Постановление от 22 мая 2018 г. по делу № А60-38463/2017

/


АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1890/18

Екатеринбург

22 мая 2018 г.


Дело № А60-38463/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2018 г.


Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Гусева О.Г., Токмаковой А.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН: 6658065103, ОГРН: 1036602648928; далее - УФАС по Свердловской области, управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.11.2017 по делу № А60-38463/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по тому же делу).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации официальном сайте е Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

УФАС по Свердловской области - Тюлькина Ю.В. (доверенность от 23.11.2017 № 109);

Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод» (ИНН: 6608004641, ОГРН: 1026604973120; далее - ФГУП «Уральский электромеханический завод», предприятие) - Васильева М.А. (доверенность от 21.08.2017 № 196-58-179).

Предприятие обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к УФАС по Свердловской области о признании незаконным решения от 23.05.2017 № 196-А.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МАН» (ИНН: 6670354983, ОГРН: 1156658066223; далее - ООО «МАН») и Государственная корпорация по атомной энергии «РОСАТОМ» (ИНН: 7706413348, ОГРН: 1077799032926; далее - РОСАТОМ).

Решением суда от 02.11.2017 (судья Гнездилова Н.В.) заявление удовлетворено.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 (судьи Муравьева Е. Ю., Трефилова Е.М., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, доказательствам, представленным в материалы дела.

Антимонопольный орган считает, что судами не применена норма подлежащая применению, а именно ч. 15 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ).

УФАС по Свердловской области полагает, что выводы судов о том, что действия предприятия не нарушают принцип информационной открытости проведения закупочных процедур, предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, основаны на неверном толковании норм материального права.

Заявитель в кассационной жалобе приводит довод о том, что судами применены нормы права, не подлежащие применению, указывая на постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке», которое, по мнению управления, не содержит сведений об информации ограниченного доступа, указывая, что п. 2 постановления вырван из контекста.

Управление считает, что судами не учтено, что в нарушение ст. 65 и ч. 3 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ФГУП «Уральский электромеханический завод» в обжалуемых судебных актах не указано, какому закону не соответствуют оспариваемое решение, какие права и законные интересы были нарушены решением УФАС по Свердловской области.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие отмечает, что доводы заявителя жалобы сводятся к переоценке обстоятельств дела, имеющихся в деле доказательств, указывает на законность и обоснованность судебных актов и просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что предприятием 27.04.2017 размещено в Единой информационной системе закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение на проведение открытого запроса предложений без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора подряда по проекту «Модернизация СФЗ ФГУП УЭМЗ» (3 очередь). Пусковой комплекс № 3, с начальной максимальной ценой договора 13 389 004 руб.76 коп., включая НДС (номер на ЕИС 31705061963).

В антимонопольный орган направлена жалоба ООО «МАН», участвующего в закупке, в которой указано на нарушение предприятием п. 1. ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, поскольку в закупочной документации от 12.05.2017 № 01-8116 ФГУП «Уральский электромеханический завод» не размещены в ЕИС сведения о проводимой закупке в полном объеме (том 2 «Техническая часть» - размещен в усеченной форме). Пункт 5 ст. 6.2.1 Единого отраслевого стандарта закупок (далее - ЕОСЗ; Положение о закупке) РОСАТОМа противоречит ч. 15 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ. ООО «МАН» в жалобе указывает на проведение заказчиком закупки в закрытой форме согласно ст. 4.2.1 ЕОСЗ вследствие требований ч. 4 ст. 6.2.1 ЕОСЗ, так как заказчик (в соответствие с требованиями закупочной документации) должен обладать специальной правоспособностью (иметь лицензию на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну), что предполагает наличие сведений, составляющих государственную тайну в той части закупочной документации, которая не опубликована (размещена в усеченной форме). Заявитель считает, что заказчиком неправомерно установлены требования о наличии специальной правоспособности, а именно: требование о наличии лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на эксплуатацию ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, в части выполнения работ и оказания услуг эксплуатирующим организациям, которая предоставляет право на монтаж, наладку, техническое обслуживание и ремонт функциональных систем и комплексов инженерно-технических средств физической защиты, поскольку данное требование не обосновано ни Федеральным законом № 223-ФЗ, ни ЕОСЗ.

В возражениях на жалобу ФГУП «Уральский электромеханический завод» разъяснено, что неопубликованная «Техническая часть» содержит сведения, составляющие служебную информацию ограниченного распространения, что подтверждается заключением постоянно действующей технической комиссии, в связи с чем данное ограничение по усеченной публикации информации предусмотрено п. 5 ст. 6.2.1 ЕОСЗ. При этом льмечает, что ознакомление неограниченного круга участников с полным текстом «Технической части» может быть произведено только после подписания договора о неразглашении.

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по Свердловской области принято решение от 23.05.2017 № 196-А, в котором жалоба ООО «МАН» признана обоснованной; в действиях заказчика в лице предприятия, его комиссии выявлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ; решено выдать предписание об устранении нарушений Федерального закона № 223-ФЗ.

В соответствии предписанием от 23.05.2017, в котором предписано устранить нарушения Федерального законом № 223-ФЗ, ФГУП «Уральский электромеханический завод» данная закупка аннулирована, договор не заключен.

Полагая, что решение антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы, предприятие обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из наличия правовых оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, оснований для их изменения или отмены, суд кассационной инстанции не находит.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Федерального закона № 223-ФЗ размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Исходя из изложенного, судами верно сделан вывод о том, что, поскольку в основу жалобы ООО «МАН» от 12.05.2017 положены доводы о нарушении со стороны заказчика норм Федерального закона № 223-ФЗ в части неразмещения в ЕИС информации о закупке, подлежащей, по их мнению, размещению в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, у антимонопольного органа имеются полномочия на рассмотрение жалобы и принятие решения с учетом выявленных нарушений.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ). Заказчик самостоятельно определяет способы закупки товаров, работ, услуг, условия применения (в том числе проведение закупки в открытой/закрытой форме, размещение информации в усеченном виде), порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен в положении о закупке.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны обеспечить соблюдение принципа информационной открытости закупки.

Порядок размещения в ЕИС информации о закупке устанавливается Правительством Российской Федерации (ч. 18 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ).

Размещение информации о закупке на официальном сайте осуществляется в соответствии с Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке», согласно п. 2 которого размещение информации осуществляется с учетом функциональных требований к ЕИС в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 № 1233 (далее - постановление № 1233) утверждено Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти и уполномоченном органе управления использованием атомной энергии (далее - положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения).

В силу п. 2 постановления № 1233 служебная информация, содержащаяся в подготавливаемых в федеральных органах исполнительной власти проектах указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, других служебных документов, не подлежит разглашению (распространению).

В соответствии с п. 1.2, 1.5 положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения к служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью. Руководитель федерального органа исполнительной власти в пределах своей компетенции определяет категории должностных лиц, уполномоченных относить служебную информацию к разряду ограниченного распространения.

Судами учтено, что согласно приказу РОСАТОМа от 17.11.2016 1/1117-П и принятым во исполнение его приказа предприятием от 30.11.2016 № 2438 (п. 8.1.) «Положение о системе защиты служебной информации ограниченного распространения (ДСП) в Госкорпорации «Росатом»», передача информации ДСП иным лицам, не указанным в разделе 7 данного Положения, производится при наличии гражданско-правового договора, выполнение обязательств по которому требует передачи информации ДСП, и соглашения о конфиденциальности и неразглашении информации ДСП, в котором принимающая сторона берет на себя обязательство о сохранении ее конфиденциальности. На основании разд. 1 (абз. 5) Перечня сведений, составляющих информацию ограниченного распространения, «в случае, когда действующим законодательством предусмотрено размещение в открытом доступе информации о закупке, для исключения распространения сведений, составляющих служебную тайну, заказчик должен стремиться к изъятию таких сведений из представляемой им информации о закупке с учетом обязательного соблюдения требований законодательства о закупочной деятельности».

Судами принято во внимание, что решением наблюдательного совета РОСАТОМа от 07.02.2012 № 37 утвержден ЕОСЗ (Положение о закупке), которым определены правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Корпорации и организациях атомной отрасли.

На основании ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, в случае если в составе извещения и/или закупочной документации содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну и (или) служебную информацию ограниченного распространения, касающуюся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли, что подтверждено заключением ПДТК, сведения о закупке размещаются на официальных сайтах, ЭТП (в случае проведения закупки в электронной форме), в иных средствах массовой информации (в случае размещения) в усеченном виде (без указания сведений, отнесенных к коммерческой тайне, служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли).

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что ФГУП «Уральский электромеханический завод» является предприятием атомной отрасли в статусе базового приборного предприятия ядерного оружейного комплекса, которое подведомственно корпорации РОСАТОМу; при проведении закупочных процедур предприятие обязано руководствоваться приказом РОСАТОМа от 17.11.2016 № 1/1117-П, принятым в соответствии с ним приказом ФГУП «Уральский электромеханический завод» от 30.11.2016 № 2438 «Об организации защиты служебной информации ограниченного распространения («Для служебного пользования») на ФГУП УЭМЗ»; предприятие не имеет право с учетом законодательства Российской Федерации о служебной информации ограниченного распространения передавать сведения, составляющие ДСП без заключения договора о конфиденциальности, сделав обоснованный вывод об отсутствии у предприятия возможности публиковать сведения, составляющие ДСП в открытых источниках.

С учетом установленного суды пришли к правильным выводам о правомерности действий ФГУП «Уральский электромеханический завод» по неразмещению в ЕИС части закупочной документации о проведении открытого запроса предложений в электронной форме, в отношении которой имеется заключение постоянно действующей комиссии предприятия о том, что техническая часть документации (том 2) содержит информацию ограниченного доступа («Для служебного пользования»); указанные действия ФГУП «Уральский электромеханический завод» не нарушают принцип информационной открытости закупки, поскольку потенциальный участник закупки (лицо, которому было направлено извещение о закупке), вправе ознакомиться с неопубликованной информацией о закупке после подписания документа о неразглашении информации ограниченного доступа.

Судами верно отмечено, что в рассматриваемых в данном деле правоотношениях нет ограничения конкуренции, так как любой желающий может получить сведения о закупке (составляющие ДСП) после подписания соответствующего договора.

Доказательств того, что действиями заказчика нарушены права и законные интересы ООО «МАН» или иных потенциальных участников закупки, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы управления в части неприменения ч. 15 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ, содержащей исчерпывающий перечень сведений, не подлежащих размещению в ЕИС, что Федеральным законом № 223-ФЗ не предусмотрена возможность размещения сведений о закупке в усеченном виде как основанные на ошибочном толковании норм материального права.

С учетом установленных обстоятельств, оцененных в совокупности, судами обеих инстанций сделан обоснованный вывод о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия нарушений Федерального закона № 223-ФЗ, в связи с чем судами правомерно удовлетворены заявленные ФГУП «Уральский электромеханический завод» требования.

Данный вывод судов обеих инстанций переоценке не подлежит, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

Доводы УФАС по Свердловской области, изложенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании положений законодательства, регулирующих спорные правоотношения, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций. Отклоняя каждый из доводов заявителя в отдельности, суды обеих инстанций установили все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права, дав им надлежащую правовую оценку. При этом иное толкование норм права, иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствует о существенном нарушении судами норм права, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.11.2017 по делу № А60-38463/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.




Председательствующий Т.П. Ященок



Судьи О.Г. Гусев



А.Н. Токмакова