Постановление от 11 марта 2021 г. по делу № А33-8447/2020




ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-8447/2020
г. Красноярск
11 марта 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена «10» марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен «11» марта 2021 года.


Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Коваленко А.А., представителя по доверенности от 19.01.2021,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Атлант»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «11» ноября 2020 года по делу № А33-8447/2020,



установил:

общество с ограниченной ответственностью «Атлант» (ИНН 2465153885, ОГРН 1162468111277, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения № 54-11-19 от 20.11.2019 (делу присвоен № А33-8447/2020).

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МБУК ГДК «Угольщик».

Прокурор города Бородино обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении директора МБУК ГДК «Угольщик» Курбановуа Тимура Момуновича к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (делу присвоен № А33-15185/2020).

Определением от 21.07.2020 дела № А33-8447/2020 и № А33-15185/2020 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен № А33-8447/2020.

Прокурор города Бородино обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «АТЛАНТ» о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (делу присвоен № А33-19893/2020).

Определением от 06.08.2020 дела № А33-19893/2020 и А33-8447/2020 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен № А33-8447/2020

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 ноября 2020 года в удовлетворении заявления общества отказано. Директор МБУК ГДК «Угольщик» Курбанова Тимура Момуновича привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 15 000 рублей. Общество с ограниченной ответственностью «Атлант» привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 124 820 рублей 31 копейки.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Атлант» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель со ссылкой на часть 2.1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции») указывает на то, что доминирующее положение МБУК ГДК «Угольщик» признано быть не может, поскольку его учредитель Отдел культуры, спорта, молодежной политики и информационного обеспечения администрации г.Бородино хозяйствующим субъектом не является.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, прокуратура отзывы на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество, прокуратура, третье лицо, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение прокуратуры г.Бородино (исх. № 7/1-06-2019 от 06.02.2019; вх.№1950 от 07.02.2019) о проведении проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства действий МБУК ГДК «Угольщик», связанных с заключением муниципальных контрактов на поставку товаров без проведения публичных процедур.

По результатам рассмотрения вышеназванного обращения, в связи с выявлением в действиях МБУК ГДК «Угольщик» и ООО «Атлант» признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в достижении соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок выполнения общестроительных работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек, путем заключения контрактов №57, №58, №59 от 13.11.2018 без проведения публичных процедур, приказом Красноярского УФАС России № 124 от 07.05.2019 возбуждено настоящее дело №54-11-19.

Определением от 22.05.2019 о назначении дела №54-11-19 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены МБУК «ГДК «Угольщик» и ООО «Атлант», в качестве заявителя прокуратура г. Бородино, рассмотрение дела назначено на 26.06.2019.

26.06.2019 дело № 54-11-19 рассмотрено с участием директора МБУК «ГДК «Угольщик» Курбанова Т.М., представителя МБУК «ГДК «Угольщик» Горюнова К.Г. (доверенность №198 от 19.06.2019), в отсутствие иных лиц, привлеченных к участию в рассмотрении настоящего дела. Определением от 26.06.2019 заседание Комиссии отложено на 07.08.2019. Уведомлением о переносе даты рассмотрения дела №54-11-1 от 08.07.2019 рассмотрение дела назначено на 28.08.2019.

28.08.2019 дело № 54-11-19 рассмотрено с участием директора МБУК «ГДК «Угольщик» Курбанова Т.М., представителя МБУК «ГДК «Угольщик» Горюнова К.Г. (доверенность №198 от 19.06.2019), в отсутствие иных лиц, привлеченных к участию в рассмотрении настоящего дела. Определением от 28.08.2019 заседание Комиссии отложено на 25.09.2019. 25.09.2019 дело № 54-11-19 рассмотрено с участием директора МБУК «ГДК «Угольщик» Курбанова Т.М., представителя МБУК «ГДК «Угольщик» Горюнова К.Г. (доверенность №198 от 19.06.2019), в отсутствие иных лиц, привлеченных к участию в рассмотрении настоящего дела.

Определением от 25.09.2019 об отложении рассмотрения дела №54-11-19 рассмотрение дела отложено в связи с принятием заключения об обстоятельствах дела, рассмотрение дела назначено на 06.11.2019.

Копия заключения об обстоятельствах дела направлена в адрес лиц, участвующих в деле (исх.№ 15538 от 27.09.2019).

06.11.2019 дело №54-11-19 рассмотрено с участием директора МБУК «ГДК «Угольщик» Курбанова Т.М., представителя МБУК «ГДК «Угольщик» Горюнова К.Г. (доверенность №198 от 19.06.2019), в отсутствие иных лиц, привлеченных к участию в рассмотрении настоящего дела, уведомленных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела.

При рассмотрении дела №54-11-19 Комиссией установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Согласно пункту 1.1 Устава МБУК «ГДК «Угольщик» (далее - устав), утвержденного распоряжением отдела культуры, спорта, молодежной политики и информационного обеспечения администрации города Бородино Красноярского края (далее - ОКСМП и ИО) от 15.12.2011 №98, МБУК «ГДК «Угольщик» (далее - учреждение) является некоммерческой организацией, созданной муниципальным образованием города Бородино для оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий Администрации города Бородино в сфере культуры.

Учредителем и собственником имущества учреждения является муниципальное образование город Бородино (пункт 1.4 устава). Полномочия учредителя от имени муниципального образования огорода Бородино осуществляет отдел культуры, спорта, молодежной политики и информационного обеспечения администрации города Бородино. В соответствии с пунктом 2.1 устава целями создания учреждения является: осуществление культурно просветительской деятельности, направленной на удовлетворение духовных, интеллектуальных и культурных потребностей населения; организация досуга населения; приобщение населения к национальным культурным традициям и мировой культуре; сохранение и развитие народной традиционной культуры, поддержка любительского художественного творчества; создание благоприятной культурной среды для успешного воспитания населения. Согласно пункту 2.2 устава предметом деятельности учреждении является культурно-досуговая деятельность учреждения и предоставление услуг в области культуры. В соответствии с пунктом 2.4 устава доходы от деятельности, указанной в пункте 2.4 устава, поступают в самостоятельное распоряжение учреждения. Источниками формирования имущества и финансовых ресурсов учреждения являются: имущество, переданное учреждению его собственником или учредителем; средства, выделяемые целевым назначением из бюджета муниципального образования города Бородино в виде субсидий на выполнение муниципального задания; средства, выделяемые целевым назначением в соответствии с целевыми программами, субсидиями, проектами; доходы от осуществления деятельности, приносящей доходы; дары и пожертвования российских и иностранных юридических и физических лиц; финансовые средства для осуществления деятельности по федеральным, краевым программам, проектам, грантам, субсидиям; иные источники, не запрещенные законодательством Российской Федерации (пункт 4.2 устава).

В соответствии с электронной выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, размещенной на официальном сайте Федеральной налоговой службы основным видом деятельности ООО «Атлант» является торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами. Дополнительными видами деятельности помимо прочего являются строительство автомобильных дорог и автомагистралей, разработка строительных проектов, строительство жилых и нежилых зданий, строительство прочих инженерных сооружений, не включенных в другие группировки, производство прочих строительно-монтажных работ, работы столярные и плотничные, Производство прочих отделочных и завершающих работ, работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки.

МБУК ГДК «Угольщик» 13.11.2018 заключило с ООО «Атлант» муниципальные контракты:

Номер контракта

Дата

Стоимость

Предмет

Наименование подрядчика


№57

13.11.2018

398 443

работы по подготовке под брусчатку

ООО «Атлант»


№58



399 996

работы по укладке брусчатки



№59



381 565

работы по замене бордюрного камня



Из письменных объяснений директора МБУК ГДК «Угольщик» Курбанова Т.М., представленных прокурору г.Бородино, следует, что заключение муниципальных контрактов с ООО «Атлант» было направлено на удовлетворение единой потребности учреждения по обустройству территории парка, а именно проведение работ по укладке брусчатки на территории парка. Заключение контрактов с ООО «Атлант» было обусловлено желанием избежать торгов, поскольку проведение конкурентных способов определения поставщиков было сопряжено с риском признания торгов недействительными и неосвоением, в установленные сроки бюджетных денежных средств.

Контракты в соответствии с локальными сметными счетами имеют однородный перечень работ, срок выполнения работ, заключены одной датой. Общая стоимость вышеуказанных контрактов составила 1 180 004 рублей.

Привлечение ООО «Атлант» в качестве подрядчика для выполнения вышеуказанных работ осуществлено МБУК ГДК «Угольщик» без проведения конкурсных процедур.

Вышеуказанные контракты исполнены в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (№б/н от 15.11.2018) платежными поручениями (№820645, №820651, №820642 от 16.11.2018).

На заседаниях Комиссии представитель МБУК ГДК «Угольщик» поддержал письменное пояснения, ранее представленные в адрес Красноярского УФАС России, дополнительно пояснив, что муниципальные контракты №57,58,59 от 13.11.2018 заключены на денежные средства, выделенные учреждению АО «СУЭК-Красноярск» в качестве пожертвования. В подтверждение своих доводов, представитель МБУК ГДК «Угольщик» представил копию договора пожертвования денежных средств №СУЭК-КРА-18/1230Ф от 19.10.2018.

Исследовав материалы дела, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях МБУК ГДК «Угольщик» и ООО «Атлант» нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек путем заключения контрактов №57, №58, №59 от 13.11.2018 без проведения публичных процедур.

Вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выявленного Комиссией Красноярского УФАС России при рассмотрении дела №54-11-19, доход ООО «Атлант», полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, составил 1 180 004 рубля.

На момент вынесения решения муниципальные контракты № 57,58,59 от 13.11.2018 исполнены.

Учитывая изложенное, Комиссия пришла к выводу об отсутствии необходимости выдачи ответчикам обязательного для исполнения предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Также Комиссия пришла к выводу о необходимости передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении виновных лиц дел об административных правонарушениях.

20.03.2020 прокурором города Бородино Авдеевым А.А. в отношении директора МБУК ГДК «Угольщик» Курбанова Тимура Момуновича вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

05.06.2020 прокурором города Бородино Авдеевым А.А. в отношении общества с ограниченной ответственностью «Атлант» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах представленной компетенции. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях МБУК ГДК «Угольщик» и ООО «Атлант» нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек путем заключения контрактов №57, №58, №59 от 13.11.2018 без проведения публичных процедур. По мнению суда, предметы контрактов имеют однородный перечень работ, заключены одной датой, следовательно, этапы единой работы. Более того, связанные между собой контракты, образуют единую сделку. Кроме того, объектная стоимость направлена на заключение хозяйствующими субъектами недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальны» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Действующим законодательством прямо запрещены соглашения хозяйствующих субъектов или их согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции (к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», к числу которых относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за право заключить договор на выполнение соответствующих работ, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. При этом приведенный перечень признаков ограничения конкуренции не носит закрытый характер.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, действующим законодательством прямо запрещены любые договоренности в письменной или устной форме, направленные на ограничение конкуренции.

Частью 1 статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ «О контрактной системе») определено, что бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи (при наличии правового акта, принятого бюджетным учреждением в соответствии с частью 3 статьи 2 ФЗ «О закупках» и размещенного до начала года в единой информационной системе, данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году с соблюдением требований указанных Федерального закона и правового акта следующие закупки: если закупки финансируются за счет грантов и предприятие является исполнителем по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия).

Вместе с тем, в рассматриваемых обстоятельствах случаи, предусмотренные частью 2 и 3 ФЗ «О контрактной системе» отсутствуют.

Таким образом, частью 1 статьи 15 ФЗ «О контрактной системе» прямо установлено, что при отсутствии случаев, предусмотренных частью 2 и 3 ФЗ «О контрактной системе», бюджетные учреждения осуществляют закупки как за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, так и иных средств, в соответствии с требованиями ФЗ «О контрактной системе».

Исходя из изложенного, поскольку выполнение работ по укладке брусчатки является потребностью учреждения (муниципальная нужда) при закупке указанных работ за счет средств пожертвования МБУК ГДК «Угольщик» обязано было руководствоваться ФЗ «О контрактной системе».

Согласно части 1 статьи 24 ФЗ «О контрактной системе» заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов.

Частью 5 статьи 24 ФЗ «О контрактной системе» предусмотрено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Таким образом, государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств, указанный выше закон защищает публичные интересы и интересы иных лиц, которые вправе принимать участие в заключении государственных контрактов на основании конкурентных процедур.

Антимонопольным органом установлено, что заключение контрактов №57, №58, №59 от 13.11.2018 без проведения публичных процедур привело к тому, что доступ на товарный рынок работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек был закрыт для всех без исключения хозяйствующих субъектов, кроме ООО «Атлант».

Заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой контрактов, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм ФЗ «О контрактной системе», противоречит его целям и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод.

Для установления факта «дробления» предмета контрактов необходимо одновременное соблюдение следующих условий: предмет контрактов предполагает поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся однородными или идентичными; поставка таких товаров, выполнение работ либо оказание услуг направлены на удовлетворение единой нужды заказчика; такие контракты заключены с одним лицом. Для установления первого признака «дробления» контрактов необходимо также проанализировать, являются ли товары, подлежащие поставке в рамках заключенных контрактов идентичными или однородными.

Определение идентичности и однородности товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (пункт 17 статьи 22 ФЗ «О контрактной системе»).

Согласно пункту 3.5 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 идентичными признаются работы, услуги, обладающие одинаковыми характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), в том числе реализуемые с использованием одинаковых методик, технологий, подходов, выполняемые (оказываемые) подрядчиками, исполнителями с сопоставимой квалификацией.

По результатам рассмотрения заключенных между МБУК ГДК «Угольщик» и ООО «Атлант» контрактов № 57,58,59 от 13.11.2018 антимонопольным органом обоснованно установлено, что предметом вышеназванных контрактов являются однородные работы по устройству слоев подстилающих песчаных, по укладке брусчатки, устройству бетонных плитных тротуаров.

Таким образом, устройство слоев подстилающих песчаных, укладка брусчатки, устройство бетонных плитных тротуаров представляют собой этапы единой работы по обустройству восточной стороны парка МБУК ГДК «Угольщик» брусчаткой.

В рассматриваемом случае закупка вышеуказанных работ обусловлена единой потребностью заказчика.

Все вышеуказанные контракты заключены с ООО «Атлант» одной датой, направлены на достижение единой цели, подрядчиком по ним является одно и то же лицо, в связи с чем они фактически образуют единую сделку, оформленную рядом самостоятельных контрактов без проведения публичных процедур, что является существенным нарушением ФЗ «О контрактной системе», так как препятствует развитию добросовестной конкуренции. Общая стоимость данной сделки превышает предельно допустимый размер закупки по пункту 5 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе» и составляет 1 180 004 рубля.

При этом статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В ФЗ «О контрактной системе» содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

Таким образом, заключение указанных контрактов в нарушение норм ФЗ «О контрактной системе» противоречит публичным интересам, поскольку нарушает установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить контракт на оказание работ, предусмотренных в вышеназванных контрактах.

Для определения факта заключения антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию, в его географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. С указанной целью антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции. В рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке выполнения общестроительных работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек.

Временной интервал определен исходя из цели исследования - анализа состояния конкурентной среды на указанном рынке в период заключения контрактов на выполнение работ по укладке брусчатки для нужд МБУК ГДК «Угольщик» и составил один месяц - ноябрь 2018 года.

Под товаром, в том смысле, какой в него вкладывает ФЗ «О защите конкуренции» понимаются общестроительные работы по укладке брусчатки.

С учетом того, что заказчиком является субъект, расположенный на территории г. Бородино, Красноярский край, соответствующая потребность заказчика существует только на территории г. Бородино, Красноярский край. Следовательно, потенциальными исполнителями могут быть любые хозяйствующие субъекты, постоянно выполняющие (имеющие возможность выполнить) работы по благоустройству территории - устройству тротуаров, пешеходных дорожек на территории г. Бородино, Красноярский край. При этом круг субъектов - потенциальных исполнителей не ограничивается субъектами осуществляющими деятельность исключительно на территории г. Бородино.

Таким образом, географические границы указанного товарного рынка охватываются территорией г. Бородино, Красноярский край. Рынок является конкурентным среди продавцов указанных услуг.

На основании изложенного ответчик правомерно пришел к выводу, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке выполнения работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек в пределах географических границ г. Бородино, Красноярский край.

По мнению суда апелляционной инстанции, не проведение МБУК ГДК «Угольщик» публичных процедур на право заключения контракта на выполнение работ по укладке брусчатке, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ ООО «Атлант» при осуществлении хозяйственной деятельности и ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий товарный рынок. Следовательно, предоставление/получение права на осуществления хозяйственной деятельности на анализируемом товарном рынке в приоритетном порядке, оказывает непосредственное влияние на конкуренцию.

При этом проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц. Непроведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и, как следствие, о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях МБУК ГДК «Угольщик» и ООО «Атлант» нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек путем заключения контрактов №57, №58, №59 от 13.11.2018 без проведения публичных процедур.

По мнению заявителя, соглашение между ООО «Атлант» и МБУК ГДК «Угольщик» относится к числу допустимых.

Данный довод является повторным и был обоснованно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

Статья 12 ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает, что допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 настоящего Федерального закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 настоящего Федерального закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей (часть 3).

Критерии, когда соглашение признается допустимым, также определены частями 2.1 и 2.2 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции». В свою очередь, часть 2.1 определяет, когда признаются допустимым соглашения применительно к юридическим лицам.

Согласно части 2.1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции» не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей.

По смыслу части 3 статьи 12 ФЗ «О защите конкуренции», для того чтобы признать соответствующее соглашение допустимым, необходимо чтобы на всех участников соглашения распространялись положения, установленные частью 2.1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции», а именно - установленные законодателем иммунитеты распространяются только на соглашения, всеми участниками которого являются юридические лица, единственным участником (учредителем) или всеми участниками (учредителями) которых выступают только физические лица, либо индивидуальные предприниматели.

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федеральной налоговой службы, единственным учредителем МБУК ГДК «Угольщик» является Отдел культуры, спорта, молодежной политики и информационного обеспечения администрации г. Бородино (то есть не физическое лицо).

Таким образом, МБУК ГДК «Угольщик» не соответствует требованиям, установленным в части 2.1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции», что влечет невозможность применения статьи 12 ФЗ «О защите конкуренции» к достигнутому соглашению.

При таких обстоятельствах, решение антимонопольного органа является законным, следовательно, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии со статьями 28.4. 25.11 КоАП РФ, статьями 21, 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях от 20.03.2020 и от 05.06.2020 вынесены прокурором города Бородино Авдеевым А.А., следовательно, уполномоченным лицом компетентного органа.

Процедура вынесения постановлений о возбуждении дела об административном правонарушении соблюдена, права, предусмотренные КоАП РФ для лиц, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, не нарушены, обеспечены надлежащим образом. Лица, привлекаемые к административной ответственности, процедуру привлечения к административной ответственности не оспаривают.

В соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объективная сторона рассматриваемого административного правонарушения заключается в заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем.

Согласно материалам дела, прокуратурой г. Бородино рассмотрено решение антимонопольного органа от 20.11.2019 по делу № 54-11-19.

Как было установлено ранее, ответчик пришел к выводу о наличии в действиях МБУК ГДК «Угольщик» и ООО «Атлант» нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок работ по благоустройству территории - устройству тротуаров и пешеходных дорожек путем заключения контрактов №57, №58, №59 от 13.11.2018 без проведения публичных процедур.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 указанного Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в действиях должностного лица – директора МБУК ГДК «Угольщик» Курбанова Тимура Момуновича и юридического лица - общества с ограниченной ответственностью «Атлант» усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьей 14.32 КоАП РФ - заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 статьи 14.32 КоАП РФ.

По смыслу частей 2, 3 статьи 2.1 КоАП РФ, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица (индивидуального предпринимателя), при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, по причинам, не зависящим от юридического лица (индивидуального предпринимателя).

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установила, что данные лица имели возможность исполнить надлежащим образом требования антимонопольного законодательства, но не приняли все зависящие от них меры по их соблюдению. Объективная невозможность соблюдения установленных норм данными лицами не доказана, в связи с чем, вина указанных лиц в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Следовательно, в действиях должностного лица – директора МБУК ГДК «Угольщик» Курбанова Тимура Момуновича и юридического лица - общества с ограниченной ответственностью «Атлант» имеется состав административного правонарушения, установленного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены, об их наличии не заявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения судом первой инстанции решения не истек.

Учитывая наличие смягчающего административную ответственность обстоятельства - совершение административного правонарушения впервые, суд пришел к выводу о том, что соответствующим совершенному директором МБУК ГДК «Угольщик» Курбановым Тимуром Момуновичем правонарушению, является административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ - 15 000 рублей, а соответствующим совершенному обществом с ограниченной ответственностью «Атлант» правонарушению, является административное наказание в виде административного штрафа в размере 124 820 рублей 31 копейки. Суд апелляционной инстанции проверил расчет штрафа, нарушений не установлено.

Назначенные наказания позволяют достичь предупредительные цели административного производства, установленные пунктом 1 статьи 3.1 КоАП РФ, и обеспечить соответствующую защиту охраняемым законом государственным и общественным интересам.

Оснований для применения положений пункта 3.2 части 3 статьи 4.1 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено, соответствующих доказательств не представлено.

Таким образом, требования прокурора правомерно удовлетворены.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «11» ноября 2020 года по делу № А33-8447/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.


Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.



Председательствующий

Д.В. Юдин


Судьи:

А.Н. Бабенко



О.А. Иванцова