответчик, истцом не передан давальческий материал, в тоже время нарушен срок по передачи давальческого материала, отклоняется, поскольку 31.08.2017 сформированы ведомости по списанию давальческого материала вовлеченных в производство по строительству сетей водоснабжения и канализации,, а также перечень материалов с пояснениями, на объект ВВПС.

Как указывает ответчик, ответчик суд первой инстанции необоснованно отказал в компенсации замещающего исполнения и убытков связанных с устранением недостатков, отклоняется на основании следующего.

Ответчиком не представлено доказательств указанные выше работы были необходимы в связи с не качественно выполненными работами, что противоречит ст. 721 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 16.10.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018 по делу № А40-115467/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк