Постановление от 26 февраля 2019 г. по делу № А53-5866/2018

2354/2019-21479(2)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-5866/2018
город Ростов-на-Дону
26 февраля 2019 года
15АП-15017/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2019 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В., судей Барановой Ю.И., Величко М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2019, паспорт (до и после перерыва);

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 25.09.2018, паспорт (до и после перерыва);

от третьего лица – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления капитального строительства города Таганрога на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 по делу № А53-5866/2018

по иску Управления капитального строительства города Таганрога к ООО «ТЭКО»

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Южрегионстрой»

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства города Таганрога (далее – истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТЭКО» (далее – ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 11 532 291,44 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 308 559,18 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что из представленных в дело актов КС-2, на исключенные объемы на сумму 11 532 291,44 руб., не представляется

возможным установить, каким образом рассчитана предъявленная ко взысканию сумма. Значительная часть работ, заявленная в спорных актах, не является скрытыми работами, истцом с момента их выполнения до расторжения договора включительно претензии к качеству не предъявлялись, более того, приемка работ осуществлялась должностными лицами в составе 12 человек. Минусовые акты КС- 2 не являются безусловным доказательством нарушения обществом принятых обязательств (завышения объемов и стоимости выполненных работ) при наличии подписанных без замечаний и возражений актов выполненных работ. Ходатайства о назначении соответствующей экспертизы стороны не заявили.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указал следующее. Судом первой инстанции ответчик ООО «ТЭКО» фактически освобожден от доказывания факта и объема выполненных работ, указанных в актах о приеме выполненных работ КС-2 № 78-94 от 03.10.2017. Судом истребован муниципальный контракт от 06.04.2018 № 19, заключенный в последующем между УКС г. Таганрога и ООО «Южрегионстрой» по строительству спорного объекта, однако общество к участию в деле не привлечено, оценка существенным условиям контракта (виды и объемы работ) не дано. Представленному УКС г. Таганрога акту осмотра объекта от 04.12.2017, составленному УКС г. Таганрога и организацией, осуществляющей авторский надзор ООО «Архионика», суд оценки не дал. Подписание сторонами КС-2 и КС-3 ранее не исключает возможность установить впоследствии, что объем и стоимость отраженных в первичных учетных документах работ не соответствует объему и стоимости работ, фактически выполненных подрядчиком в соответствии с условиями договора. «Минусовыми» актами КС-2 № 78-94 от 03.10.2017 подтверждается несогласие УКС г. Таганрога с приемкой невыполненных работ. Действиями ООО «ТЭКО» (перечисление части незаконно сбереженных денежных средств и подписанием «минусовых» актов) также подтверждается факт неосновательного обогащения, в виде получения денежных средств за невыполненные подрядчиком работы. Актом приема-передачи строительной площадки объекта незавершенного строительства, составленным УКС г. Таганрога и ООО «Южрегионстрой», от 06.04.2018 № б/н передан объект не завершенных работ согласно приложению № 1. Согласно указанному акту в наименованиях и объемах работ указан перечень работ, ранее не выполненных ООО «ТЭКО» по КС- 2 № 78-94.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 16.11.2018 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу № А53- 5866/2018, проведение которой было поручено Автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр» (344011, <...>) эксперту-строителю ФИО4.

В связи с назначением экспертизы, производство по делу на срок проведения экспертизы было приостановлено.

16.01.2019 в апелляционный суд от Автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр» поступило заключение № 128 от 11.01.2019 по результатам судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 производство по делу возобновлено.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Южрегионстрой».

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по настоящему делу, представил возражения на судебную экспертизу.

Представитель ответчика с результатами экспертизы согласен.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 21 февраля 2019 года до 10 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено при участии тех же представителей истца и ответчика.

Представитель истца представил суду сведения об экспертных организациях для проведения повторной судебной экспертизы. Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы поддержал, дополнительно пояснил, что денежные средства на депозитный счёт суда для проведения повторной экспертизы не внесены.

Представитель ответчика указал, что в данном случае необходима дополнительная экспертиза. Представил свои кандидатуры экспертных организаций. Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы оставил на усмотрение суда.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, уведомлено о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в её удовлетворении.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов

экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из смысла статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Из содержания экспертного заключения следует, что методика исследования включает в себя: идентификацию объекта экспертизы, изучение предоставленных материалов, разрешение поставленных вопросов, установление и разрешение иных обстоятельств имеющих отношение к проводимому исследованию, в соответствии с применяемой нормативно-технической литературой, а также сопоставления сведений, содержащихся в материалах дела с требованиями действующих строительных норм и правил. Исследование проводилось с использованием органолептического и инструментального методов путем визуального обследования объекта экспертизы: дошкольная образовательная организация, расположенная по адресу: <...>, с сопоставлением исходных данных, указанных в представленных материалах.

Основанием заявленных исковых требований являются предполагаемые истцом обстоятельства частичного невыполнения объемов работ в актах о приемке выполненных работ подрядчиком.

Из возражений истца на экспертизу не следует, что экспертом при проведении исследования использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Реализация предусмотренного статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению дополнительной экспертизы в связи с недостаточной ясностью или полнотой заключения эксперта, а также повторной экспертизы при наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта, противоречий в выводах эксперта как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В данном случае, обстоятельства, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований назначения дополнительной либо повторной экспертизы, отсутствуют.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документов. Заключение является ясным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у апелляционного суда отсутствуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 12.01.2015 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик)

заключен муниципальный контракт N 1 на строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Таганрог, жилой массив Русское пол по ул. Чучева, 48, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по строительству (далее«Работы») в соответствии с проектной и рабочей документацией, со сводным сметным расчетом (Приложение N 1), календарным графиком производства работ (Приложение N 2), дополнительными условиями по безопасному ведению работ и охране окружающей среды (Приложение N 3), Техническими характеристиками основных материалов и оборудования (Приложение N 4), являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 2.1 контракта определено, что цена работ, 242 978 430 руб., в том числе НДС 18% - 37 064 506,27 руб. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных -законодательством РФ и настоящим контрактом.

В силу пункта 4.1 контракта, подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта в течение 11 (одиннадцати) месяцев с момент (даты) заключении настоящего контракта. Подрядчик обязан приступить к работам с момента (даты) заключения настоящего контракта.

Пунктом 4.2 контракта, сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока выполнения работ, определенного пунктом 4.1 раздела 4 настоящею контракта, установлены Календарным графиком производства работ (Приложение N 2).

В силу пункта 4.3 контракта, срок действия контракта: начало - с момента подписания контракта;

окончание - до 31.12.2016., при условии исполнения своих обязательств сторонами в полном объеме.

Между сторонами подписано Дополнительное соглашение N 1 от 09.02.2015, согласно которому Приложение N 1 (сводный сметный расчет) изложено согласно приложению к настоящему соглашению.

Дополнительным соглашением N 2 от 10.02.2015 стороны согласовали следующее: руководствуясь п. 12.1 муниципального контракта N 1 от 12.01.2015, стороны решили: Дополнительное соглашение N 1 от 09.02.2015 к муниципальному контракту N 1 от 12.01.2015 на строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Таганрог, жилой массив Русское поле по ул. Чучева, 48 считать недействительным с даты вступления в силу настоящего соглашения.

Дополнительным соглашением N 3 от 11.12.2015 стороны согласовали следующее: пункт 2.1 контракта изменить и изложить в следующей редакции;

«2.1. Цена контракта составляет 242 978 430,00 руб. в том числе НДС 18% - 37 064 506,27 руб.

В силу пункта 1.2., Приложение N 2 (календарный график производства работ) муниципального контракта изложить в редакции согласно приложению к настоящему соглашению.

Дополнительным соглашением N 5 от 31.03.2016 стороны согласовали следующее: «4.1. подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта, в срок по 30.09.2016 с момента заключения настоящего контракта. подрядчик обязан приступить к работам с момента заключения настоящего контракта».

Подпункт 5.1.24. пункта 5.1. муниципального контракта изложить в следующей редакции:

«5.1.24. Не позднее 01.10.2016 предоставить в адрес заказчика акты выполненных работ (форма КС-2) и соответствующие справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3)».

1.3.Подпункт 5.1.25. пункта 5.1. муниципального контракта изложить в следующей редакции:

«5.1.25. Не позднее 01.10.2016 передать заказчику исполнительную документацию на выполненные работы с отметкой «Выполнено в соответствии с проектом» согласно перечню, указанного в п. 5.1.5. настоящего контракта.

В срок до 01.10.2016 вывезти со строительной площадки принадлежащее ему имущество».

Дополнительным соглашением N 5 от 31.03.2016 срок выполнения работ продлен по 30.09.2016.

Дополнительным соглашением N 6 от 07.04.2016 стороны согласовали следующее: пункт 1.4 дополнительного соглашения от 31.03.2016 N 5 к муниципальному контракту и приложение к дополнительному соглашению от 31.03.2016 N 5 к муниципальному контракту считать не действительным с даты вступления в силу настоящего соглашения.

Дополнительным соглашением N 7 от 01.06.2016 стороны согласовали следующее: Приложение N 2 (календарный график производства работ) к муниципальному контракту изложить согласно приложению к настоящему Соглашению.

Дополнительным соглашением N 10 стороны согласовали следующее:

«2.1. Цена контраста составляет 242 978 430 руб., в том числе НДС 18% - 37 064 506,27 руб.

Стоимость работ в 2015 году составляет 107 074 117,24 рублей, в том числе НДС 18% - 16 333 339,92 руб.

Стоимость работ в 2016 году составляет 135 904 312,76 руб., в том числе НДС 18% - 20 731 166,35 руб.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ и настоящим контрактом.».

Соглашение дополнено Календарным графиком финансирования работ, Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 10 от 27.02.2017 являющимся его неотъемлемой частью.

Ответчиком выполнены работы на сумму 144 612 238,30 руб. согласно актам формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС -3: N 1 от 27.02.2015 на сумму 362 872,04 руб., N 2 от 04.03.2015 на сумму 302 938,38 руб., N 3 от 17.03.2015 на сумму 4 884 664,26 руб., N 4 от 02.04.2015 на сумму 14 671 850,84 руб., N 5 от 27.04.2015 на сумму 31 544 481,36 руб., N 6 от 20.05.2015 на сумму 6 845 748,76 руб., N 7 от 17.06.2015 на сумму 22 156 849,38 руб., N 8 от 21.07.2015 на сумму 8 526 256,38 руб., N 9 от 26.08.2015 на сумму 3 798 007 руб., N 10 от 17.09.2015 на сумму 1 993 260,72 руб., N 11 от 01.12.2015 на сумму 11 987 188,12 руб., N 12 от 20.02.2016 на сумму 2 630 306,14 руб., N 13 от 01.04.2016 на сумму 5 585 183,08 руб., N 14 от 17.05.2016 на сумму - 2 003 780,42 руб., N 15 от 18.05.2016 на сумму 2 003 780,42 руб., N 16 от 19.05.2016 на сумму 5 298 984,70 руб., N 17 от 16.06.2016 на сумму 10 875 147,86 руб., N 18 от 21.06.2016 на сумму

678 989,70 руб., N 19 от 21.07.2016 на сумму 4 188 835,98 руб., N 20 от 27.07.2016 на сумму 12 121 056,76 руб., N 21 от 14.09.2016 на сумму 575 319,62 руб., N 22 от 03.10.2016 на сумму - 7386580,52 руб., N 23 от 07.11.2016 на сумму 4 401 687,92 руб., N 24 от 15.11.2016 на сумму 2 072 022,18 руб., N 25 от 19.12.2016 на сумму 912 872,78 руб., N 26 от 22.12.2016 на сумму 2 684 590,86 руб., N 27 от 28.02.2017 на сумму 1 636 765,02 руб., N 28 от 06.03.2017 на сумму 632 120,10 руб., N 29 от 13.03.2017 на сумму 617 574,24 руб., N 30 от 03.04.2017 на сумму 1 830649,64 руб., N 31 от 25.04.2017 на сумму 822 389,20 руб., N 32 от 01.06.2017 на сумму 1 111 261,46 руб., N 33 от 13.06.2017 на сумму 1 301 859,78 руб., N 34 от 07.07.2017 на сумму 1 243 935,94 руб., N 35 от 13.07.2017 на сумму 1 771 641.38 руб., N 36 от 31.07.2017 на сумму 815 557 руб., N 37 от 23.08.2017 на сумму 2 216 440,42 руб.

Указанные работы на сумму 144 612 238,30 руб. оплачены истцом. 22.09.2017 истец заявил односторонний отказ от исполнения контракта.

Впоследствии согласно справке КС-3 N 38 от 01.10.2017 и актам КС -2 от 01.10.2017 N 75-77 истцом также приняты у ответчика работы на сумму 2 140 346,54 руб.

Стороны подписали справки КС-3 N 39 от 03.10.2017 и акты КС -2 N 78-94 от 03.10.2017, согласно которым из выполненных и оплаченных работ по актам КС-2, исключены виды работ на сумму 14 307 600,30 руб.

Согласно Акту приема -передачи результата незавершенных работ от 23.10.2017 ответчик передал истцу результат незавершенных работ по контракту, общая степень готовности объекта 55,1%.

Ответчик впоследствии частично возвратил истцу денежные средства платежными поручениями: N 272 от 05.12.2017 на сумму 334 962,32 руб., N 285 от 14.12.2017 на сумму 100 000 руб., N 293 от 21.12.2017 на сумму 100 000 руб., N 296 от 27.12.2017 на сумму 100 000 руб.

Согласно акту сверки взаимных расчетов за 2017 задолженность ООО «ТЭКО» в пользу УКС г. Таганрога определена в размере 11 532 291,44 руб.

16.11.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 60.3.2/2011 о возврате вышеуказанной суммы. Претензия оставлена без ответа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В силу части 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника

закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 450.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» истец 22.09.2017 принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 1 от 12.01.2014.

В решении истец ссылался на нарушение сроков выполнения работ, а также на непредставление подрядчиком договора о банковском сопровождении и сведений о субподрядчиках.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Неосновательное обогащение может иметь место при наличии двух условий одновременно: приобретения или сбережения одним лицом (приобретателем) имущества за счет другого лица (потерпевшего), что подразумевает увеличение (при приобретении) или сохранение в прежнем размере (сбережение) имущества на одной стороне, явившееся следствием соответствующего его уменьшения или неполучения на другой стороне; данное приобретение (сбережение) имущества (денег) произошло у одного лица за счет другого при отсутствии оснований, предусмотренных законом, иными правовыми актами либо на основании сделки.

В соответствии со статьями 65, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований, представив письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, раскрыть те доказательства, на которые оно ссылается.

Применительно к настоящему спору указанное правило означает, что истец должен доказать факт обогащения ответчика за счет истца и размер обогащения.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные с ним работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Порядок сдачи и приемки работ определен статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и обусловлен подписанием сторонами соответствующего акта.

Из материалов дела следует что истцом и ответчиком подписаны: справка (форма КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат, акт (форма КС-2) о приемке выполненных работ по спорному объекту, из содержания которых следует, что ответчик передал, а истец принял результат предусмотренных контрактом работ по этому объекту на сумму 146 752 584,84 руб. в полном объеме и без замечаний.

Факт оплаты выполненных работ по спорному муниципальному контракту ответчиком не оспаривается, при этом, контракт не предусматривал авансирование работ.

Впоследствии, стороны подписали акты на исключение следующих видов работ: по устройству сети водоснабжения и водоотведения, общестроительные работы (земляные работы, железобетонные лотки, водопроводные колодцы, канализационные колодцы); общестроительные работы (перекрытия блока Д, внутренние стены блока); общестроительные работы, тепловая сеть (сборный колодец, лотки, неподвижная опора); тепловая сеть, общестроительные работы (наружные стены, внутренние стены блока Б, внутренние стены блока Д, окна блока А, окна блока Б, окна блока В, окна блока Г); канализация; отопление; работы по вертикальной планировке; общестроительные работы (перекрытия блоков А, Г, Б, В, внутренние лестницы, рамы входов, входов в подвал, наружные лестницы и крыльца, крыша, кровля блок А); силовое электрооборудование (монтажные работы); внутренние сети водоснабжения (водопровод хозяйственный противопожарный); вентиляция; общестроительные работы (ригели и колонны блока Д, перекрытия блоков Г, Д); малые архитектурные формы; наружные сети водоснабжения и водоотведения (прокладка трубоводов). Всего акты на исключенные виды работ подписаны на 14 307 600,30 руб.

Ответчик, полагая правомерными исключение части видов работ возвратил 634 962,32 руб. и стороны подписали акты о приемке выполненных работ на сумму 2 140 346,54 руб.

Как пояснил представитель ответчика, директор ООО «ТЭКО», подписывая акты на исключаемые объемы работ, не признавал факт их отсутствия, при этом был введен в заблуждение при подписании актов, полагая, что работы оплачены, договор расторгнут. Кроме того, ответчик полагает, что истец, не имея возможности заявить о взыскании неосновательного обогащения в размере 11 111,39 тыс. руб. по акту N 21 по результатам проверки законности и эффективности использования средств, направленных на строительство детских садов г. Таганрога, составленный Контрольно-счетной палатой города Таганрога 27.06.2017, обратился в суд с заявленным требованием по надуманным основаниям и необоснованно составленным актам на исключаемые работы.

В соответствии с правовой позицией, отраженной в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть

подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что из представленных в дело актов КС-2, на исключенные объемы на сумму 11 532 291,44 руб., не представляется возможным установить, каким образом рассчитана предъявленная ко взысканию сумма. Так, работы по устройству внутренних систем водоснабжения, земляные работы, являются скрытыми, в настоящее время, без проведения экспертизы установить объемы выполненных работ не представляется возможным, каким образом осуществлялись обмеры, истец не пояснил.

Кроме того, п. 10.2 Проекта организации строительства 15-2013-ПОС предписывает выполнение работ в определенной последовательности, что не позволяет принять последующие работы без выполнения и принятия предыдущих.

Значительная часть работ, заявленная в спорных актах, не является скрытыми работами, например по устройству окон, возведению стен, перекрытий, однако, истцом с момента их выполнения, до расторжения договора включительно, никакие претензии к качеству не предъявлялись, более того, приемка работ осуществлялась должностными лицами в составе 12 человек.

По ходатайству ответчика в судебное заседание 28.05.2018 судом первой инстанции был вызван свидетель ФИО5, являющаяся начальником УКС г. Таганрога.

Свидетель ФИО5 на вопросы суда и представителя ответчика пояснила, что при приемке выполненных работ каждый член комиссии отвечает за свой круг вопросов, орган технического надзора проверяет объем выполненных работ, руководитель УКС г. Таганрога проверяет выполнение работ в комплексе, конкретно ФИО5 приняла несколько актов выполненных работ, касающихся установки окон, данные объемы выполненных работ, в дальнейшем работы по установке окон были сняты, ввиду того, что документы, подтверждающие качество оконных блоков, а именно характеристики, не соответствовали требованиям проектной документации, установленным для толщины стеклопакета, техническая документация была запрошена у ответчика в соответствии с письмами УКС г. Таганрога, ответчиком своевременно не была представлена техническая документация, для проверки выполненных работ орган строительного контроля выходит на место, в том числе, проводятся еженедельные рабочие совещания, сметчик на объекте не бывает, комиссия должна была выйти для приемки выполненных работ.

Таким образом, выслушав свидетеля, исследовав все акты принятых и оплаченных работ, суд пришел к выводу о том, что принимая выполненные работы, при отсутствии замечаний к качеству работ в процессе эксплуатации объекта, комиссия истца, в составе не менее 4 человек, по каждому из видов работ, должны были проявить ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства и своевременно принять все мер для надлежащего исполнения обязательств ответчиком по контракту.

Истец, обращаясь с апелляционной жалобой, указал, что Подписание сторонами КС-2 и КС-3 ранее не исключает возможность установить впоследствии, что объем и стоимость отраженных в первичных учетных документах работ не соответствует объему и стоимости работ, фактически выполненных подрядчиком в соответствии с условиями договора. Актом приема-передачи строительной

площадки объекта незавершенного строительства, составленным УКС г. Таганрога и ООО «Южрегионстрой», от 06.04.2018 № б/н передан объект не завершенных работ согласно приложению № 1. Согласно указанному акту в наименованиях и объемах работ указан перечень работ, ранее не выполненных ООО «ТЭКО» по КС- 2 № 78-94.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы и установления факта невыполненных ООО «ТЭКО» работ в соответствии с муниципальным контрактом № 1 от 12.01.2015 апелляционным судом по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр» (344011, <...>) эксперту-строителю ФИО4.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2018 перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «ТЭКО» строительных работ по строительству дошкольной образовательной организации по адресу: <...>, в соответствии с Муниципальным контрактом № 1 на строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Таганрог, жилой массив Русское поле по ул. Чучева, 48 от 12.01.2015 и их соответствие условиям контракта, требованиям, предъявляемым к работам соответствующего рода, строительным нормам и правилам. При наличии некачественно выполненных работ определить их объём и стоимость. При наличии заменённых видов материалов и работ, определить их стоимость.

2. Дублируются ли работы по Муниципальному контракту № 1 на строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Таганрог, жилой массив Русское поле по ул. Чучева, 48 от 12.01.2015 выполненные ООО «ТЭКО» и Муниципальному контракту № 19 от 06.04.2018, выполненные ООО «Южрегионстрой». Если да, то указать объём, виды и стоимость работ.

16.01.2019 от Автономной некоммерческой организации «Судебно- экспертный центр» в материалы настоящего дела поступило заключение эксперта от 11.01.2019 № 128, согласно которому сделаны нижеследующие выводы.

Ответ на вопрос № 1: объем фактически выполненных ООО «ТЭКО» строительных работ по строительству дошкольной образовательной организации по ул. Чучева, 48, в соответствии с Муниципальным контрактом № 1 на строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Таганрог, жилой массив Русское поле по ул. Чучева, 48, соответствует Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанными Управлением капитального строительства города Таганрога.

Стоимость фактически выполненных ООО «ТЭКО» строительных работ составляет 156 779 719,80 рублей 80 копеек, в соответствии с подписанными Управлением капитального строительства города Таганрога Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Стоимость фактически не выполненных ООО «ТЭКО» строительных работ по устройству малых архитектурных форм на объекте экспертизы составила 1 455 392 рубля, включая НДС 222 009 рублей.

Наличие замененных видов материалов и работ не обнаружено.

Ответ на вопрос № 2: Нет, работы по Муниципальному контракту № 1 от 12.01.2015, выполненные ООО «ТЭКО», и Муниципальному контракту № 19 от 06.04.2018, выполненные ООО «Южрегионстрой», не дублируются.

ООО «ТЭКО» и ООО «Южрегионстрой» выполняли каждый свою часть работ.

Таким образом, экспертом определена стоимость фактически не выполненных ООО «ТЭКО» строительных работ по устройству малых архитектурных форм на объекте экспертизы, что составило 1 455 392 рубля. При этом работы, выполненные ООО «ТЭКО» и ООО «Южрегионстрой», не дублируются.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что экспертом не учтены строительные работы по установке малых архитектурных форм, предусмотренных проектной и сметной документацией на строительство объекта, а именно: земляные работы по копанию ям под фундаменты малых архитектурных форм (п. 1-5 КС-2 № 36 от 21.06.2016 ООО «ТЭКО». При этом, выполнение данных работ ООО «Южрегионстрой» подтверждается КС-2 № 62 от 15.11.2018. В связи с изложенным, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.06.2016 № 36 на сумму 412 170,46 руб. (т.4 л.д.110-112) подлежит исключению при определении стоимости фактически выполненных работ.

В судебном заседании представитель ответчика согласился с выводами эксперта в части невыполнения строительных работ по устройству малых архитектурных форм.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 N 73-ФЗ (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в связи с чем, необходимость в проведении повторной экспертизы суд не усматривает.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие с выводами эксперта не является основанием к назначению повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Несогласие истца с методикой проведения судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.

При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта ФИО4 требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы. Отвода эксперту истцом не было заявлено ни при назначении экспертизы, ни позднее.

На поставленные судом вопросы эксперт ответил в полном объёме. Несогласие с выводами эксперта также не является основанием для назначения повторной экспертизы.

К тому же, ходатайство о её назначении не было обеспечено истцом посредством перечисления денежных средств, причитающиеся экспертам, на депозитный счет суда, хотя судом апелляционной инстанции для этих целей был объявлен перерыв в судебном заседании. В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» неперечисление указанных средств является самостоятельным основанием для отказа в назначении экспертизы.

С учетом изложенного, суд считает доказанным факт наличия невыполненных работ со стороны ответчика в общей сумме 1 867 562,46 руб. в удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании неосновательного обогащения надлежит отказать.

Также истцом были заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.10.2017 по 27.02.2018 в размере 308 559,18 руб.

В соответствии с ч. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно ч. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Судом произведен самостоятельный расчет процентов, исходя из признанной обоснованной суммой неосновательного обогащения со стороны ответчика в размере 1 867 562,46 руб. за указанный истцом период – с 24.10.2017 по 27.02.2018, что составило 51 639,38 руб.

Расчет был выполнен следующим образом: с 24.10.2017 по 29.10.2017 (6 дн.): 1 867 562,46 x 6 x 8,50% / 365 = 2 609,47 руб.; с 30.10.2017 по 17.12.2017 (49 дн.): 1 867 562,46 x 49 x 8,25% / 365 = 20 683,89 руб.; с 18.12.2017 по 11.02.2018 (56 дн.): 1 867 562,46 x 56 x 7,75% / 365 = 22 206,09 руб.; с 12.02.2018 по 27.02.2018 (16 дн.): 1 867 562,46 x 16 x 7,50% / 365 = 6 139,93 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 51 639,38 руб., в удовлетворении остальной части требования истца удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

При обращении с исковым заявлением, а также при обращении с апелляционной жалобой истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Поскольку исковые требования имущественного характера удовлетворены на 16,21%, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 13 324 руб. государственной пошлины по иску и 486 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Также пропорциональному распределению подлежат расходы по оплате проведенной экспертизы. Ответчиком на основании квитанции от 18.10.2018 (операция 113) в счет оплаты экспертизы были внесены на депозитный счет суда денежные средства в размере 51 300 руб., в связи с чем с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 8 316 руб.

Кроме того, необходимо перечислить автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр» с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 51 300 руб. (чек- ордер от 18.10.2018), ранее внесенные на оплату судебной экспертизы.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 по делу № А53-5866/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТЭКО» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Управления капитального строительства города Таганрога (ИНН <***>, ОГРН <***>) 1 867 562,46 руб. неосновательного обогащения, 51 639,38 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Управления капитального строительства города Таганрога (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТЭКО» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 8 316 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТЭКО» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 13 810 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Перечислить автономной некоммерческой организации «Судебно- экспертный центр» (ИНН <***>, ОГРН <***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 51 300 руб., ранее внесенные в оплату судебной экспертизы на основании чек-ордера от 18.10.2018 (операция 113).

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий П.В. Шапкин

Судьи М.Г. Величко

Ю.И. Баранова