Решение от 25 июля 2018 г. по делу № А24-2448/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАМЧАТСКОГО КРАЯ


Именем Российской Федерации



РЕШЕНИЕ

Дело № А24-2448/2018
г. Петропавловск-Камчатский
25 июля 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 июля 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 25 июля 2018 года.


Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Лебедевой Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению

акционерного общества «Дирекция по эксплуатации зданий» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) от 12.03.2018 по делу № 21-05/07-18Ж

третье лицо:

общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «ЩИТ-К» (ИНН <***>, ОГРН <***>)


при участии:

от заявителя:

ФИО2 – представитель по доверенности от 09.01.2018 № 1 (сроком до 31.12.2018);

от заинтересованного лица:

ФИО3 – представитель по доверенности от 09.01.2018 № 2/01 (сроком до 31.12.2018);

от третьего лица:

ФИО4 – представитель по доверенности от 01.03.2018 № б/н (сроком до 31.12.2018) – после перерыва



установил:

акционерное общество «Дирекция по эксплуатации зданий» (далее – заявитель, АО «ДЭЗ», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 12.03.2018 по делу № 21-05/07-18Ж.

Заявленные требования общество мотивирует тем, что включение в конкурсную документацию условий об оказании дополнительных услуг, помимо охранных, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке и не является нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Заявитель также указывает, что поскольку на участие в запросе котировок поступило три заявки, в том числе и заявка ООО «ЧОО «ЩИТ-К», процедура являлась конкурентной.

В отзыве на заявление Управление указывает на законность и обоснованность вынесения оспариваемых решения и предписания, полагает, что включение в документацию о проведении запроса котировок к участникам запроса котировок по оказанию услуг по охране объекта требований по выполнению прочих персональных услуг, не связанных со сферой деятельности частных охраны организаций, существенно ограничивает стимулирование участия, развитие добросовестной конкуренции, нарушает часть 1 статьи 1, пункт 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Определением суда от 08.05.25018 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация «ЩИТ-К» (далее – третье лицо, ООО «ЧОО «ЩИТ-К»).

В отзыве на заявление третье лицо полагало, что отсутствуют основания для отмены оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, поскольку АО «ДЭЗ» включило в закупочную документацию услуги, которые частные охранные организации оказывать не могут.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержала в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица заявленные требования не признала, поддержала правовую позицию по отзыву на заявление.

В судебном заседании 11.07.2018 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 12 часов 00 минут 18.07.2018 года.

После перерыва в судебном заседании представители сторон поддержали ранее изложенные правовые позиции.

Прибывший в заседание суда представитель третьего лица поддержал правовую позицию заинтересованного лица по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.02.2018 на официальном сайте в единой информационной телекоммуникационной сети «Интернет» в ЕИС в сфере закупок www.zakupki.gov.ru АО «ДЭЗ» размещено извещение № 31806145489 и документация на оказание услуг по охране объекта, расположенного по адресу: <...>. Срок подачи заявок – 01.03.2018 11 час. 00 мин. по камчатскому времени.

01.03.2018 в Камчатское УФАС России поступила жалоба от ООО «ЧОО «ЩИТ-К» на действия заказчика – АО «ДЭЗ» при проведении запроса котировок, из которой следует, что в закупочной документации общества в приложении № 1 перечислены услуги, которые частные охранные организации оказывать не могут, также указанные услуги не включены в предмет договора, что влечет ограничение конкуренции, ущемляя права участников на честную и конкурентную борьбу.

01.03.2018 в 11 час. 00 мин. по камчатскому времени в АО «ДЭЗ» поступило уведомление Камчатского УФАС России о поданной одним из участников закупки жалобы и приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу, в связи с чем процедура была приостановлена.

12.03.2018 по результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение по делу № 21-05/07-18Ж, в соответствии с которым жалоба ООО «ЧОО «ЩИТ-К» признана обоснованной, в действиях заказчика – АО «ДЭЗ» антимонопольный орган признал нарушение части 1 статьи 1, пункта 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 233-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании указанного решения Управлением обществу выдано предписание от 12.03.2018, в соответствии с которым заказчику необходимо привести в соответствие документацию о проведении запроса котировок на оказание услуг по охране объекта, расположенного по адресу: <...>, с требованиями статей 3, 15.1 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».

Не согласившись с принятым по результатам рассмотрения жалобы решением антимонопольного органа и выданным на его основании предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Контроль за соблюдением требований названного Закона в силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, данный орган исполнительной власти осуществляет контроль за соблюдением коммерческими организациями антимонопольного законодательства и, соответственно, вправе принимать оспариваемые решение и предписание.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Исходя из доводов жалобы, оспариваемые решение и предписание вынесены Камчатским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы ООО «ЧОО «ЩИТ-К» антимонопольным органом не учтено следующее.

В обжалуемом решении от 12.03.2018 в качестве нарушения части 1 статьи 1, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках и ограничения конкуренции Управление расценило включение в закупочную документацию в Приложении № 1 услуг, которые частные охранные организации в соответствии с Законом Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» оказывать не могут, а именно указано:

– в случае аварийных ситуаций: порыва внутренних сетей отопления, водопровода, засорения канализации, охраник немедленно докладывает ответственному специалисту, директору ПТС по телефону и принимает посильные меры к ликвидации аварии до прибытия аварийной бригады;

– охранник принимает от арендаторов или представителей собственников помещений заявки на неисправность сетей отопления, водопровода, засорения канализации, неисправность сантехнического оборудования, дверей, окон и прочее. Делает запись в журнале приема заявок и заполняет наряд-задание. Наряд-задание охранник в рабочее время передает ответственному специалисту или директору ПТС;

– дежурный охранник в здании по адресу: ул. Ленинградская, д. 100, оборудованном пассажирским и грузовым лифтом, проходит инструктаж об обслуживании лифта, своевременно следит за исправностью работы лифта;

– охранник, в случае получения тревожного сигнала из кабины пассажирского лифта предпринимает меры для экстренного вызова обслуживающей организации ООО «Лифт Сервис» и до прибытия специалистов поддерживает спокойную обстановку застрявших в лифте пассажиров;

– дежурный охранник обязан разносить счета и счета-фактуры;

– дежурный охранник обязан на основании заявки сотрудников коммерческого отдела АО «ДЭЗ» открывать и закрывать пустующие помещения с целью для демонстрации потенциальным арендаторам;

– в зимний период в течение рабочей смены осуществлять контроль посредством системы видеонаблюдения или визуальным осмотром при обходе территории здания за работой снегоочистительной техники, записывать в вахтенном журнале начало и окончание работы автотранспортной техники;

– ежедневно осуществляет контроль за своевременным прибытием автотранспорта по вывозу твердо-бытового мусора, в случае отклонения от графика прибытия на время более 1 часа, незамедлительно уведомлять об этом уполномоченных представителей Заказчика.

По доводам антимонопольного органа, к неизменяемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования которые могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться к участникам закупочной процедуры.

Управление полагает, что из документации заказчика следует, что общество требует от участников запроса котировок по оказанию услуг по охране объекта выполнение прочих персональных услуг, которые не связаны со сферой деятельности частных охранных организаций.

В то же время, в соответствии с сохраняющей свою силу правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из части 1 статьи 1 Закона о закупках, в торгах и иных закупочных процедурах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным в этой норме целям, одной из которых является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В развитие приведенной нормы частью 5 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Следовательно, включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих указанным в части 1 статьи 1 Закона о закупках целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках не допускается ограничение допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

По мнению суда, установленные в документации о закупке требования к охранникам, являются вполне конкретным и не могут быть отнесены к неизмеряемым требованиям.

Данные требования к участникам закупки установлены и применялись АО «ДЭЗ» в равной степени ко всем участникам закупки (иного антимонопольным органом не доказано).

Также следует отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При этом ни Законом Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», ни другими нормативными актами оказание таких дополнительных услуг, как прием от арендаторов заявок на неисправность сетей отопления, водопровода, экстренного вызова организации по обслуживанию лифта, необходимость разносить счета и счета-фактуры, демонстрировать потенциальным арендатором помещения и др., не запрещено, поскольку не влечет необходимость получения дополнительных навыков и умений, а также оказание перечисленных услуг не является противозаконным.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

Поэтому, включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

В силу положений Закона о закупках, документация о закупке формируется заказчиком (организатором) самостоятельно, исходя из собственных потребностей. Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки также определяются заказчиком самостоятельно.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В рассматриваемой закупке Управление не установило, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привело никаких доказательств в подтверждение своего вывода.

Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Таким образом, Камчатское УФАС России неправомерно и необоснованно выявило в действиях АО «ДЭЗ» нарушения части 1 статьи 1, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Несоответствующее закону решение антимонопольного органа нарушило права и законные интересы заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, необоснованность выводов Управления о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 12.03.2018 по делу № 21-05/07-18Ж не соответствует закону и нарушает права и интересы заявителя.

Выданное во исполнение решения антимонопольного органа предписание от 12.03.2018 по делу № 21-05/07-18Ж также подлежит признанию незаконным.

При таких обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с удовлетворением заявленных требований расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей подлежат взысканию с Управления в пользу заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 1–3, 17, 27, 110, 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



решил:

заявленные требования удовлетворить.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 12.03.2018 по делу № 21-05/07-18Ж признать недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю в пользу акционерного общества «Дирекция по эксплуатации зданий» 3 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья Е.Ю. Лебедева