Решение от 27 декабря 2018 г. по делу № А40-168005/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А40-168005/18-72-1863
г. Москва
28 декабря 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 06 ноября 2018 г. Полный текст решения изготовлен 28 декабря 2018 г. Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Боженовой Ю.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной

ответственностью "Йодные Технологии и Маркетинг"

к заинтересованным лицам – Федеральной антимонопольной службе третье лицо – 1) ООО «Курортмедсервис», 2) ООО «ПродуктСервис» о признании незаконным решения по делу № 1-14-23/00-08-17 от 20.04.2018 г., предписания

от 13.02.2018 г. при участии: от заявителя: Баранов А.С. доверенность от 13.06.2018г. от заинтересованного лица: не явился, извещен от третьего лица: 1) Семенов А.В. доверенность от 17.08.2017г., 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Йодные Технологии и Маркетинг" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) по делу № 1-14-23/00-08-17 от 20.04.2018 г., предписания от 13.02.2018 г.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв, в котором относительно удовлетворения заявленных требований возражало.

ООО «Курортмедсервис» представлены письменные пояснения, в удовлетворении заявленных требований возражает.

ООО «ПродуктСервис» заявленные требования просит удовлетворить, представил письменный отзыв.

Судебное заседание проводится в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, при этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Решением Комиссии ФАС России от 13 февраля 2018 г. по делу № 1-14-23/00-08-17 действия ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис», выразившиеся в копировании внешнего вида упаковок биологически активных добавок (далее — БАД) для нормализации сна производства ООО «Курортмедсервис» при оформлении упаковок партий продукции «Баю-Бай. Капли

Колыбельные» (дата выпуска 19.02.2015), «Морфей. Капли Трудный День» (дата выпуска 25.02.2015), актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», а также действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий «Капли Колыбельные» (дата выпуска 19.06.2016), «Капли Трудный День» (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по свидетельствам №№ 562223, 559404, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с указанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего.

Как ранее установлено решением ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15, ООО «Курортмедсервис» был получен ряд разрешений на производство по запатентованной технологии биологически активных добавок, сертификаты соответствия, аттестат аккредитации, а также приобретены у компании «Норд Проджект Лтд.» (акционеры Душин А.А. 50% и Аладьев С.И. 50%) по договору отчуждения, зарегистрированному в Роспатенте 15.01.2013 за № РД0116847, товарные знаки:

- № 182117 «Морфей-Morpheus», дата регистрации 30.11.1999 в отношении отдельных товаров и услуг 05, 32, 42 классов МКТУ,

- № 183422 «Баю-Бай», дата регистрации 14.01.2000 в отношении отдельных товаров 05, 31, 32 классов МКТУ,

- № 338019 «Баю-Бай», дата регистрации 23.11.2007 в отношении отдельных товаров 30 класса МКТУ, а также ряд иных товарных знаков в соответствии с заявлением.

При этом Роспатентом 19 марта 2013 года был зарегистрирован договор № РД0120872 об отчуждении ООО «ПродуктСервис» приобретенных у ООО «Курортмедсервис» 15 января 2013 года товарных знаков № 182117 «Морфей-Morpheus», № 183422 и № 338019 «Баю-Бай», № 264357 «Живые Витамины».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40- 49613/2013 от 18.07.2016 указанный договор был признан ничтожным.

ООО «Курортмедсервис» в период с 2013 по 2016 годы продолжал вводить в оборот БАД для нормализации сна под указанными обозначениями, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела товарно-кассовые чеки, товарные накладные, образцы продукции.

Кроме того, Комиссией ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 было установлено, что на момент регистрации договора уступки товарных знаков Роспатентом продукция ООО «Курортмедсервис» присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют разосланные в дальнейшем ООО «ПродуктСервис» предупредительные письма Общества о нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям – партнерам ООО «Курортмедсервис» - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров ООО «Курортмедсервис», маркируемых обозначениями «Морфей», «Баю-Бай» и «Серебряный».

ООО «Мерцана Сервис» и ООО «Курортмедсервис» продолжают осуществлять введение в гражданский оборот продукции под обозначениями «Морфей» и «Баю-Бай», что подтверждается договорами поставки с ООО «АММА», ООО «ТД ФораФарм», ЗАО НПК «Катрен» и другими юридическими лицами, товарно-транспортными накладными, товарно- кассовыми чеками, паспортами качества и фотографиями продукции.

Представителем ООО «ЙТМК» при рассмотрении дела в письменных пояснениях от 26.01.2018 было признано, что дизайн БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю- Бай» и «Морфей» используется ООО «Мерцана Сервис» более 10 лет.

Данные обстоятельства свидетельствуют, что продукция производства ООО «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» является известной и узнаваемой в глазах потребителя.

ООО «Курортмедсервис» представлены фотографии, по результатам обозрения которых судом установлено, что находящиеся в гражданском обороте товары – БАД «Морфей», «Баю-бай», производимые соответственно ООО «Курортмедсервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг», выпускаются в упаковках с идентичным дизайном и цветовым решением, что очевидно при обозрении представленных упаковок.

Введение ООО «ЙТМК» в гражданский оборот БАД для нормализации сна с использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО «Курортмедсервис» подтвержено товарно-кассовыми чеками, паспортами качества №№ 92, 104, 513, 542, 51,42 и свидетельствами о государственной регистрации БАД.

В соответствии с паспортами качества ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» ввели в гражданский оборот 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и «Морфей. Капли Трудный День» соответственно была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием сходных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового и графического решения отдельных словесных и изобразительных элементов.

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) была введена в оборот с использованием обозначений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками, принадлежащими ООО «Курортмедсервис».

Продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017) была введена в гражданский оборот с использованием элементов дизайна упаковок продукции «Баю-Бай» и «Морфей», а именно с использованием арочных элементов, выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией ООО «Курортмедсервис».

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем незаконного использования обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта- конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта- конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной

одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как показал сравнительный анализ, единственным отличием упаковок БАДов производства ООО «Курортмедсервис» от упаковок первой и второй партии продукции ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» является размещение в нижней части незначительной по размеру темно-синей полосы с надписью «Трудный день» или «Колыбельные» вместо надписи «Живые витамины», выполненной белым цветом. На упаковках третьей и четвертой партии продукции ООО «ЙТМК» и Общества происходит замена словесных товарных знаков «Баю-Бай» и «Морфей» на «Колыбельные» и «Трудный день», однако продолжают использоваться изобразительные товарные знаки, принадлежащие ООО «Курортмедсервис», а также имитироваться элементы дизайна продукции Заявителя.

При этом изменения, внесенные ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» в дизайн упаковки третьей и четвертой партии, не являются настолько существенными, чтобы сделать вывод об отсутствии смешения с упаковками БАД ООО «Курортмедсервис». Первые две партии упаковок БАД отличались незначительными изменениями в нижней части упаковки, которые существенным образом не влияют на впечатление от общего дизайна, композиционного построения и цветового решения. На упаковках БАД ООО «ЙТМК» третьей и четвертой партии были заменены словесные товарные знаки, но доминирующие изобразительные товарные знаки (свидетельства № 562223 и № 559404 с датой приоритета 25.09.2014) и элементы дизайна остались прежними.

На основании обозрения Комиссией ФАС России упаковок продукции первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) правомерно установлен факт оформления указанных продуктов с использованием дизайнерских решений, идентичного цветового оформления, что, учитывая низкую ценовую категорию указанных продуктов, позволяет сделать вывод о возможности создания впечатления о принадлежности товаров к продуктовой линейке одного производителя, что является нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) (57 600 штук) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) (51 350 штук) с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и «Морфей. Капли Трудный День», соответственно, была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов.

Довод ООО «ПродуктСервис» об ошибочности выводов ФАС России в указанной части в связи с невозможностью нарушения прав на товарный знак действиями, совершенными до даты его регистрации, суд находит несостоятельным, поскольку выпуск указанных партий товара квалифицирован по пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», что прямо следует из оспариваемого решения.

При этом положения указанной нормы применимы как к фактам имитации принадлежности к линейке продукции (без полного копирования элементов дизайна конкретного продукта), так и к копированию отдельных продуктов.

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) (50 040 штук) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) (50040 штук) была введена в оборот с использованием изобразительных товарных знаков в соответствии со свидетельствами № 562223 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 19.01.2016) и № 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно биологически активные добавки к пище, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».

Из обозрения упаковок продукции третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) следует, что БАД производства ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» были введены в гражданский оборот с использованием изображений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками по свидетельствам

№№ 562223, 559404, что является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Таким образом, по мнению суда, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что совместные действия ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» по введению в гражданский оборот партий БАД под обозначениями «Баю-Бай. Капли Колыбельные» (дата выпуска 19.02.2015), «Морфей. Капли Трудный День» (дата выпуска 25.02.2015) с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов, являются актом недобросовестной конкуренции противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», а действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий «Капли Колыбельные» (дата выпуска 19.06.2016), «Капли Трудный День» (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по свидетельствам №№ 562223, 559404, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренцию).

Учитывая, что продукция ООО «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» известна с 2008 года, обладает сложившейся аудиторией потребителей, а БАДы ООО «ПродуктСервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг» появились гораздо позже (октябрь 2013 г.), по мнению суда, правомерным является вывод Комиссии ФАС России о возможности введения потребителя в заблуждение в отношении производителя БАДов аналогичного назначения, поскольку используемый ООО «ПродуктСервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг» дизайн упаковки БАДов не позволяет отличить продукцию данных лиц от продукции ООО «Курортмедсервис».

ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» скопированы БАДы Морфей, Баю-Бай и «Серебряный» производства ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС», включая наименование продукции; дизайн; состав; способ употребления продукции, являющийся оригинальным для рынка БАД – капли; потребительскую упаковку продукции (стеклянный флакон с капельницей и контролем вскрытия); потребительские свойства продукции, включая органолептические показатели; функциональное назначение БАД, то есть показание к применению и область применения, рекомендации по применению, срок годности, хранение, противопоказания и т.д.

При этом установлено, что ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» (в силу подтвержденных ранее принятым решением Комиссии ФАС России обстоятельств предшествующей деятельности) знали о наличии в гражданском обороте продукции с аналогичным дизайном и цветовым решением, но при этом осуществляли введение в гражданский оборот сходного товара, что свидетельствует о недобросовестном поведении указанных лиц.

Доводы заявителя о том, что ООО «ЙТМК» не совершало акта недобросовестной конкуренции, поскольку не производит и не вводит в гражданский оборот спорные БАДы, судом отклоняются в связи со следующим.

ООО «ЙТМК» указывает, что не осуществляет и никогда не осуществляло деятельность, связанную с введением в гражданский оборот спорной продукции, а также деятельность, связанную с разработкой макетов спорной продукции, таким образом, не является хозяйствующим субъектом - конкурентом ООО «Курортмедсервис». Как указанно ООО «ЙТМК», перечисленные действия производились ООО «ПродуктСервис».

Однако, в соответствии с материалами дела предложение к продаже осуществляется непосредственно ООО «ЙТМК», что подтверждается прайс-листами ООО «ЙТМК» от 01.12.2016 и от 01.04.2017.

В то же время у ООО «ПродуктСервис» отсутствует Интернет-сайт, через который общество могло бы осуществлять предложение к продаже произведенной продукции. Кроме того, в соответствии с письмом Федеральной службы судебных приставов от 16.04.2018 № 58111/18 невозможно установить местонахождение ООО «ПродуктСервис», а также его имущества и денежных средств и иных ценностей.

Исходя из установленных оспариваемым решением обстоятельств ООО «ПродуктСервис» не имеет ни склада, ни офиса, доказательств осуществления им действий по введению в гражданский оборот спорных БАДов ни в материалы антимонопольного дела, ни в ходе судебного разбирательства не представлено.

При этом, ООО «ЙТМК» в материалы дела была представлена справка от 15 ноября 2017 года, согласно которой ООО «Йодные технологии и маркетинг» самостоятельно производит и реализует продукцию с использованием товарных знаков в период с 2013 по 2016 годы.

Также ООО «Курортмедсервис» в материалы дела № 1-14-23/00-08-17 был представлены прайс-листы ООО «ЙТМК» от 01.12.2016 и от 01.04.2017, а также нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта http://fbr.info от 27.07.2016, из которых следует, что на Интернет-сайте http://fbr.info размещены прайс-листы ООО «ЙТМК», содержащие в том числе БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю-Бай» и «Морфей», из чего следует, что именно ООО «Йодные технологии и маркетинг» предлагает к продаже указанные товары.

Определением Комиссии ФАС России от 02.05.2017 № 08/29559/17 к рассмотрению дела № 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлечено ООО «Компания ФармАналитик», генеральный директор которого ФИО1 сообщил, что компания осуществляет публикацию прайс-листов, которые получает от ООО «ЙТМК», что подтверждено копиями электронных писем и прайс-листами компании ООО «ЙТМК».

Также в материалы дела ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» представлен нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта www.apteka-ot-sklada.ru от 14.06.2017, из которого усматривается, что на Интернет-сайте www.apteka-ot-sklada.ru предлагаются к продаже БАД под обозначениями «Трудный день» и «Колыбельные» с использованием изобразительных товарных знаков, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», производителем указанного товара значится ООО «Йодные технологии и маркетинг».

Исходя из информации, представленной ООО «СпейсВэб» на запрос ФАС России от 08.06.2017 № АК/38865/17, лицом, оплачивающим хостинг Интернет-сайта http://itimc.ru/, где осуществляется предложение к продаже спорной продукции, является ООО «Йодные технологии и маркетинг».

На основании изложенного Комиссией ФАС России обоснованно сделан вывод, что производителем спорной продукции является ООО «Йодные технологии и маркетинг».

Суд также учитывает, что Комиссией ФАС России правомерно учтены сведения из ЕГРЮЛ, из которых следует, что на момент возбуждения дела № 1-14-23/00-08-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства соучредителем ООО «ПродуктСервис» с долей в размере 49,94% от уставного капитала являлась ФИО2, также представителем ООО «ПродуктСервис» в письменных пояснениях от 18.12.2017 подтвержден тот факт, что ФИО2 являлась участником Общества с 28.10.2013, то есть непосредственно во время выпуска 1-6 партий продукции.

В то же время на Интернет-сайте http://itimc.ru/ указано, что ФИО2 является главным бухгалтером ООО «ЙТМК», что также подтверждается протоколом осмотра Интернет-сайта http://itimc.ru/ от 17.04.2017, проведенного нотариусом г. Москвы ФИО3.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» являются взаимозависимыми лицами по смыслу части 1 и 2 статьи 105 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суд соглашается с доводами ООО «Курортмедсервис» о том, что агентский договор от 02.09.2013 № 1/13 является по своей сути договором на контрактное производство. Подобная оценка договора не противоречит также и выводам, содержащимся во вступившем в силу решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2018 по делу № А40- 368/2018.

Изложенное подтверждает, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» осуществляют совместную деятельность по производству и введению в гражданский оборот БАД для нормализации сна в упаковках с использованием товарных знаков и дизайнерских и графических решений, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».

Ссылка ООО «ЙТМК» на то, что при рассмотрении дела № 1-14-61/00-08-15 в отношении ООО «Йодные технологии и маркетинг» было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства также не является основанием для вывода об отсутствии в действиях ООО «ЙТМК» недобросовестной конкуренции, так как предметом рассмотрения дела № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства являлись партии продукции 2013 года выпуска, в то же время предметом рассмотрения настоящего дела являются партии 2015-2017 годов выпуска. В материалах дела № 1-14-61/00-08-15 отсутствовали доказательства самостоятельного введения ООО «Йодные технологии и маркетинг» в гражданский оборот спорной продукции, а также было установлено, что ООО «ЙТМК» осуществляло производство БАД исключительно по заказу ООО «ПродуктСервис». При этом Комиссией ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 не давалась оценка формам взаимодействия ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис».

Однако, исходя из имеющихся в материалах дела № 1-14-23/00-08-17 доказательств осуществления ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» совместного введения в оборот БАД для нормализации сна и взаимозависимости указанных лиц, Комиссией ФАС России правомерно признан факт нарушения антимонопольного законодательства также в действиях ООО «ЙТМК».

Довод заявителя об отсутствии конкурентных отношений в силу различия сведений о видах деятельности в ЕГРЮЛ отклоняется судом, поскольку наименование видов деятельности, содержащихся в ЕГРЮЛ, не может являться основанием для оценки наличия или отсутствия конкурентных отношений в случае, если опровергается иными доказательствами.

Довод о необоснованном отклонении Комиссией ФАС России экспертного заключения Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности № 11/17э от 20.11.2017 является необоснованным в связи со следующим.

ООО «ЙТМК» в качестве доказательства отсутствия в его действиях нарушения антимонопольного законодательства было представлено экспертное заключение Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности № 11/17э от 20.11.2017.

Данный документ рассмотрен и оценен при вынесении оспариваемого решения, при этом Комиссией ФАС России было правильно установлено, что в рамках проведения экспертизы были исследованы следующие вопросы:

- правомочность использования товарных знаков, охраняемых свидетельствами РФ №№ 264357, 182117, 183422, 338019 при заключении и исполнении договоров по производству и реализации товарной продукции БАД «Морфей.Капли» и «БАЮ- БАЙ.Капли» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016;

- наличие в действиях ООО «ЙМТК» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции;

- возможность привлечения ООО «ЙТМК» к солидарной ответственности с ООО «ПродуктСервис», как прежним правообладателем товарных знаков, в результате признания недействительным договора отчуждения исключительного права на товарные знаки с регистрационным номером № РД 0120872 от 19.03.2013.

По результатам проведения экспертизы по вопросам законности и обоснованности действий ООО «ЙТМК» при производстве и реализации товарной продукции БАД «Морфей.Капли» и «Баю-Бай.Капли» с использованием товарных знаков № 264357 (Живые Витамины), 182117 (Морфей), 183422 и 338019 (Баю-Бай) эксперт пришел к следующим выводам:

1. Поскольку при заключении и совершении сделок с использованием товарных знаков, правообладателем которых в период с 19.03.2013 до 18.07.2016, согласно данным

Государственного реестра товарных знаков РФ, было ООО «ПродуктСервис», не было явно выраженных запретов на их совершение, установленных законом, то следует признать, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» действовало в этой ситуации разумно, осмотрительно и добросовестно с учетом публичных интересов, подтвержденных данными Государственного реестра товарных знаков.

2. Согласно части 7 статьи 1252 ГК РФ, нарушение исключительного права на средство индивидуализации должно быть признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, и только в этих случаях защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. При определении наличия в действиях ООО «ЙТМК» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции установлено, что Комиссия ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства (резолютивная часть решения оглашена 26.09.2015, в полном объеме решение изготовлено 05.02.2016), исследовав и оценив материалы дела, пришла к выводу, что в действиях ООО «Йодные технологии и маркетинг» признаки недобросовестной конкуренции отсутствуют, поскольку указанное лицо осуществляло производство перечисленных БАД исключительно по заказу ООО «ПродуктСервис», не осуществляло разработку дизайна упаковок БАД, а введение товара в оборот производилось уже после приобретения данного товара у заказчика - ООО «ПродуктСервис».

3. Положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, где приоритет имеют специальные нормы. При определении возможности привлечения ООО «Йодные технологии и маркетинг» к солидарной ответственности за использование товарных знаков, как следует из материалов, представленных для исследования, с учетом обстоятельств, изложенных в рамках выполнения первой и второй задач при подготовке настоящего заключения, не установлено, что ООО «Йодные технологии и маркетинг», действовавшее по поручению или заданию ООО «ПродуктСервис», чьи права на товарные знаки как правообладателя в этот период были зарегистрированы в Госреестре товарных знаков РФ по договору отчуждения, знало или должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя (в силу признания этого договора недействительным через три года после заключения договора). В силу этого, заявленное к нему требование о привлечении к солидарной ответственности не подлежит удовлетворению. При этом, при применении в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ положения о солидарной ответственности, следует учитывать, что эта норма введена в действие только начиная с 01.10.2014.

Однако в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза может назначаться для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Кроме того, в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» указано на недопустимость постановки перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера.

Системное толкование указанных норм законодательства и судебной практики указывает на то, что предметом экспертизы и исследования эксперта не могут быть правовые вопросы.

Исходя из анализа экспертного заключения Республиканского научно- исследовательского института интеллектуальной собственности, перед экспертом были поставлены только вопросы правового характера.

В связи с изложенным Комиссия ФАС России обоснованно признала представленное ООО «ЙТМК» экспертное заключение недопустимым доказательством, так как предметом экспертизы, проведенной Республиканским научно-исследовательским институтом интеллектуальной собственности, являлись правовые вопросы, либо отнесенные к компетенции Комиссии ФАС России, либо не имеющие правового значения для рассмотрения дела по существу.

Доводы заявителя о допущенных нарушениях при оформлении и выпуске оспариваемого решения требований к форме документа также являются необоснованными в связи со следующим.

Заявителем жалобы не приведены ссылки на нормы Закона «О защите конкуренции» либо административных регламентов ФАС России, регулирующих порядок рассмотрения дел и принятия решения, которыми приведенные обстоятельства, касающиеся сроков подготовки документов, могут в случае несоблюдения повлечь недействительность такого решения.

Тот факт, что член комиссии, на дату регистрации соответствующего акта Комиссии находящийся в отпуске, не подписывает указанный документ (при наличии ссылки на приказ о предоставлении отпуска), также не влечет недействительности решения и не свидетельствует о наличии разногласий в Комиссии ФАС России при его принятии.

Заявитель также указывает, что в решении содержится ссылка на обстоятельства, не упомянутые в заключении об обстоятельствах по рассмотренному делу, однако из жалобы не ясно, о каких конкретно обстоятельствах идет речь. При этом Закон «О защите конкуренции» не только не содержит норм, исключающих возможность представления сторонами дополнительных доказательств и установления Комиссией новых обстоятельств после принятия Заключения по обстоятельствам дела, но и прямо предусматривает возможность таких действий после ознакомления сторон с заключением. При этом указанными нормами не предусмотрено повторное принятие заключения об обстоятельствах в случае его дальнейшего рассмотрения.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, но они не являются основанием для признания оспариваемого решения ФАС России недействительным.

Заявленное требование о признании недействительным предписания от 13.02.2018 также не подлежит удовлетворению.

Оспариваемое предписания выдано на основании решения ФАС России от 13.02.2018 и направлено на прекращение нарушения ООО «Йодные Технологии и Маркетинг» антимонопольного законодательства.

Содержание предписания соответствует обстоятельствам и выводам, содержащимся в решении ФАС России от 13.02.2018, которые признаны судом обоснованными и подтвержденными материалами дела.

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности оспариваемого предписания, заявителем не приведено, в связи с чем суд не усматривает оснований для признания его недействительным.

Суд так же отмечает, что в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением и предписанием.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемого решения и предписания отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем незаконного использования обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта- конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта- конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В данном случае, как ранее установлено решением ФАС России по делу № 1-14-61/00- 08-15, ООО «Курортмедсервис» был получен ряд разрешений на производство по запатентованной технологии биологически активных добавок, сертификаты соответствия, аттестат аккредитации, а также приобретены у компании «Норд Проджект Лтд.» (акционеры ФИО4 50% и ФИО5. 50%) по договору отчуждения, зарегистрированному в Роспатенте 15.01.2013 за № РД0116847, товарные знаки:

- № 182117 «Морфей-Morpheus», дата регистрации 30.11.1999 в отношении отдельных товаров и услуг 05, 32,42 классов МКТУ,

- № 183422 «Баю-Бай», дата регистрации 14.01.2000 в отношении отдельных товаров 05, 31, 32 классов МКТУ,

- № 338019 «Баю-Бай», дата регистрации 23.11.2007 в отношении отдельных товаров 30 класса МКТУ, а также ряд иных товарных знаков в соответствии с заявлением.

- № 183422 «Баю-Бай», дата регистрации 25.04.2000 в отношении отдельных товаров 05, 31, 32 классов МКТУ,

При этом Роспатентом 19 марта 2013 года был зарегистрирован договор № РД0120872 об отчуждении ООО «ПродуктСервис» приобретенных у ООО «Курортмедсервис» 15 января 2013 года товарных знаков № 182117 «Морфей-Morpheus», № 183422 и № 338019 «Баю-Бай», № 264357 «Живые Витамины».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40- 49613/2013 от 18.07.2016 указанный договор был признан ничтожным.

Вместе с тем, ООО «Курортмедсервис» в период с 2013 по 2016 годы продолжал вводить в оборот БАД для нормализации сна под указанными обозначениями, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела товарно-кассовые чеки, товарные накладные, образцы продукции.

Кроме того, Комиссией ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 было установлено, что на момент регистрации договора уступки товарных знаков Роспатентом продукция ООО «Курортмедсервис» присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют разосланные в дальнейшем ООО «ПродуктСервис» предупредительные письма Общества о нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям - партнерам ООО «Курортмедсервис» - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров ООО «Курортмедсервис», маркируемых обозначениями «Морфей», «Баю-Бай» и «Серебряный».

ООО «Мерцана Сервис» и ООО «Курортмедсервис» продолжают осуществлять введение в гражданский оборот продукции под обозначениями «Морфей» и «Баю-Бай», что подтверждается договорами поставки с ООО «АММА», ООО «ТД ФораФарм», ЗАО НПК «Катрен» и другими юридическими лицами, товарно-транспортными накладными, товарно- кассовыми чеками, паспортами качества и фотографиями продукции.

Представителем ООО «ЙТМК» при рассмотрении дела в письменных пояснениях от 26.01.2018 было признано, что дизайн БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю- Бай» и «Морфей» используется ООО «Мерцана Сервис» более 10 лет.

Данные обстоятельства свидетельствуют, что продукция производства ООО «Курортмедсервис» и ООО «Мерцана Сервис» является известной и узнаваемой в глазах потребителя.

В ходе рассмотрения дела выявлено, что ООО «ЙТМК» осуществляет введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна с использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО «Курортмедсервис», что подтверждается товарно- кассовыми чеками, паспортами качества №№ 92, 104, 513, 542, 51,42 и свидетельствами о государственной регистрации БАД.

В подтверждение указанных обстоятельств ООО «Курортмедсервис» представлены фотографии, из которых следует, что находящиеся в гражданском обороте товары - БАД «Морфей», «Баю-бай», производимые соответственно ООО «Курортмедсервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг», выпускаются в упаковках с идентичным дизайном и цветовым решением, что очевидно при обозрении представленных упаковок.

В соответствии с паспортами качества ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» ввели в гражданский оборот 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и «Морфей. Капли Трудный День» соответственно была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием сходных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового и графического решения отдельных словесных и изобразительных элементов.

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) была введена в оборот с использованием обозначений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками, принадлежащими Заявителю.

Продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017) была введена в гражданский оборот с использованием элементов дизайна упаковок продукции «Баю-Бай» и «Морфей», а именно с использованием арочных элементов, выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией Заявителя.

Как показал сравнительный анализ, единственным отличием упаковок БАДов производства ООО «Курортмедсервис» от упаковок первой и второй партии продукции ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «Иродук!Сервис» является размещение в нижней части незначительной по размеру темно-синей полосы с надписью «Трудный день» или «Колыбельные» вместо надписи «Живые витамины», выполненной белым цветом. На упаковках третьей и четвертой партии продукции ООО «ЙТМК» и Общества происходит замена словесных товарных знаков «Баю-Бай» и «Морфей» на «Колыбельные» и «Трудный день», однако продолжают использоваться изобразительные товарные знаки, принадлежащие ООО «Курортмедсервис», а также имитироваться элементы дизайна продукции Заявителя.

Изменения, внесенные ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» в дизайн упаковки третьей и четвертой партии, не являются настолько существенными, чтобы сделать вывод об отсутствии смешения между упаковками БАД ООО «Курортмедсервис» и Ответчиков. Первые две партии упаковок БАД производства Ответчиков отличались незначительными изменениями в нижней части упаковки, которые не имели превалирующего значения относительно общего дизайна, композиционного построения и цветового решения. На упаковках БАД ООО «ЙТМК» третьей и четвертой партии были заменены словесные товарные знаки, но доминирующие изобразительные товарные знаки (свидетельства № 562223 и № 559404 с датой приоритета 25.09.2014) и элементы дизайна остались прежними.

На основании обозрения Комиссией ФАС России упаковок продукции первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) установлен факт оформления указанных продуктов с использованием дизайнерских решений, идентичного цветового оформления, что, учитывая низкую ценовую категорию указанных продуктов, позволяет Комиссии ФАС России сделать вывод о возможности создания впечатления о принадлежности товаров к продуктовой линейке одного производителя, что является нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) (57 600 штук) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) (51 350 штук) с наименованием «Баю-Бай. Капли Колыбельные» и «Морфей. Капли Трудный День», соответственно, была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов.

Довод ООО «ПродуктСервис» об ошибочности выводов ФАС России в указанной части в связи с «невозможностью нарушения товарного знака» действиями, совершенными до даты его регистрации, суд находит несостоятельным, поскольку выпуск указанных партий товара квалифицирован по пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», что прямо следует из оспариваемого решения.

При этом положения указанной нормы применимы как к фактам имитации принадлежности к линейке продукции (без полного копирования элементов дизайна конкретного продукта), так и к копированию отдельных продуктов.

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) (50 040 штук) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) (50040 штук) была введена в оборот с использованием изобразительных товарных знаков в соответствии со свидетельствами № 562223 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 19.01.2016) и № 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно биологически активные добавки к пище, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».

Из обозрения упаковок продукции третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) следует, что БАД производства ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» были введены в гражданский оборот с использованием изображений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками по свидетельствам №№ 562223, 559404, что является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Таким образом, по мнению суда, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что совместные действия ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» по введению в гражданский оборот партий БАД под обозначениями «Баю-Бай. Капли Колыбельные» (дата выпуска 19.02.2015), «Морфей. Капли Трудный День» (дата выпуска 25.02.2015) с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов, являются актом недобросовестной конкуренции противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», а действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий «Капли Колыбельные» (дата выпуска 19.06.2016), «Капли Трудный День» (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по свидетельствам №№ 562223, 559404, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренцию).

Учитывая, что продукция ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» и ООО «Мерцана Сервис» известна с 2008 года, производится по запатентованной технологии, обладает сложившейся аудиторией потребителей, а БАДы ООО «ПродуктСервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг» появились гораздо позже (октябрь 2013 г.), по мнению суда, Комиссия ФАС России пришла к правильному выводу, что потребитель не может не быть введен в заблуждение в отношении производителя конкурирующих БАДов.

Используемый ООО «ПродуктСервис» и ООО «Йодные технологии и маркетинг» дизайн упаковки БАДов не позволяет отличить продукцию данных лиц от продукции заявителя, что вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» скопированы БАДы Морфей, Баю-Бай и «Серебряный» производства ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС», включая наименование продукции; дизайн; состав; способ употребления продукции, являющийся оригинальным для рынка БАД: капли; потребительскую упаковку продукции: стеклянный флакон с капельницей и контролем вскрытия; потребительские свойства продукции, включая органолептические показатели; функциональное назначение БАД, то есть показание к применению и область применения, рекомендации по применению, срок годности, хранение, противопоказания и т.д.

При этом установлено, что ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» (в силу подтвержденных обстоятельств предшествующей деятельности) знали о наличии в гражданском обороте продукции с аналогичным дизайном и цветовым решением, но при

этом осуществляли введение в гражданский оборот сходного товара, что свидетельствует о недобросовестном поведении указанных лиц.

Доводы заявителя о том, что ООО «ЙТМК» не совершало акта недобросовестной конкуренции, поскольку не производит и не вводит в гражданский оборот спорные БАДы, судом отклоняются в связи со следующим.

ООО «ЙТМК» указывает, что не осуществляет и никогда не осуществляло деятельность, связанную с введением в гражданский оборот спорной продукции, а также деятельность, связанную с разработкой макетов спорной продукции, таким образом, не является хозяйствующим субъектом - конкурентом ООО «Курортмедсервис». Как указанно ООО «ЙТМК», перечисленные действия производились ООО «ПродуктСервис».

Однако, в соответствии с материалами дела предложение к продаже осуществляется непосредственно ООО «ЙТМК», что подтверждается прайс-листами ООО «ЙТМК» от 01.12.2016 и от 01.04.2017. При этом, у ООО «ПродуктСервис» отсутствует Интернет-сайт, через который Общество могло бы осуществлять предложение к продаже произведенной продукции. Кроме того, в соответствии с письмом Федеральной службы судебных приставов от 16.04.2018 per. № 58111/18 невозможно установить местонахождение ООО «ПродуктСервис», а также его имущества и денежных средств и иных ценностей.

Указанное обстоятельство подтверждает довод ООО «Курортмедсервис», указанный в письменных пояснениях по делу от 26.04.2017, о том, что ООО «ПродуктСервис» является только номинальным игроком рынка и не имеет ни склада, ни офиса.

При этом, ООО «ЙТМК» в материалы дела была представлена справка от 15 ноября 2017 года, согласно которой ООО «Йодные технологии и маркетинг» самостоятельно производит и реализует продукцию с использованием товарных знаков в период с 2013 по 2016 годы.

ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» в материалы дела был представлены прайс-листы ООО «ЙТМК» от 01.12.2016 и от 01.04.2017, а также нотариальный протокол осмотра Интернет- сайта http://fbr.info от 27.07.2016.

Комиссией ФАС России было установлено, что согласно прайс-листам ООО «ЙТМК», размещенным на Интернет-сайте http://fbr.info, именно ООО «Йодные технологии и маркетинг» предлагает к продаже БАД для нормализации сна под обозначениями «Баю-Бай» и «Морфей».

Определением Комиссии ФАС России от 02.05.2017 № 08/29559/17 ООО «Компания ФармАналитик» было привлечено в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела № 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

На заседании Комиссии ФАС России при даче пояснений генеральный директор ООО «Компания ФармАналитик» (далее — ФармАналитик) ФИО1 сообщил, что ФармАналитик осуществляет публикацию прайс-листов, которые получает от ООО «ЙТМК», что подтверждено копиями электронных писем и прайс-листами компании ООО «ЙТМК».

Кроме того, ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» был представлен нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта www.apteka-ot-sklada.ru от 14.06.2017, из которого усматривается, что на Интернет-сайте www.apteka-ot-sklada.ru предлагаются к продаже БАД под обозначениями «Трудный день» и «Колыбельные» с использованием изобразительных товарных знаков, принадлежащих ООО «Курортмедсервис», производителем указанного товара значится ООО «Йодные технологии и маркетинг».

На основании изложенного ФАС России обоснованно сделал вывод, что производителем спорной продукции является ООО «Йодные технологии и маркетинг».

Суд так же отмечает, что на момент возбуждения дела № 1-14-23/00-08-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства ФИО2 являлась соучредителем Общества с долей в размере 49,94 от уставного капитала ООО «ПродуктСервис», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, находящейся в материалах дела. Представителем ООО «ПродуктСервис» в письменных пояснениях от 18.12.2017

подтверждается тот факт, что ФИО2 являлась участником Общества с 28.10.2013, то есть непосредственно во время выпуска 1-6 партий продукции.

На Интернет-сайте http://itimc.ru/ указано, что главным бухгалтером ООО «ЙТМК» является ФИО2, что также подтверждается протоколом осмотра Интернет-сайта http://itimc.ru/ от 17.04.2017, проведенного нотариусом г. Москвы ФИО3.

Исходя из информации, представленной ООО «СпейсВэб» на запрос ФАС России от 08.06.2017 № АК/38865/17, лицом, оплачивающим хостинг Интернет-сайта http://itimc.ru/, где осуществляется предложение к продаже спорной продукции, является ООО «Йодные технологии и маркетинг».

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» являются взаимозависимыми лицами по смыслу части 1 и 2 статьи 105 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ООО «КУРОРТМЕДСЕРВИС» в материалы дела представлено решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-219387/16, согласно которым ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» осуществляют совместную деятельность по производству и реализации контрафактной продукции. При этом судами было установлено, что агентский договор от 02.09.2013 № 1/13 является по своей сути договором на контрактное производство.

ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» в ходе рассмотрения дела указывалось на то, что постановлением кассационного суда от 02.02.2018 по делу № А40-219387/16 решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-219387/16 были отменены, однако выводы кассационного суда в постановлении от 02.02.2018 не касаются оценки правовой природы агентского договора от 02.09.2013 № 1/13, и Ответчиками по настоящему делу не приведены доводы, которые могли бы послужить основанием для иных выводов в отношении природы агентского договора. С учетом изложенного у Комиссии ФАС России не было оснований не учитывать выводы, которые были сделаны Арбитражным судом города Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом по делу № А40-219387/16 относительно правовой природы договора.

Изложенное подтверждает, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» осуществляют совместную деятельность по производству и введению в гражданский оборот БАД для нормализации сна.

Ссылка ООО «ЙТМК» на то, что при рассмотрении дела № 1-14-61/00-08-15 в отношении ООО «Йодные технологии и маркетинг» было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства также не является основанием для вывода об отсутствии в действиях ООО «ЙТМК» недобросовестной конкуренции.

Предметом рассмотрения дела № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства являлись партии продукции 2013 года выпуска, в то же время предметом рассмотрения настоящего дела являются партии 2015-2017 годов выпуска.

В материалах дела № 1-14-61/00-08-15 отсутствовали доказательства самостоятельного введения ООО «Йодные технологии и маркетинг» в гражданский оборот спорной продукции. В то же время было установлено, что ООО «ЙТМК» осуществляло производство БАД исключительно по заказу ООО «ПродуктСервис». При этом Комиссией ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 не давалась оценка степени взаимодействия ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис».

Однако, исходя из имеющихся в материалах дела № 1-14-23/00-08-17 доказательств осуществления ООО «ЙТМК» и ООО «ПродуктСервис» совместного введения в оборот БАД для нормализации сна и взаимозависимости указанных лиц, Комиссия ФАС России не усматривает оснований для прекращения рассмотрения настоящего дела в отношении ООО «ЙТМК».

Таким образом, ООО «Йодные технологии и маркетинг» и ООО «ПродуктСервис» осуществляют совместное введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна в

упаковках с использованием товарных знаков и дизайнерских и графических решений, принадлежащих ООО «Курортмедсервис».

Ссылка на наименование видов деятельности, содержащихся в ЕГРЮЛ, не может являться основанием для оценки наличия или отсутствия конкурентных отношений в случае, если опровергается иными прямыми доказательствами.

Довод о необоснованном отклонении Комиссией ФАС России экспертного заключения Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности № 11/17э от 20.11.2017 является необоснованным в связи со следующим.

ООО «ЙТМК» в качестве доказательства отсутствия в его действиях нарушения антимонопольного законодательства было представлено экспертное заключение Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности № 11/17э от 20.11.2017.

Данный документ рассмотрен и оценен при вынесении оспариваемого решения, при этом Комиссией ФАС России было правильно установлено, что в рамках проведения экспертизы были исследованы следующие вопросы:

- правомочность использования товарных знаков, охраняемых свидетельствами РФ №№ 264357, 182117, 183422, 338019 при заключении и исполнении договоров по производству и реализации товарной продукции БАД «Морфей.Капли» и «БАЮ- БАЙ.Капли» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016;

- наличие в действиях ООО «ЙМТК» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции;

- возможность привлечения ООО «ЙТМК» к солидарной ответственности с ООО «ПродуктСервис», как прежним правообладателем товарных знаков, в результате признания недействительным договора отчуждения исключительного права на товарные знаки с регистрационным номером № РД 0120872 от 19.03.2013.

По результатам проведения экспертизы по вопросам законности и обоснованности действий ООО «ЙТМК» при производстве и реализации товарной продукции БАД «Морфей.Капли» и «Баю-Бай.Капли» с использованием товарных знаков № 264357 (Живые Витамины), 182117 (Морфей), 183422 и 338019 (Баю-Бай) Эксперт пришел к следующим выводам:

1. Поскольку при заключении и совершении сделок с использованием товарных знаков, правообладателем которых в период с 19.03.2013 до 18.07.2016, согласно данным Государственного реестра товарных знаков РФ, было ООО «ПродуктСервис», не было явно выраженных запретов на их совершение, установленных законом, то следует признать, что ООО «Йодные технологии и маркетинг» действовало в этой ситуации разумно, осмотрительно и добросовестно с учетом публичных интересов, подтвержденных данными Государственного реестра товарных знаков.

2. Согласно части 7 статьи 1252 ГК РФ, нарушение исключительного права на средство индивидуализации должно быть признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, и только в этих случаях защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. При определении наличия в действиях ООО «ЙТМК» в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции установлено, что Комиссия ФАС России по делу № 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства (резолютивная часть решения оглашена 26.09.2015, в полном объеме решение изготовлено 05.02.2016), исследовав и оценив материалы дела, пришла к выводу, что в действиях ООО «Йодные технологии и маркетинг» признаки недобросовестной конкуренции отсутствуют, поскольку указанное лицо осуществляло производство перечисленных БАД исключительно по заказу ООО «ПродуктСервис», не осуществляло разработку дизайна упаковок БАД, а введение товара в оборот производилось уже после приобретения данного товара у заказчика - ООО «ПродуктСервис».

3. Положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами

гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, где приоритет имеют специальные нормы. При определении возможности привлечения ООО «Йодные технологии и маркетинг» к солидарной ответственности за использование товарных знаков, как следует из материалов, представленных для исследования, с учетом обстоятельств, изложенных в рамках выполнения первой и второй задач при подготовке настоящего заключения, не установлено, что ООО «Йодные технологии и маркетинг», действовавшее по поручению или заданию ООО «ПродуктСервис», чьи права на товарные знаки как правообладателя в этот период были зарегистрированы в Госреестре товарных знаков РФ по договору отчуждения, знало или должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя (в силу признания этого договора недействительным через три года после заключения договора). В силу этого, заявленное к нему требование о привлечении к солидарной ответственности не подлежит удовлетворению. При этом, при применении в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ положения о солидарной ответственности, следует учитывать, что эта норма введена в действие только начиная с 01.10.2014.

Однако в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза может назначаться для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Кроме того, в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» указано на недопустимость постановки перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера.

Системное толкование указанных норм законодательства и судебной практики указывает на то, что предметом экспертизы и исследования эксперта не могут быть правовые вопросы.

Исходя из анализа экспертного заключения Республиканского научно- исследовательского института интеллектуальной собственности, перед экспертом были поставлены только вопросы правового характера.

В связи с изложенным Комиссия ФАС России признала представленное ООО «ЙТМК» экспертное заключение недопустимым доказательством, так как предметом экспертизы, проведенной Республиканским научно-исследовательским институтом интеллектуальной собственности, являлись правовые вопросы, либо отнесенные к компетенции Комиссии ФАС России, либо не имеющие правового значения для рассмотрения дела по существу.

Доводы заявителя о нарушении при оформлении и выпуске оспариваемого решения требований к форме документа также являются необоснованными в связи со следующим.

Заявителем жалобы не приведены ссылки на нормы Закона «О защите конкуренции» либо административных регламентов ФАС России, регулирующих порядок рассмотрения дел и принятия решения, которыми приведенные обстоятельства, касающиеся сроков подготовки документов, могут в случае несоблюдения повлечь недействительность такого решения.

Тот факт, что член комиссии, на дату регистрации соответствующего акта Комиссии находящийся в отпуске, не подписывает указанный документ (при наличии ссылки на приказ о предоставлении отпуска), также не влечет недействительности решения и не свидетельствует о наличии разногласий в Комиссии ФАС России при его принятии.

Заявитель также указывает, что в решении содержится ссылка на обстоятельства, не упомянутые в заключении об обстоятельствах по рассмотренному делу, однако из жалобы не ясно, о каких конкретно обстоятельствах идет речь. При этом Закон о защите конкуренции не только не содержит норм, исключающих возможность представления сторонами дополнительных доказательств и установления Комиссией новых обстоятельств после

принятия Заключения по обстоятельствам дела, но и прямо предусматривает возможность таких действий после ознакомления с таким Заключением. При этом указанными нормами не предусмотрено повторное принятие Заключения по делу в случае его дальнейшего рассмотрения.

Суд так же отмечает, что в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением и предписанием.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемого решения и предписания отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова