Решение от 4 июня 2019 г. по делу № А40-117284/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-117284/18-171-839
г. Москва
05 июня 2019 г.
Резолютивная часть решения объявлена 23 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 05 июня 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Р.Т. Абрекова (единолично)

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи К.А. Лыткиной

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ООО "БЕЛ СЛАВ СТРОЙ РЕКОНСТРУКЦИЯ" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 109428, <...>, дата регистрации: 14.08.2012

к ответчику ООО "БЭСТО" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 111673, <...>, ПОМЕЩЕНИЕ IV - КОМН. 2, дата регистрации: 15.07.2016 г.

Третье лицо: ООО "КАЙРОС" (ОГРН <***>, ИНН <***>) 117546, <...>, ЭТ 2 ПОМ II КОМ 5, дата регистрации: 24.04.2014

о взыскании задолженности в размере 7 373 898 руб. 11 коп. по договору поставки №13/07/17 от 13.07.2017г.

при участии: от истца –ФИО1 по дов. Б/н. от 15.04.2019 г., ФИО2 по дов. № 30/10 от 30.10.2018 г.

от ответчика –не явился, извещён.

от третьего лица – ФИО3 по дов. от 01/11/18 от 01.11.2018 г., ФИО4 по дов. б/н. от 18.01.2019 г.

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в суд с иском к ответчику, с привлечением третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "КАЙРОС", о взыскании убытков в размере 7 373 898,12 руб., в том числе: убытки, причиненные простоем башенных кранов, в размере 1 770 619,54 руб., убытки, причиненные простоем персонала, в размере 1 468 228,77 руб., затраты на возмещение стоимости обследования конструкций, произведенного ООО «НИИЖБ СК», в размере 566 899,68 руб., затраты на возмещение стоимости разработки конструктивных решений по усилению, произведенной ООО «НИИЖБ СК», в размере 1 550 000 руб., затраты на усиление ООО «СК АПЕКС» отдельных несущих конструкций в размере 2

018 150,12 руб., ссылаясь на положения ст. 309, 310, 454, 469, 475, 518 ГК РФ.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв, по существу возражения ответчика сводятся к тому, что истцом не доказана причинно-следственная связь между качеством готовых железно-бетонных конструкций и использованного для их производства бетона, таким образом, несоответствие качества конструкций носит эксплуатационный характер и вызвано нарушением со стороны истца технологии укладки бетона.

Третьим лицом представлены письменные пояснения.

Судом в ходе судебного заседания 23 мая 2019 г., было доведено до сведения сторон о поступлении в материалы дела экспертного заключения, счета на оплату.

Истцом заявлено ходатайство о вызове специалиста ООО ЦИЛ СТРОЙ-ТЕСТ" ФИО5 в порядке ст. 55.1 АПК РФ, находящейся в должности руководителя группы неразрушимого контроля, обладающей необходимыми знаниями по соответствующей специальности.

Истец ходатайствовал о приобщении к материалам дела заключения.

Третье лицо, возражало против приобщения заключения к материалам дела.

Истец представил доказательство направления приобщаемого заключения в адрес ответчика по электронной почте.

Суд констатировал, что истцом в настоящем случае нарушен порядок предоставления доказательств, суд не может признать надлежащим доказательством оправление документов на общую почту организации ответчика, в связи с чем, отказывал в приобщении к материалам дела заключения.

Согласно ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Согласно части 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Представленные истцом письменные пояснения, с учётом их устного изложения, судом были приобщены к материалам дела.

Истец пояснил, что с выводами эксперта согласен.

Третье лицо, с выводами эксперта несогласно, экспертиза фактически проведена по документам.

Суд, рассмотрев ходатайство истца о вызове специалиста, в порядке ст. 55.1 АПК РФ в удовлетворении ходатайства отказал, поскольку в материалы дела представлено достаточно доказательств, которым суд может самостоятельно может дать оценку.

Выслушав доводы представителя истца, возражения третьего лица и исследовав материалы дела, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, на основании следующего.

Как видно из материалов дела, между ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» (Покупатель) и ООО «БЭСТО» (Поставщик) заключен Договор поставки № 13/07/17 от 13.07.2017 г. (далее – Договор), в соответствии с условиями которого Поставщик обязуется изготовить и поставить на объект Покупателя, а Покупатель принять и оплатить бетонную смесь и раствор (далее – продукция) в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в Протоколе согласования договорной цены на поставляемую продукцию (Приложение № 1).

Как следует из материалов дела, по данному договору у ООО «БССР» образовалась задолженность перед ООО «БЭСТО» на сумму 7 135 010 рублей. На основании договора уступки прав (цессии) № 13/07/17-БК от 25.12.2017 ООО "БЭСТО" (цедент) передал права требования долга с ООО «БССР» в размере 7 135 010 рублей ООО «Кайрос» (цессионарий).

Согласно п. 3 договора цессии: "К новому кредитору (цессионарию) по соглашению переходят права кредитора (цедента) в части задолженности в размере 7 135 010 руб., а также право требования неустойки за нарушение должником сроков оплаты поставленного товара в размере, предусмотренном договором или законом, с момента возникновения просрочки." То есть, ООО "Кайрос" по данному договору цессии приобрело право требования долга.

17 мая 2018 г. решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-33332/2018-65-177 с ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» была взыскана задолженность в пользу ООО «Кайрос» по указанному договору, решение исполнено Инкассовым поручением № 474601 от 28.08.2018 г.

С учётом вышеуказанного, определением от 29.06.2018 г. судом была произведена замена ненадлежащего ответчика ООО "КАЙРОС" на ООО "БЭСТО".

ООО «БЭСТО» в рамках указанного Договора в период с июля по сентябрь 2017 г. осуществило поставки бетонных смесей (Бетон В25-В30) на строительные объекты ООО «Бел Слав Строй Реконструкция»:

«24-х этажные жилые дома башенного типа с подземной автостоянкой», расположенный по адресу: Московская область, г. Химки, мкр. 6, 7, 8, корп. 1.1, 1.2, 1.3 (вблизи <...> в г. Химки);

«Физкультурно-оздоровительный комплекс», расположенный по адресу: Московская область, г. Химки, мкр. 6, 7, 8, корп. 1.4 (вблизи <...> в г. Химки).

На строительный объект корп. 1.2. ООО «БЭСТО» осуществляло поставки бетона:

19.07.2017 г., что подтверждается УПД №5131 от 19.07.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000019498, 000019502, согласно которым заявленный класс бетона составляет «В30 39,2 МПа».

29.07.2017 г., что подтверждается УПД № 5620 от 29.07.2017 г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000020995, 000020996, 000021010, 0000021030, 000021061, 000021070, 000021075, 000021099, 000021104, 000021122, согласно которым заявленный класс бетона составляет «В30 39,2 МПа».

03.08.2017 г., что подтверждается УПД №5846 от 03.08.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 00021744, 000021755, 000021771, 000021779, согласно которым заявленный класс бетона составляет «ВЗО 39,2 МПа».

06.08.2017 г., что подтверждается УПД №5924 от 06.08.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000022162, 000022256, согласно которым заявленный класс бетона составляет «ВЗО 39,2МПа».

08.08.2017 г., что подтверждается УПД №6033 от 08.08.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000022457, 000022480, 000022490, 000022510, 000022512, 000022516, 000022520, 000022524, 000022527, 000022532, 000022535, 0000022536 согласно которым заявленный класс бетона составляет «ВЗО 39,2 МПа».

11.08.2017 г., что подтверждается УПД №6148 от 11.08.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000022882, 000022883, 000022885, 000022887, 000022889, 000022890, 000023034, 000023037, 000023042 согласно которым заявленный класс бетона составляет «В30 39,2 МПа».

19.08.2017 г., что подтверждается УПД №6532 от 19.08.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000024048, 000024185, согласно которым заявленный класс бетона составляет «В30 39,2 МПа».

Согласно журналу бетонных работ, бетон с указанных поставок был направлен на:

19.07.2017 г. - бетонирование пилонов (отм. +3,600 - 2 этаж);

29.07.2017 г. - бетонирование пилонов (отм. +3,600 - 2 этаж);

03.08.2017 г. - бетонирование стен и пилонов (отм. +3,600 - 2 этаж);

06.08.2017 г. - бетонирование плиты перекрытия, бетонирование пилонов и стен (отм. +6,500 - 3 этаж);

08.08.2017 г. - бетонирование стен и пилонов (отм. +6,500 - 3 этаж); 11.08.2017 г. - бетонирование стен и пилонов, бетонирование лестницы входа (отм. +6,500 - 3 этаж);

19.08.2017 г. - бетонирование пилонов (отм. +9,400 - 4 этаж).

На строительный объект корп. 1.3 ООО «БЭСТО» осуществляло поставки бетона:

30.07.2017 г., что подтверждается УПД №5639 от 30.07.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000021257, 000021259, согласно которым заявленный класс бетона составляет «В30 39,2 МПа».

31.07.2017 г., что подтверждается УПД №5721 от 31.07.2017г. К бетону при поставке прилагались паспорта № 000021341, 000021350, 000021356, 000021361, 000021368, 000021373, 000021375, 000021378, 000021380, 000021381, согласно которым заявленный класс бетона составляет «ВЗО 39,2 МПа».

Согласно журналу бетонных работ, бетон с указанных поставок был направлен на:

30.07.2017 г. - бетонирование пилонов (отм. +15,200 - 6 этаж);

31.07.2017 г. - бетонирование стен и пилонов, бетонирование перекрытия (отм. +15,200 - 6 этаж).

В соответствии с положениями ст. 469 Гражданского кодекса РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Как следует из иска, испытательной лабораторией ООО «Строй-Тест» в сентябре 2017 г. на указанных объектах производилось определение прочности бетонных конструкций, возведенных из поставленного ООО «БЭСТО» бетона, в проектном возрасте методом неразрушающего контроля (отрыв со скалыванием) и ультразвуковым методом в соответствии с ГОСТ 22690-2015, ГОСТ 17624-2012, ГОСТ 18105-2010.

По результатам испытаний установлено, что в корп. 1.2:

на вертикальной конструкции на отм.: +3,600 прочность в конструкциях соответствует 87% от проектного класса бетона по прочности на сжатие ВЗО;

на плите перекрытия на отм.: +6,500 прочность в конструкциях соответствует 89% от проектного класса бетона по прочности на сжатие ВЗО;

на вертикальной конструкции на отм.: +6,500 прочность в конструкциях соответствует 83% от проектного класса бетона по прочности на сжатие ВЗО;

на вертикальной конструкции на отм.: +9,400 прочность в конструкциях соответствует 91% от проектного класса бетона по прочности на сжатие ВЗО.

Что подтверждается Лабораторным заключением №4, проведенным Испытательной лабораторией «Строй-Трест» от 22.09.2017 г.

В корп. 1.3:

на вертикальной конструкции на отм.: +15,200 прочность в конструкциях соответствует 84% от проектного класса бетона по прочности на сжатие ВЗО;

на плите перекрытия на отм.: +18,100 прочность в конструкциях соответствует 86% от проектного класса бетона по прочности на сжатие ВЗО;

на вертикальной конструкции на отм.: +18,100 прочность в конструкциях соответствует 94% от проектного класса бетона по прочности на сжатие ВЗО.

Данный вывод подтверждается Лабораторным заключением №5, проведенным Испытательной лабораторией «Строй-Трест» от 20.09.2017 г.

Кроме того, бетон также не набрал заявленной проектной прочности в других корпусах. Результаты испытаний представлены в Лабораторных заключениях Испытательной лаборатории «Строй-тест» № 1 от 03.10.2017 г., № 4 от 22.09.2017 г., № 6 от 10.10.2017 г., № 2 от 20.09.2017 г. по контролю качества бетона монолитных конструкций.

При этом ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» неоднократно производило вызов ООО «БЭСТО» на объект строительства с целью обеспечения участия представителей обеих сторон в испытаниях.

Так, информация о вызове на объект отправлялась посредством почтовых телеграмм 03.10.2017 для вызова 06.10.2017 в 9.00, 10.10.2017 для вызова 12.10.2017 в 10.00, 24.10.2017 для вызова 25.10.2017 г. в 10.00. При проведении указанных испытаний присутствовал представитель ООО «Кайрос», о чем свидетельствуют акты от 06.10.2017 г. и от 12.10.2017г.

ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» на основании указанных заключений направило информацию ответственным представителям Заказчика объектов строительства - ПАО «Группа Компаний ПИК» и представителям Авторского надзора о выявлении фактов не набора заявленной проектной прочности бетонных конструкций, возведенных из поставленного ООО «БЭСТО» бетона, для принятия соответствующего решения по данным конструкциям.

25.10.2017 г. заказчиком строительства в адрес ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» направлено Уведомление о приостановке работ на указанных строительных объектах повторного обследования конструкций корпусов специализированной организацией ООО «НИИЖБ СК» и выдаче Заключения по результатам обследования. ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» уведомило ООО «БЭСТО» об этом в письме от 25.10.2017 г.

28.11.2017 г. разрешение на возобновление строительства было дано.

При проведении обследования бетонных конструкций строительных объектов (корпуса 1.1-1.4) экспертной организацией ООО «НИИЖБ СК» было выявлено, что в отдельных конструкциях фактическая прочность бетона меньше проектной и не обеспечивает восприятие эксплуатационных нагрузок.

Согласно Техническому заключению №1 (обследование проводилось в период с 25.10.2017 г. по 31.10.2017 г.):

в конструкции корпуса 1.3 не соответствуют заявленной прочности бетона плиты перекрытия 6 этажа на отм. +18,100 (В28 вместо ВЗО);

в конструкции корпуса 1.2 не соответствуют заявленной прочности бетона плиты перекрытия 2 этажа на отм. +6,500 (В27 вместо ВЗО);

в конструкции корпуса 1.2 не соответствуют заявленной прочности бетона плиты перекрытия 3 этажа на отм. +9,400 (В28 вместо ВЗО).

Согласно Техническому заключению №2 (обследование проводилось в период с 27.10.2017 г. по 12.12.2017 г.):

- в конструкции корпуса 1.4 (ФОК) не соответствуют заявленной прочности бетона плиты перекрытия (Чаши бассейна №1): в пределах В15 до В20, вместо В25.

Таким образом, было установлено, что качество поставленного товара не соответствует предъявляемым к нему требованиям.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ сторона, право которой нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ей убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В результате поставки Ответчиком некачественного товара Истец понес следующие убытки, выразившиеся в причиненном ему реальном ущербе:

Затраты, связанные с проведением ООО «НИИЖБ С К» обследования бетонныхконструкций и разработки конструктивных решений по усилению отдельных несущихконструкций.

В ходе проведенного обследования Экспертами ООО «НИИЖБ СК» была изучена и проанализирована представленная Заказчиком проектная и рабочая документация, проведен комплекс проверочных расчетов несущей способности конструкций с учетом усиления и фактического класса бетона на эксплуатационные нагрузки, составлена рабочая документация, в которой описан комплекс необходимых работ по усилению бетонных конструкций 1.2, 1.3 объекта строительства для их дальнейшей эксплуатации.

30.01.2018 г. ПАО «Группа Компаний ПИК» обратилось к ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» с требованием о возмещении затрат, связанных с проведением экспертной организацией ООО «НИИЖБ СК» обследования бетонных конструкций. Общая сумма затрат составила 566 899,68 руб., подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ №№ 483 от 16.11.2017 г., 510 от 05.12.2017 г., 540 от21.12.2017 г., 541 от21.12.2017 г. Также ООО «НИИЖБ СК» была произведена разработка конструктивных решений по усилению отдельных несущих конструкций, имеющих заниженную относительно проектной прочность бетона. Стоимость указанных работ составила 1 550 000 руб., ПАО «Группа Компаний ПИК» потребовало от ООО «БССР» возместить указанную сумму.

Таким образом, общая сумма затрат на оплату услуг организации ООО «НИИЖБ СК» составила 2 116 899 (два миллиона сто шестнадцать тысяч восемьсот девяносто девять) руб. 68 коп. Данная сумма была удержана ПАО «Группа Компаний ПИК» при оплате услуг ООО «БССР» по договору генерального подряда № БССР-ХИМ-1235 от 25.11.2016 г., что подтверждается уведомлениями от 16.03.2018 № 1005/1-178-п, от 16.03.2018 № 1005/1 -179-п.

Расходы на устранение недостатков, вызванных ненадлежащим качествомтовара.

В силу пункта 1 статьи 518 Гражданского кодекса РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно п. 1 ст. 475 Гражданского кодекса РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В претензионном письме от 30.01.2017 г. ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» предложило ООО «БЭСТО» устранить недостатки товара посредством проведения работ по усилению отдельных несущих конструкций (монолитных железобетонных пилонов) за свой счет своими силами или с привлечением третьих лиц, однако ответа не последовало.

В связи с этим ООО «БССР» было вынуждено обратиться к сторонней организации ООО «СК АСПЕКС» для выполнения работ по усилению прочности бетонных конструкций.

Согласно Договору № 07/02/18-К1.2 от 07.02.2018 г. и Договору № № 07/02/18-К1.3 от 07.02.2018 г. общая стоимость затрат составила 2 018 150,12 руб. Авансовый платеж по данному договору в общей сумме 400 000 руб. был совершен ПАО «Группа Компаний ПИК» по распределительному письму № 251 от 19.03.2018 г., распределительному письму № 251 от 19.03.2018 г., что подтверждается платежными поручениями № 4721 от 29.03.2018 и № 4723 от 29.03.2018 г.

Убытки, вызванные приостановкой работ на строительных объектах в период с 25.10.2017 по 28.11.2017 гг. по причине не набора соответствующей прочности бетонных конструкций, возведенных из поставленного бетона.

В связи с приостановкой работ на указанных строительных объектах в период с 25.10.2017г. по 28.11.2017 г. по причине не набора соответствующей прочности бетонных конструкций, возведенных из поставленного ООО «БЭСТО» бетона, ООО «Бел Слав Строй Реконструкция» понесло убытки, связанные с простоем башенных кранов и простоем рабочего персонала.

Сумма убытков, понесенных ООО «БССР» в связи с простоем башенных кранов, составляет 1 770 619,54 руб. и рассчитывается на основании стоимости аренды кранов. Башенные краны были арендованы у ОАО «Вертикаль», стоимость аренды подтверждается справками №№ 1459/1 от 31.10.2017 г., 1533/1 от 30.11.2017 г. Оплата была произведена ПАО «Группа Компаний ПИК» по распределительному письму № 860 от 31.10.2017 г., подтверждается платежным поручением № 18514 от 17.11.2017 г., по распределительному письму № 94 от 31.01.2018 г., подтверждается платежным поручением № 2442 от 12.02.2018 г.

Сумма убытков, понесенных ООО «БССР» в связи с простоем персонала составляет 1 468 228,77 руб. и рассчитывается исходя из численности бригады и оклада работников. Перечень штатных сотрудников, задействованных в корпусах 1.2, 1.3представлен в материалы дела. Документы, подтверждающие выплату данным сотрудникам окладов в период простоя содержатся в материалах дела.

ООО «БССР» неоднократно направляло в адрес ООО «БЭСТО» претензии с требованием о возмещении убытков, причиненных несоответствием качества поставленного бетона, между тем ответов от ООО «БЭСТО» не поступало, убытки возмещены не были, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из положений ст. 71 АПК РФ усматривается, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При рассмотрении настоящего спора суд принял во внимание следующее.

Позиция истца изначально строилась на доводах о некачественности бетона, а ответчик же заявлял, что недобор прочности может быть связан с нарушениями технологии приготовления и укладки смеси.

В целях установления качества и устранения спорных моментов, определением от 06 ноября 2018 г. судом удовлетворено ходатайство, назначено проведение экспертизы по делу, проведение судебной экспертизы поручено АНО «Независимый центр экспертизы и оценки», адрес места нахождения: 129128, <...>; тел./факс <***>, 8 (499)502-35-80; e-mail:info@expertiza-center.ru, экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли прочность бетона, поставленного ООО «БЭСТО»,согласно УПД № 5131 от 19.07.2017г., № 5620 от 29.07.2017 г., №5846 от03.08.2017г., №5924 от 06.08.2017г. №6033 от 08.08.2017г., №6148 от 11.08.2017г., УПД №6532 от 19.08.2017г., №5639 от 30.07.2017г., №5721 от 31.07.2017г.?

2) Если прочность бетона, поставленного ООО «БЭСТО», согласно УПД №5131 от 19.07.2017г., № 5620 от 29.07.2017 г., №5846 от 03.08.2017г., №5924от 06.08.2017г. №6033 от 08.08.2017г., №6148 от 11.08.2017г., УПД №6532от 19.08.2017г., №5639 от 30.07.2017г., №5721 от 31.07.2017г. несоответствует заявленному классу прочности В 30, определить причинунесоответствия? Вызвана ли причина несоответствия производственным браком либо носит эксплуатационный характер (нарушение технологии укладки бетона)?

3) Была ли необходимость проведения работ по усилению: отдельных монолитных ж/бетонных конструкция пилонов 2, 3, 4 этажей на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6, 7, 8, корп. 1.2 отдельных монолитных ж/бетонных конструкция пилонов 6, 7, 8 этажей на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6, 7, 8, корп. 1.3?

В материалы дела поступило заключение экспертов №1001/19.

Из экспертного заключения усматриваются следующие выводы эксперта по поставленным судом вопросам.

По первому вопросу, эксперт указал на то, на основании проведенного исследования эксперты приходят к выводу, что установить соответствует ли прочность бетона, поставленного ООО «БЭСТО», согласно УПД № 5131 от 19.07.2017г., № 5620 от 29.07.2017 г., №5846 от 03.08.2017г., №5924 от 06.08.2017г. №6033 от 08.08.2017г., №6148 от 11.08.2017г., УПД №6532 от 19.08.2017г., №5639 от 30.07.2017г., №5721 от 31.07.2017г. не представляется возможным.

По второму вопросу указал на то, что установить соответствие прочности бетона, поставленного ООО «БЭСТО», согласно УПД №5131 от 19.07.2017г., № 5620 от 29.07.2017 г., №5846 от 03.08.2017г., №5924от 06.08.2017г. №6033 от 08.08.2017г., №6148 от 11.08.2017г., УПД №6532от 19.08.2017г., №5639 от 30.07.2017г., №5721 от 31.07.2017г. заявленному классу прочности В 30 не представляется возможным.

Вывод по третьему вопросу:

На основании проведенного анализа материалов дела, а также дополнительных материалов, предоставленных по ходатайству экспертов, установлено, что в результате лабораторных испытаний монолитных конструкций установлено несоответствие класса бетона по прочности Вф отдельных монолитных ж/бетонных конструкция пилонов 2,3,4 этажей на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6, 7, 8, корп. 1.2 отдельных монолитных ж/бетонных конструкция пилонов 6, 7, 8 этажей на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6, 7, 8, корп. 1.3 проектному классу бетона по прочности Внорм.

На основании проведенного исследования экспертами установлено, что имелась необходимость проведения работ по усилению: отдельных монолитных ж/бетонных конструкции пилонов 2,3,4 этажей на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6,7,8, корп. 1.2 отдельных монолитных ж/бетонных конструкций пилонов 6 этажа на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6,7,8 корп. 1.3. Данные по усилению 7 и 8 этажей на объекте: Московская область, г. Зимки, Новокуркино, мкр. 6,7,8 корп. 1.3 не представлены.

Как следует из исследовательской части экспертного заключения, экспертами проведен первичный осмотр объекта экспертизы 03.12.2018 г. с 10:00 до 11:30., осмотр проводился в присутствии сторон, после чего экспертами была запрошена дополнительная документация, изучены представленные материалы дела и требования нормативной документации.

Повторный осмотр, назначенный на 04.02.2019 г. не состоялся по причине отсутствия доступа.

Суд, в целях дачи пояснений по представленному в материалы дела экспертному заключению, в порядке п. 2 ст. 55 АПК РФ вызвал в судебное заседание экспертов ФИО6, ФИО7

Эксперт пояснил, что в момент первичного осмотра УПД, исполнительная документация представлена не была, в связи с чем, экспертами было подготовлено и направлено в суд ходатайство о предоставлении дополнительной документации.

После получения дополнительных материалов осмотр проведен не был, поскольку от истца было получено уведомление б/н., из которого следует о невозможности подготовки конструкций пилонов для проведения исследований, по которым были проведены работы по усилению, по независящим от ООО "БССР" причинам. Проведение такого рода работ невозможно в указанных жилых корпусах, в связи с начавшимся заселением. Кроме того, проведение исследований пилонов в объеме, требуемом экспертной организации приведет к полному разрушению усиления конструкции, что негативно отразится на прочности пилонов.

Таким образом, из пояснений эксперта следовало, что повторный осмотр не состоялся по вышеуказанной причине, экспертиза была проведена на основании представленной экспертной организации документации и на основании требований нормативно-правовых норм (Градостроительный кодекс, Гражданский кодекс, ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения", ГОСТ 22690-2015 Бетоны. Определение прочности механическими методами, ГОСТ 22690-88 Бетоны. Определение прочности механическими методами неразрушающего контроля и т.д.).

Как следовало из устных пояснений эксперта, согласно представленным УПДК бетон заливался не только на этажи, по которым судом были поставлены вопросы, а на все. По результатам исследования представленной документации, экспертами было выявлены противоречия в представленных документах.

Так, например, в части УПД №5131 от 19 июля 2017 г. Объем поставки бетона М400 (В30) 141,5 м. куб., эксперты указали следующее.

В соответствии с представленными пояснениями 141,5 м. куб. залито в корпусе 1.5(автостоянка). Журнал бетонных работ по корпусу 1.5 не предоставлен.

Согласно представленной схеме залили 5,6 м.куб. в корпусе 1.2. на отметке +3,600, согласно другой схеме 10 м.куб., согласно журналу работ в корпусе 1.2 на отметке +3,600 залили м.куб.

Согласно представленной схеме залили 2 м.куб. на отметке +12,3000 в корпусе 1.3, согласно журналу бетонных работ в корпусе 1.3 залили 2,5 м.куб. на отметках +12,300 +10,250.

По УПД №5721 от 31 июля 2017 г. Объем поставки бетона М400 (ВЗО)88 м. куб. эксперты указали:

Согласно пояснениям и представленной схеме произведено бетонирование плиты перекрытия в к. 1.3. на отметке +15,200 в объеме 60 м.куб. и в к. 1.2. на отметке +3,600 в объеме 28 м.куб. (что не соответствует представленной схеме согласно журналам работ, в к. 1.3. произведено бетонирование пилонов на отметке +15,200 (объем не читаем) и бетонирование плиты перекрытия на отметке +15,200 в объеме 60 м.куб., а также бетонирование плиты перекрытия к. 1.2. на отметке +3,600 в объеме 57 м.куб. (что соответствует представленной схеме.) Общий объем бетона по журналу бетонных работ превышает объем по УПД.

На основании проведенного анализа, экспертами определено, что в предоставленной документации имеется противоречивая информация, информация по корпусу 1.5. не предоставлена, так же частично не предоставлена запрошенная информация по к. 1.2. и к. 1.3.

Таким образом, на основании проведенного исследования эксперты пришли к выводу, что установить соответствует ли прочность бетона, поставленного ООО «БЭСТО согласно УПД №5131 от 19.07.2017г., №5620 от 29.07.2017 г., №5846 от 03.08.2017г., №5924 от 06.08.2017г., №6033 от 08.08.2017г„ №6148 от 11.08.2017г., УПД №6532 от 19.08.2017г., №5639 от 30.07.2017г., №5721 от 31.07.2017г. не представляется возможным, поскольку представленная документация носит противоречивый характер, исполнительная документация, схемы не соответствует журналу работ.

Эксперт пояснил, что не набор прочности бетона может быть вызван не только некачественностью бетона, но и может быть вызван ошибками при монтажных работах (нарушении технологии приготовления и укладки).

При этом, для установления некачественности бетона необходимо исследовать всю партию бетона, но как следовало из устных пояснений эксперта, даже при проведении лабораторных исследований прочности бетона, было бы необходимо установить по каким УПД, куда именно заливался бетон, между тем эти данные друг другу противоречат.

Ответ на третий вопрос был дан только на основании документов и в соответствии с ГОСТ 18105-2010 Бетоны. Правила контроля и оценки прочности, свои исследования произведены не были.

В соответствии с ГОСТ 18105-2010 Бетоны. Правила контроля и оценки прочности:

«8.3 Партия монолитных конструкций подлежит приемке по прочности бетона, если фактический класс бетона по прочности Вф в каждой отдельной конструкции этой партии не ниже проектного класса бетона по прочности Внорм.

8.5 Возможность использования (или необходимость усиления) партий конструкций, фактическая прочность или фактический класс бетона по прочности, которых не соответствует требованиям 8.2-8.4, должна быть согласована с проектной организацией объекта строительства.

8.7 Значения фактического класса прочности бетона каждой монолитной конструкции должны быть приведены в документе о результатах текущего контроля или документе о результатах обследования».

На основании проведенного анализа материалов дела, а также дополнительных материалов, предоставленных по ходатайству экспертов, установлено, что в результате лабораторных испытаний монолитных конструкций установлено несоответствие класса бетона по прочности Вф отдельных монолитных ж/бетонных конструкция пилонов 2, 3, 4 этажей на объекте: Московская область, г.Химки, Новокуркино, мкр.6,7,8, корп. 1.2 отдельных монолитных ж/бетонных конструкция пилонов 6,7,8, корп.1.3 проектному классу бетона по прочности Внорм.

Таким образом, в соответствии с пунктом 8.5 ГОСТ 18105-2010 Бетоны. Правила контроля и оценки прочности - решение о возможности использования или усиления конструкций принимается проектной организацией.

В материалах дела имеется проект усиления конструкций пилонов 2, 3, 4 этажей на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6, 7, 8, корп. 1.2 отдельных монолитных ж/бетонных конструкций пилонов 6 этажа на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6, 7, 8.

На основании проведенного исследования экспертами установлено, что имелась необходимость проведения работ по усилению: отдельных монолитных ж/бетонных конструкция пилонов 2,3,4 этажей на объекте: Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6,7,8, корп. 1.2 отдельных монолитных ж/бетонных конструкций пилонов 6 этажа на объекте: Московская область, г. Химкт, Новокуркино, мкр. 6,7,8, корп.1.3

Данные по усилению 7 и 8 этажей на объекте:Московская область, г. Химки, Новокуркино, мкр. 6,7,8 корп. 1.3 не представлены.

Эксперт пояснил, что в результате проведенного исследования, были выявлены как соответствия, так и несоответствия прочности бетона, указал на то, что не все пилоны, которые лились из поставленного бетона, подверглись усилению.

Суд отмечает, экспертное заключение соответствует требованиям законодательства об экспертной деятельности, содержит описание используемой научной литературы и нормативных актов, дано экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответствует выбранной методике экспертного исследования, содержит полную характеристику установленных требований и фактических обстоятельств, а также обоснование выводов.

В представленном экспертном заключении суд не усмотрел наличия противоречий или необоснованности выводов эксперта.

Представленное экспертом в суд заключение соответствует заданию, содержит все предусмотренные ч.2 ст.86 АПК РФ сведения, является ясным, выводы, содержащиеся в экспертном заключении, последовательны, логичны, согласуются с представленными в материалы дела доказательствами, эксперты имеют соответствующую квалификацию.

В силу части 1 статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Стороны согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

При этом суд исходит из того, что по смыслу положений ст. 268 АПК РФ доказательства должны быть представлены в суд первой инстанции, который разрешает спор по существу.

Суд отмечает, невозможность проведения натурного осмотра (04.02.2019 г.) в рамках экспертного исследования была вызвана непредоставлением доступа истцом на объект, в связи с чем, забор проб для анализа произведен не был.

Таким образом, ввиду отсутствия возможности проведения натуральных исследований, экспертами было проведено исследование на основании материалов дела и дополнительной документации.

Согласно ст.52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство обязано обеспечивать ведение и хранение исполнительной документации, в состав которой входит в том числе документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов.

Экспертами проведен анализ предоставленных документов: УПД, журналов бетонных работ, схем заливки. Согласно перечисленным документам экспертами установлено, что в предоставленной документации имеется противоречивая информация относительно объема поставленного бетона и его заливки на определенных отметках на схеме бетонирования объекта.

Суд, исследовав представленное в материалы дела экспертное заключение, пришел к выводу, что доводы истца положенные в основу иска, в результате проведенной судебной экспертизы подтверждены выводами экспертов не были.

Суд отмечает следующие важные обстоятельства:

- изначально между сторонами имелся спор о том, имел ли место производственный брак либо дефекты обусловлены нарушениями технологии приготовления и укладки смеси;

- именно эти задачи и должен был решить эксперт путем самостоятельного исследования и натурного осмотра;

- эксперт был лишен возможности отобрать образцы по причине того, что истец не подготовил данные мероприятия, признав их невозможными;

- даже при условии надлежащего отбора образцов документация у истца оформлена в значительной степени с нарушениями, что не позволяет определить относимость конкретной партии товар к определённому объекту исследования;

- выводы об обоснованности усиления на ряде объектов экспертом сделаны исключительно по документам, которые составлены в досудебном порядке и не отвечают признакам объективности; собственного исследования эксперт произвести не смог.

С учетом положений ст. 9 АПК РФ истец должен был понимать всю полноту ответственности, когда в ходе исследования эксперт был лишен возможности провести собственный анализ.

Несмотря на отсутствия однозначных выводов в экспертном заключении, суд отмечает тот факт, что эксперты не установили и не подтвердили проведенным исследованием некачественность бетона.

Каких-либо доказательств, напрямую и однозначно свидетельствующих о производственном характере недостатков бетона экспертами в рамках экспертного исследования не установлено.

Более того, экспертами указано на то, что не все пилоны, которые лились из поставленного бетона, подверглись усилению, таким образом, суд приходит к выводу о недоказанности взаимосвязи некачественно поставленного бетона и необходимости усиления.

При этом, эксперты устно пояснили, что не набор прочности бетона может быть вызван как из-за не качественности бетона, так и из-за нарушений монтажных работ, для установления одной из указанных причин, необходимо исследовать всю партию бетона, что в настоящем случае не представляется возможным из-за противоречивости, представленной в материалы дела документации.

То есть главное противоречие не было устранено.

Более того, эксперт пояснил, что с течением времени бетон может набрать заявленную прочность, то есть вероятность подтверждения доводов истца снижается со временем.

Необходимо также отметить, что истец, осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск, действуя добросовестно и разумно, обязан был организовать работу с документальной фиксацией своей деятельности на условиях возможности проверки поставляемой продукции контрагентом. Иное противоречит положениям ч. 5 ст. 10 ГК РФ.

Однако выводы эксперта говорят о ненадлежащей организации документооборота в связи с чем, установить, где конкретно использовалась партия товара, поставляемая ответчиком невозможно.

Представленные истцом Лабораторные заключения №2,4,5, заключения специалистов ООО ЭК «Эксперт» № 828/18, Технические заключения №1,2,3, не могут быть приняты как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Специалисты, не предупреждались об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, подтверждающие положенные в основу иска доводы.

Оценивая представленное в материалы дела экспертное заключение, первичные доказательства по делу суд пришел к выводу, что, исходя из установленного пунктом 2 статьи 476 Гражданского кодекса РФ распределения бремени доказывания, вина продавца в возникновении недостатка в виде недостаточной прочности бетона не доказана.

По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ лицо, обратившееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков и предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Обязательство вследствие причинения вреда возникает при наличии в совокупности следующих оснований: противоправность деяния (действия, бездействия), наличия вреда, причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими последствиями для истца.

Отсутствие хотя бы одного из указанных оснований не дает права на возмещение убытков.

Между тем, суд отмечает, причинно-следственная связь не доказана, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, отвечающие требованиям допустимости и относимости, подтверждающие причинение убытков истцу по вине ответчика в результате каких-либо его виновных действий либо виновного бездействия.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что именно ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также доказать факт наличия самого нарушения обязательства или причинения вреда, факт возникновения убытков по вине Ответчика (пункт 2 статьи 15 ГК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ»).

С учётом вышеуказанных обстоятельств суд отказывает истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Расходы по госпошлине по оплате экспертизы возлагаются на истца в порядке ст. 106, 110 АПК РФ.

Денежная сумма, причитающаяся эксперту подлежит возмещению путем перечисления с депозитного счета арбитражного суда в порядке ст. 106, 109 АПК РФ.

На основании ст. ст. 8, 11, 12, 307-310, 314, 469, 475, 477 ГК, руководствуясь ст. ст. 9, 65, 66, 70, 71, 82, 101-103, 110, 112, 123, 156, 167-171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Возвратить ООО "БЕЛ СЛАВ СТРОЙ РЕКОНСТРУКЦИЯ" из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 811 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Р.Т. Абреков