Постановление от 19 сентября 2019 г. по делу № А40-238348/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-34267/2019

г. Москва Дело № А40-238348/18

«20» сентября 2019 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «19» сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «20» сентября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: И.А. Титовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «СК Империал»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2019 года,

принятое судьей О.В. Романовым (шифр судьи 43-1886) по делу № А40-238348/18

по иску Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы

к ООО «СК Империал»

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 13.11.2018

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 15 745 716 руб. 09 коп. (истец в исковом заявлении неверно, вследствие арифметической ошибки указал цену иска - 15 745 716 руб. 10 коп.) – суммы неотработанного аванса, неустойки, на основании статей 309, 310 ГК РФ.

Решением суда от 12.04.2018г. ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ оставлено без удовлетворения.

Взысканы с ООО «СК Империал» в пользу Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы 15 745 716 руб. 09 коп., в том числе: 10 497 144 руб. 06 коп. - суммы неотработанного аванса, 5 248 572 руб. 03 коп. - неустойки и расходы по уплате госпошлины в сумме 101 729 руб. 00 коп.

ООО «СК Империал», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком выполнена часть работ по договору.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью, принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Истец заявил отказ от иска в части взыскания с ответчика 4 931 090 руб. 28 коп. суммы неотработанного аванса, 252 942 руб. 48 коп. суммы штрафа. В остальной части ответчик просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ установлено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства истца о частичном отказе от иска и прекращения производства по делу в данной части.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя истца, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с частичным отказом истца от иска, в остальной части решение не подлежит отмене либо изменению.

Как следует из материалов дела, Между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (Истец, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «СК Империал» (Ответчик, Генподрядчик), заключен договор № 21-000961-16 от 30.08.2017 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Москва, ЮЗАО, Ленинский просп. 32, согласно которому Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по вышеуказанному адресу (далее - Объект), включая выполнение строительных - монтажных работ на Объекте (-ах), сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу Объекта (-ов) по Акту о приемке законченных работ на каждом Объекте, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. Заказчик оплачивает выполненные Генподрядчиком работы в порядке и сроки, предусмотренные Договором, после приемки законченных работ на Объекте (-ах) комиссией по приемке выполненных работ.

В соответствии с п. 3.1 Договора цена договора составляет 104 971 440,62 рублей.

Согласно пунктов 14.7, 14.7.6 Договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, оплатив Генподрядчику стоимость надлежащим образом выполненных и принятых работ, в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из Объектов.

Как установлено судом первой инстанции, Генподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по Графику производства и стоимости работ (Приложение №1 к Договору) (далее - График), что подтверждается Актами простоя по объекту от 27.04.2017, 04.05.2017, 11.05.2017, которыми зафиксировано систематическое нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком производства работ (приложение №1 Договора).

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, Истец вынужден был расторгнуть Договор с Ответчиком в одностороннем порядке. Уведомление от 21.02.2018 № ИСХ-У-16/8 и решение от 21.02.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения Договора 21-000961-16 от 30.08.2017 были направлены посредством почтовой связи в адрес Ответчика.

Согласно п. 14.12. Договора решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора вступает в силу, и Договор считается расторгнутым через 3 (три) дня с даты надлежащего уведомления Заказчиком Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Следовательно, договор считается расторгнутым на основании Решения от 21.02.2018 об одностороннем отказе Заказчика от исполнения договора.

Согласно п. 3.4 Договора Заказчик вправе произвести выплату авансового платежа Генподрядчику в размере 10 % от стоимости соответствующих видов (этапов) работ по капитальному ремонту.

В рамках исполнения заключенного Договора на счет Ответчика был перечислен аванс в размере 10 497 144,06 руб., что подтверждается платежным поручением от 31.01.2017 № 2129.

Как установлено судом первой инстанции, между Истцом и Ответчиком не подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и комиссионные акты приемки работ, предусмотренные Договором, что свидетельствует об отсутствии принятых работ по капитальному ремонту по Договору.

Таким образом, как указал суд в решении, обязательства по договору Ответчиком не исполнены, сумма аванса, оплаченная Ответчику, им не отработана. Из этого следует, что сумма неотработанного аванса по Договору составляет 10 497 144,06 руб.

Согласно п. 14.14 Договора в случае расторжения договора аванс возвращается в течение 5 рабочих дней со дня направления Заказчиком соответствующего требования о возврате аванса Генподрядчику.

Доводы Ответчика не приняты судом первой инстанции, в связи со следующим.

21.02.2018 в связи с нарушениями истцом условий договора ответчиком было принято Решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Уведомление от 21.02.2018 № Исх-У-16/8 вместе с решением было направлено почтой 22.02.2018 в адрес Ответчика.

Отказ Истца от договора был обусловлен конкретными причинами. Договор был расторгнут ответчиком в соответствии с пунктом 14.7.6 договора (нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из объектов).

В соответствии с разделом 14 Договора решение об одностороннем отказе от исполнения договора вступило в силу 21.03.2018.

Таким образом, мотив отказа Истца от одностороннего исполнения договора указан.

Отказ от исполнения договора вызван фактическими нарушениями договора со стороны подрядчика.

В силу п. 14.7 договора Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в следующих случаях:

П. 14.7.1. - систематического (2 и более раза) нарушения сроков выполнения работ;

П. 14.7.2 - задержка Генподрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от Заказчика или собственника помещений в многоквартирном доме;

П. 14.7.3. - неоднократного (2 и более раза в течение одного календарного месяца) несоблюдения (отступления от требований, предусмотренных договором, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативно-правовыми актами) генподрядчиком требований к качеству работ и/или технологии проведения работ.

П. 14.7.6. - нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из объектов.

Нарушение сроков выполнения работ подтверждается актами простоя.

С учетом требований уполномоченного депутата и при участии управляющей организации, депутата и представителя Ответчика было осуществлено комиссионное обследование 17.04.2018.

Обследованием установлено, что имеются замечания по ИС теплоснабжения, ХВС, ГВС, канализации (магистрали).

Согласно п. 1.6. Договора Акт простоя - документ, оформляемый в целях фиксации просрочки Генподрядчика в выполнении Работ по настоящему Договору, согласно Графика производства и стоимости работ. Оформляется в порядке, предусмотренном п. 5.1.6.1 настоящего Договора. Является допустимым и достаточным доказательством допущенной Генподрядчиком просрочки, а также основанием для привлечения Генподрядчика к ответственности за несвоевременное исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренной настоящим Договором.

В соответствии с п.п. 5.1., 5.1.6. Договора Заказчик обязан осуществлять строительный контроль за выполнением работ по Объекту(-ам) (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектной и сметной документацией, условиями Договора, и требованиями действующего законодательства РФ (строительных норм и правил, технических условий, стандартов и пр.), допуском Генподрядчиком на Объект(-ы) субподрядных организаций, соответствующих требованиям настоящего Договора.

Таким образом, ответчиком в соответствии с условиями договора зафиксировано нарушение обязательств со стороны Истца.

В связи с изложенным, у Заказчика имелись основания для расторжения договора по пункту 14.7.6. При этом в соответствии с п. 17.3. Договора дополнительных соглашений о переносе сроков производства работ и утверждении новых графиков производства работ сторонами не подписывалось.

Как указал суд в решении, доводы пунктов отзыва основаны на неверном толковании условий договора и закона.

В отзыве Ответчик указывает на предоставление в адрес Истца для согласования актов приемки выполненных работ по ИС ХВС и ГВС, теплоснабжения, водоотведения, фасаду и кровле. К отзыву приложены копии писем.

Вместе с тем, копия письма № 91 от 21.06.17 не содержит соответствующей отметки о приеме документа. Что не позволяет признавать его направленным в адрес Истца.

Копия письма от 10.10.17 № 1204/2 также не содержит соответствующей отметки и не содержит расшифровку ФИО лица принявшего, что не позволяет идентифицировать принимающее лицо, и признавать направленные его в адрес Истца.

Копия письма от 14.11.17 № 278 также не содержит соответствующей отметки о приеме.

Копия письма от 13.12.17 № 372 также не содержит соответствующей отметки о принятии, надлежащим образом заверенное доказательство направления письма на электронную почту Истца не приложено.

Копия письма от 19.12.17 не содержит соответствующей отметки и расшифровку ФИО принявшего письмо лица.

К копии письма от 14.02.18 № 8/47 не приложены акты приемки по всем системам, что отмечено принимающим лицом.

Копия письма от 26.06.18 № 67 также не содержит соответствующей отметки о принятии, надлежащим образом заверенное доказательство направления письма на электронную почту Истца не приложено.

Копия письма от 17.08.18 № 84 также не содержит соответствующей отметки о приеме.

Таким образом, из указанных копий писем не представляется возможным сделать однозначный вывод, что Ответчик направлял все письма в адрес Истца или передавал нарочно.

Истец письмом от 22.08.2018 № ИСХ-ЮЗАО-1673/8 в адрес Ответчика направил замечания по актам приемки выполненных работ КС-2 № 1-4, КС-3 № 1.

14.09.2018 указанные документы вновь приняты Истцом на проверку.

19.09.18 письмом № Исх-ЮЗАО-1838/8 в адрес ответчика по результатам рассмотрения документов направлены замечания о неполном выполнении демонтажа систем, нарушении технологии отсутствии актов по форме КС-5.

Таким образом, работы по системам указанным Ответчиком не могли быть приняты Истцом, о чем Ответчику было сообщено.

Согласно п. 6.1. Договора Генподрядчика принял на себя обязательства:

6.1.1. Выполнить и сдать Работы по Объекту(-ам) в объеме и в сроки, предусмотренные Договором, и сдать работы по Актам согласно п. 1.3, п. 1.8 настоящего Договора.

По п. 4.1. Договора Генподрядчик обязуется выполнить Работы по Договору, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая выполнение этапов работ по отдельным элементам (системам) здания в соответствии с Графиком производства и стоимости работ (Приложение №1 к настоящему Договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования Генподрядчика о продлении сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, за исключением случаев, специально оговоренных в настоящем Договоре, либо предусмотренных нормами действующего законодательства РФ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения Генподрядчиком сроков производства Работ.

Согласно п. 4.2. Договора продолжительность производства работ на Объекте(-ах) определяется Графиком производства и стоимости работ (Приложение №1 к настоящему Договору).

Пунктом 4.2.1. Договора установлено, что начальный срок выполнения работ -согласно Графика производства и стоимости работ (Приложение № 1 к настоящему Договору). Пунктом 4.2.2. Договора установлено, что конечный срок выполнения работ - последний день установленного срока выполнения работ согласно Графика производства и стоимости работ (Приложение №1 к настоящему Договору).

Согласно п. 4.4. Договора изменение сроков выполнения работ возможно по основаниям, предусмотренным действующей на момент возникновения необходимости корректировки сроков редакции постановления Правительства РФ № 615.

Как установлено судом первой инстанции, в нарушение Договора с целью осуществления сдачи выполнения работ и расчетов по настоящему Договору Генподрядчиком не представлены соответствующие Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) не менее, чем в 4 (четырех) экземплярах, а также не представлены Отчеты о выполненных работах по форме согласно Приложения № 6 к настоящему Договору подтверждающие исполнение обязательств по договору надлежащим образом и в установленные сроки по части систем, работы по котором должны были быть выполнены согласно графику производства работ.

Согласно п. 7.5. Договора выполненные работы по каждому из элементов (системы) здания подлежат приемке в следующем порядке:

При завершении выполнения работ по каждому из элементов (системы) здания Генподрядчик в срок не позднее, чем за 3 (три) дня до предполагаемой даты начала приемки письменно уведомляет Заказчика о необходимости проведения приемки и передает Заказчику следующую документацию: Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), Отчет о выполненных работах (Приложение № 6 к настоящему Договору) и документы в соответствии с п. 6.1.33 настоящего Договора.

После проверки документации в установленном порядке Заказчик уведомляет членов комиссии по приемке выполненных работ о готовности объекта к приемке выполненных работ, о времени, дате и месте работы комиссии.

В комиссию по приемке выполненных работ входят уполномоченные представители Заказчика, в том числе представитель строительного контроля, Генподрядчика, проектной организации, управы района города Москвы или префектуры Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы (по территориальной принадлежности многоквартирного дома), Департамента капитального ремонта города Москвы, лица, осуществляющего управление многоквартирным домом, специализированной организации, осуществляющей эксплуатацию отдельного оборудования в многоквартирном доме, уполномоченный депутат, а также представитель собственников помещений в многоквартирном доме .

По результатам приемки комиссией составляется Акт приемки выполненных работ по элементу (системе) здания в количестве, необходимом для каждого члена комиссии.

Таким образом, как указал суд в решении, ссылка Ответчика на письма не подтверждает надлежащее исполнение Ответчиком обязательств по Договору.

Требования Истца соответствуют нормам материального права, регулирующим проведение работ по капитальному ремонту.

Исходя из положений ст. 450.1 ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 709 ГК РФ, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Статья 711 ГК РФ гласит, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В связи с нарушением Ответчиком сроков сдачи систем согласно графику производства работ, продолжительностью более 15 дней, ответчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

При этом, как указал суд в решении, к отзыву подписанные в одностороннем порядке акты приемки Ответчиком не предоставлены, следовательно, диспозиция ст. 753 ГК РФ об одностороннем подписании актов в данном случае неприменима.

Поскольку работы, на которые ссылается Ответчик, были выполнены некачественно, суд первой инстанции посчитал, что у Истца не было оснований для их принятия.

Таким образом, отказ Истца от подписания актов приемки выполненных работ вызван наличием претензий по их качеству и объему.

Согласно статье 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

В соответствии со статьей 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Статьей 379 ГК РФ установлено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Согласно п. 10.2. Договора Генподрядчик предоставляет Заказчику обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств, предусмотренных п. 6.1. настоящего Договора в размере: 30 % от начальной максимальной цены договора (в том случае, если Генподрядчик претендует на получение аванса); 10 % от начальной максимальной цены договора (в том случае, если Генподрядчик не претендует на получение аванса).

В соответствии с п. 10.2.1. Договора одним из способов обеспечения исполнения обязательств по Договору является Банковская гарантия, выданная банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 10.2.2. Договора срок действия банковской гарантии должен соответствовать сроку действия настоящего договора в соответствии с п. 13.1 настоящего договора.

Согласно п. 10.2.5. Договора Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством, и должна соответствовать следующим требованиям: а) быть безотзывной; б) максимальное отношение совокупной суммы кредитных требований банка к одному заемщику или группе связанных заемщиков к собственным средствам (капиталам) банка не должно превышать 25 процентов, установленных Инструкцией Центрального Банка Российской Федерации; в) банковская гарантия должна быть выдана банком, имеющим действующую лицензию Центрального Банка Российской Федерации; г) требование к банковской гарантии может быть предъявлено гаранту для выплаты суммы обеспечения исполнения обязательств по решению заказчика в случае неисполнения Генподрядчиком своих обязательств по настоящему Договору и (или) в случае расторжения настоящего Договора.

Пунктом 10.2.5.1. Договора предусмотрено, что Банковская гарантия должна обеспечивать исполнение Генподрядчиком обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов) и иных платежей, предусмотренных Договором и начисленных с момента возникновения у Заказчика права на их начисления;

В соответствии с п.10.2.5.2. Договора Банковская гарантия должна обеспечивать исполнение Генподрядчиком обязательства по возврату авансового платежа в случае неисполнения обязательств по договору (в том случае, если Генподрядчик претендует на получение аванса).

Согласно отзыву Ответчика срок действия банковской гарантии, выданной АКБ «ФораБанк» до 31.08.2017. Требования об оплате неиспользованного аванса и штрафа возникли после истечения срока действия банковской гарантии.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, требование об уплате банковской гарантии не могло быть направлено в адрес банка.

Относительно документов об использовании воды и автовышек, судом первой инстанции установлено следующее.

В соответствии с графиком производства работ все работы должны быть закончены до 30.06.2017г.

Поскольку из предоставленных Ответчиком копий документов следует, что услуги по водоснабжению и автовышек предоставлены после истечения срока выполнения работ, как указал суд в решении, не имеется оснований для отнесения их к работам, выполненным в рамках исполнения обязательств по договору.

Кроме того, возможная связь данных затрат с выполнением работ, также свидетельствует о несвоевременном выполнении работ Ответчиком и подтверждает доводы Истца о нарушении им обязательств по договору.

Согласно п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае, когда до расторжения Договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательств по договору, не исполнила свое обязательство по договору либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства («Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 4 (2016)», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании неотработанного аванса в сумме 10 497 144 руб. 06 коп. - законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено, имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Между тем, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что 16.08.2019 сторонами подписан акт выверки объемов работ по объекту по адресу: <...>.

Согласно указанному акту стоимость фактически выполненных работ составила 5 058 849 руб. 53 коп.

В соответствии с актом зачета требований сторон за выполненные работы по Договору стороны договорились, что итоговая сумма, подлежащая оплате Генподрядчику Заказчиком за вычетом возвратных средств, составляет 4 931 090,28 руб.

Сумма возвратных средств составляет 127 759,25 руб.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 16.07.2019, составленной Ответчиком, в счет ранее выплаченного аванс зачтена сумма стоимости работ в размере 4 931 090,28 руб. сумма возвратных средств составляет 127 759,25 руб.

Согласно п. 3.9 Договора возвратные средства, это сумма денежных средств от реализации Генподрядчиком лома черных и цветных металлов, засчитываемая в счет оплаты за выполненные работы.

Таким образом, первоначальная сумма неиспользованного аванса уменьшилась на зачтенную сторонами стоимость фактически выполненных работ в размере 4 931 090,28 руб. и составляет 5 566 053,78 руб. (10 497 144,06 руб. - 4 931 090,28 руб. = 5 566 053,78 руб.)

Учитывая изложенное, истец заявил об отказе от иска в части взыскания суммы неотработанного аванса в размере 4 931 090,28 руб. Как указано выше, данный отказ принят апелляционным судом.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, установленные судом первой инстанции, принимая во внимание определение сторонами стоимости фактически выполненных работ по договору, апелляционный суд считает правомерным требование истца о взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса в размере 5 566 053,78 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с условиями пункта 12.4.13. Договора в случае досрочного расторжения Договора, связанного с неисполнением или ненадлежащим исполнением условий настоящего Договора, Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 5 % от стоимости невыполненных по настоящему Договору работ, определяемой как разница между стоимостью работ по Объекту и стоимостью принятых работ.

Суд первой инстанции установил, что требование истца о взыскании неустойки в сумме 5 248 572 руб. 03 коп. - законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Между тем, с учетом определения сторонами стоимости фактически выполненных работ по договору, истец отказался от иска в части взыскания с ответчика, в том числе 252 942 руб. 48 коп. суммы штрафа.

Как указано выше, стоимость фактически выполненных работ составила 5 058 849,53 руб.

Расчет штрафа:

Стоимость работ по Договору (п. 3.1 Договора): 104 971 440,62 руб.

Стоимость выполненных работ: 5 058 849,53 руб.

Стоимость невыполненных работ составляет: 99 912 591,09 руб. (104 971 440,62 руб. - 5 058 849,53 руб.).

Сумма штрафа составляет:

5% от 99 912 591,09 руб. = 4 995 629,55 руб.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает правомерным требование истца о взыскании с ответчика суммы штрафа в размере 4 995 629,55 руб.

Довод жалобы о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности суммы штрафа, подлежащей взысканию, последствиям нарушения ответчиком обязательств.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы, отклоняется апелляционным судом, учитывая вышеизложенное, в частности, что в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции сторонами подписан акт выверки объемов работ, которым установлена стоимость фактически выполненных работ в размере 5 058 849 руб. 53 коп.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа ответчика от встречного иска, в остальной части оснований для отмены либо изменения решения суда не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 110, 49, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2019 года по делу № А40-238348/18 изменить.

Принять отказ Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы от иска в части взыскания с ООО «СК Империал» 4 931 090 руб. 28 коп. суммы неотработанного аванса, 252 942 руб. 48 коп. суммы штрафа.

Производство по делу № А40-238348/18 в данной части прекратить.

Возвратить Фонду капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы из федерального бюджета госпошлину по иску в размере 25 921 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: О.Н. Семикина

И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.