Постановление от 26 января 2020 г. по делу № А41-12890/2019

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-12890/19
27 января 2020 года
г. Москва


Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2020 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н.,

судей: Коновалова С.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО "ВИК - ЗДОРОВЬЕ ЖИВОТНЫХ": ФИО2, ФИО3, представители по доверенности от 15.01.2019;

от ООО "НИТА-ФАРМ": ФИО4, ФИО5,  ФИО6, представители по доверенности от 18.03.2018;

от ООО "ПРОК Ритейл": ФИО7, представитель по доверенности от 01.12.2019;

от РОССЕЛЬХОЗНАДЗОРА: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "НИТА-ФАРМ", ООО "ПРОК Ритейл" на решение Арбитражного суда Московской области от 10.10.2019 года по делу  №А41-12890/19, принятое по исковому заявлению ООО "ВИК - ЗДОРОВЬЕ ЖИВОТНЫХ" к ООО "НИТА-ФАРМ", ООО "ПРОК Ритейл", третье лицо: РОССЕЛЬХОЗНАДЗОР о нарушении исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВИК - ЗДОРОВЬЕ ЖИВОТНЫХ" обратилось в Арбитражный суд Московской области к ООО "НИТА-ФАРМ", ООО "ПРОК Ритейл" с требованиями:

- Признать действия ООО "НИТА-ФАРМ" по использованию патента на изобретения № 2666607 незаконными и нарушающими исключительное право истца на изобретение № 2666607;

- Запретить ООО "НИТА-ФАРМ" изготавливать, предлагать к продаже, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот или хранить для этих целей лекарственный препарат Азитронит М, в котором использовано изобретение № 2666607;

- Обязать ООО "НИТА-ФАРМ" опубликовать в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности решение Арбитражного суда Московской области о неправомерном использовании изобретения № 2666607;

- Признать действия ООО "ПРОК Ритейл" по использованию патента на изобретения № 2666607 незаконными и нарушающими исключительное право истца на изобретение № 2666607;

- Запретить ООО "ПРОК Ритейл" предлагать к продаже, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот или хранить для этих целей лекарственный препарат Азитронит М, в котором использовано изобретение № 2666607.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен РОССЕЛЬХОЗНАДЗОР.

Решением Арбитражного суда Московской области от 10.10.2019 года по делу  №А41-12890/19 требования ООО "ВИК - ЗДОРОВЬЕ ЖИВОТНЫХ" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ООО "НИТА-ФАРМ" и ООО "ПРОК Ритейл" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований – отказать. В обоснование доводов апелляционных жалоб ответчики сослались на то, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального и материального права.

В судебном заседании представители ООО "НИТА-ФАРМ" и ООО "ПРОК Ритейл" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства представителем ООО "НИТА-ФАРМ" заявлены ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание или назначении повторной экспертизы.

Вызов эксперта и назначение повторной экспертизы в силу ст.82, 87 АПК РФ является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которое может быть реализовано в случае, если с учетом всех обстоятельств дела суд придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора, например, в случае наличия в заключении эксперта противоречий, неполноты, неясностей.

Рассмотрев указанные ходатайства, апелляционный суд, руководствуясь статьями 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в их удовлетворении, ввиду отсутствия процессуальных оснований. Заявитель не обосновал необходимость заслушивания эксперта в судебном заседании. Заключение содержит полные, ясные формулировки и однозначные ответы по всем поставленным судом вопросам, что явилось достаточным для оценки данного доказательства без вызова эксперта в судебное заседание. Апелляционный суд принял также во внимание, что в суде первой инстанции ООО «НИТА-ФАРМ» ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлял.

В целом доводы, приведенные в ходатайствах, сводятся к несогласию ответчиков с заключением судебной экспертизы и оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, и сделанными на ее основе выводами.

Заключение эксперта - это одно из доказательств, а выводы судов основаны на полном и всестороннем исследовании всех доказательств по делу.

Представитель ООО "ВИК - ЗДОРОВЬЕ ЖИВОТНЫХ" в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представители РОССЕЛЬХОЗНАДЗОРА, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), в суд апелляционной инстанции не явились , в связи с чем, дело рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «ВИК - ЗДОРОВЬЕ ЖИВОТНЫХ» является патентообладателем патента на изобретение №2666607, защищающий способ лечения домашних животных на основе азитромицина «Способ повышения стабильности инъекционной фармацевтической композиции», приоритет 03.05.2017, зарегистрирован 11.09.2018 со следующей формулой изобретения:

Способ повышения стабильности антибактериальной инъекционной фармацевтической композиция, характеризующийся введением в эффективном количестве лидокаина или новокаина в состав лекарственного средства, содержащего азитромицин, консерванты, регуляторы кислотности (рН), органические сорастворители и воду для инъекций, из условия получения лекарственного средства со следующим соотношением компонентов, мас. %: азитромицин - 2, 0÷20, 0; лидокаин или новокаин - 0,3÷6, 0; консерванты из ряда: бензиловый спирт, или хлорэтон, или парабены - 0,5-1, 0%; регуляторы рН из ряда: лимонная кислота, или бензойная кислота, или винная кислота - 3,0-10,0%; органические сорастворители из ряда: пропиленгликоль, или транскутол, или 2-пирролидон, или диметилсульфоксид, или диметилацетамид, или N-метил-2пирролипон - 10,0-20,0%; вода для инъекций - до 100%.

Истец указал, что продукция, производимая Истцом по патенту № 2666607, приобрела большую известность на рынке лекарственных препаратов для лечения бактериальных инфекций крупного рогатого скота и других домашних животных, пользуется заслуженным спросом потребителей благодаря своим уникальным качествам, связанным с высокой эффективностью препарата и высокой физико-химической стабильностью препарата течение не менее 24 месяцев.

Основанием для обращения истца с исковыми требованиями послужило то, что ООО «НИТА-ФАРМ» (далее — Ответчик-1) и ООО «ПРОК РИТЕЙЛ» (далее — Ответчик-2) без согласия Истца осуществляют введение в хозяйственный оборот лекарственного препарата Азитронит М, произведенного по патенту на изобретение № 2666607, принадлежащему Истцу:

- Ответчик-1 осуществляет производство и введение в хозяйственный оборот, включая рекламу на сайте http://www.nita-farm.ru/, предложение к продаже и продажу лекарственного препарата Азитронит М;

- Ответчик-2 осуществляет рекламу, предложение к продаже на сайте http://pettown.ru и продажу лекарственного препарата Азитронит М, произведенного Ответчиком 1.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из их доказанности и обоснованности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

В соответствии с пп. 1 и 3 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренным пунктами 2 и 3 данной статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с п.2 ст. 1358 ГК РФ использованием изобретения считается, в частности, ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение.

В соответствии с п.3 ст. 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте, если продукт содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему. Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

Таким образом, из нормы пункта 3 статьи 1358 ГК РФ следует, что для установления использования изобретения необходимо сопоставить каждый признак изобретения, полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы, с признаками, выявленными в продукте (способе) предполагаемого нарушителя исключительного права.

В качестве доказательств нарушения своих прав истцом были представлены Протокол нотариального осмотра сайта http://www.nita-farm.ru/ от 13.12.2018, протокол нотариального осмотра сайтов nita-farm.ru, prok.ru, pettown.ru от 25.01.2019, протокол нотариальной закупки препарата Азитронит М у Ответчика-2 от 28.01.2019, а также сам препарат Азитронит М, размещенный в индивидуальной упаковке из картона, на сторонах которой имеется следующая информация: "Азитронит М Антибактериальный препарат Азитромицин. лидокаин 100 мл WWW.N1TA-FARM.RU", "Азитронит М относится к комбинированным лекарственным препаратам с антибактериальным и местноанестезирующим действием". "Разработчик и производитель, уполномоченный для принятия претензий: ООО "НИТА- ФАРМ" Россия, 410010, <...>". Согласно справкам АО «РСИЦ» от 28.01.2019 администратором домена nita-farm.ru является Ответчик-1, администратором домена pettown.ru является ФИО8 (согласно выписке из ЕГРЮЛ ФИО8 является директором Ответчика-2). Истцом представлено исследование специалиста ФИО9, в котором приведены результаты сопоставительного анализа патента №2666607 и препарата ФИО10 Сопоставительный анализ подтверждает использование формулы изобретения по патенту РФ №2666607 в изделиях Ответчиков.

Определением Арбитражного суда Московской области от 24.07.2019 суд первой инстанции поручил эксперту ФИО11 - патентному поверенному РФ (свидетельство о государственной регистрации от 23.03.1994, регистрационный № 165) провести экспертизу. На разрешение эксперта ставился следующий вопрос: "Используется ли при производстве лекарственного препарата "Азитронит М" каждый признак изобретения по патенту № 2666607, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставшим известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения по патенту № 2666607".

Согласно полученному экспертному заключению (том 4 л.д. 97-127), несмотря на то, что изобретение по патенту № 2666607 относится к способу, в независимом пункте содержащейся в патенте формуле изложены признаки, характеризующие качественный состав (ингредиенты) и количественный состав (содержание ингредиентов), введенные в состав композиции. Согласно описанию патента № 2666607 задачей изобретения является «конструирование препарата на основе азитромицина в виде инъекционного раствора готового к применению, обладающего высокой физико-химической стабильностью в течение не менее 24 месяцев, для внутримышечного, внутривенного, подкожного, внутриматочного и интрацистернального введения». Исходя из различной последовательности указания компонентов в формуле и в описании (п. 2 ст. 1354 ГК РФ), был сделан вывод о том, что в объем правовой охраны не входит конкретная последовательность добавления ингредиентов в состав лекарственного средства при его изготовлении.

Отвечая на поставленный перед экспертом вопрос: "Используется ли при производстве лекарственного препарата "Азитронит М" каждый признак изобретения по патенту № 2666607, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставшим известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения по патенту № 2666607", эксперт пришёл к выводу о том, что в лекарственном препарате "Азитронит М" использованы все признаки изобретения по патенту № 2666607, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, один из которых является эквивалентным.

Судебный эксперт, отвечая на вопрос суда, правомерно определил объект и назначение объекта исследования, в том числе проанализировав документы ООО "НИТА-ФАРМ", относящиеся к производству препарата. В разделе заключения «Объекты исследования» эксперт правомерно приводит сведения, касающиеся объема правовой охраны патента № 2666607 - перечень существенных признаков формулы изобретения и сведения Регистрационного досье СТО 34214729-0048-2016.

Довод ответчика ООО "НИТА-ФАРМ" о том, что эксперт исследовал только часть признаков патента № 2666607 правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку анализируя патент, эксперт указал, что, несмотря на то, что изобретение по патенту № 2666607 относится к способу, в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изложены признаки, характеризующие качественный состав (ингредиенты) и количественный состав (содержание ингредиентов), введенные в состав композиции.

Судебный эксперт проанализировал каждый признак изобретения по патенту № 2666607, в том числе признак «Способ повышения стабильности антибактериальной инъекционной композиции, характеризующийся введением в эффективном количестве лидокаина или новокаина», указав, что согласно описанию патента № 2666607 «Способ повышения стабильности антибактериальной инъекционной фармацевтической композиции» задачей изобретения является «конструирование препарата на основе азитромицина в виде инъекционного раствора готового к применению, обладающего высокой физико-химической стабильностью в течение не менее 24 месяцев, для внутримышечного, внутривенного, подкожного, внутриматочного и интрацистернального введения».

На упаковке препарата «Азитронит М» и в инструкции по применению содержится указание «Срок годности при соблюдении условий хранения - 2 года со дня производства». В соответствии с ОФС.1.1.0009.15 «Общая фармакопейная статья. Сроки годности лекарственных средств», стабильность — способность лекарственного средства сохранять химические, физические, микробиологические, биофармацевтические и фармакологические свойства в определенных границах на протяжении срока годности. Срок годности - период времени, в течение которого лекарственное средство полностью отвечает всем требованиям нормативной документации, в соответствии с которой оно было произведено и хранилось.

Согласно описанию изобретения «Азитромицин суспендируют в соответствующем количестве воды, добавляют лидокаин или новокаин, органическую кислоту и растворитель. Суспензию перемешивают до получения прозрачного бесцветного раствора и добавляют консервант.»

Исходя из различной последовательности указания компонентов в формуле и в описании изобретения патента № 2666607 (п. 2 ст. 1354 ГК РФ), экспертом был сделан правомерный вывод о том, что в объём правовой охраны не входит конкретная последовательность добавления ингредиентов в состав лекарственного средства при его изготовлении.

Расчет значений мас.% для компонентов препарата «Азитронит М» в Таблицах 2 и 3 заключения приведены исходя из материалов упомянутого в заключении эксперта Регистрационного досье лекарственного препарата Азитронит М, которое содержит сведения о лекарственном препарате: «Материальный баланс приготовления продукции Азитронит М» и «Описание и состав препарата для применения Азитронит М».

Доводы ООО "НИТА-ФАРМ" о том, что при оценке эквивалентности признаков эксперт неверно оценил условие «достижения того же технического результата» также подлежат отклонению ввиду следующего.

Эксперт правомерно указал на возможность и известность замены лидокаина гидрохлорида и лидокаина в качестве вещества, которое обеспечивает анестетический эффект.

Свойства стабилизации согласно изобретению относятся не к лидокаину, а к препарату, произведенному с учетом всех входящих в его состав компонентов в указанных пропорциях.

Международное непатентованное название препарата «Азитронит М»: азитромицин, лидокаин. При анализе эквивалентности было также принято во внимание, что лидокаин как действующее вещество в композициях обеспечивает анестетический эффект (общеизвестно) и одновременно эффект стабилизации препарата (установлено авторами патента №2666607), т.е. оба указанных свойства присущи как композиции по патенту №2666607, так и препарату «Азитронит М». Эксперт также обосновал эквивалентность лидокаина гидрохлорида и лидокаина, указав что «эквивалентный признак» означает равносильный, равнозначащий, равноценный, способный заменить без потери другое, что означает, что соответствующий препарат обеспечивает достижение того же технического результата.

В государственной фармакопеи Российской Федерации статья называется «Лидокаин гидрохлорид» и второе название - «Лидокаин» (п10); в справочнике Видаль в статье «Лидокаин» приведен «Лидокаин гидрохлорид» в форме лидокаина гидрохлорида моногидрата (п.11); в словаре медицинских препаратов в статье «лидокаина гидрохлорид» указано: действующее вещество - «Лидокаин (Lidocaine).

Кроме того, эксперт обосновал известность признака в качестве такового до даты приоритета патента № 2666607 публикацией патента № 2512683 (10.04.2014).

Таким образом, оценив заключение эксперта ФИО11 в соответствии со статьями 64, 67, 68 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал его надлежащим и достоверным доказательством по делу.

Суд первой инстанции правомерно дал критическую оценку представленному ООО "НИТА-ФАРМ" заключению-рецензии по результатам проведения независимой патентно-технической экспертизы, подготовленному патентным поверенным М.С.Пасынком, поскольку оно не является независимым. Эксперт не предупреждался об уголовной ответственности в установленном порядке.

При таких обстоятельствах, оценив заключение судебной экспертизы, представленные сторонами документы, устные пояснения лиц, участвующих в процессе, во взаимосвязи с представленными в дело документами, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что доказательства использования ответчиком ООО «НИТА-Фарм» всех существенных признаков, приведённых в независимых пунктах формул принадлежащему истцу патента № 2666607, в отношении которых заявлены соответствующие исковые требования, в материалах дела присутствуют и доказаны в полном объёме., в связи с чем правомерно удовлетворил требование истца к ответчику - ООО «НИТА-Фарм».

Поскольку материалами дела установлен факт продажи ответчиком - ООО "ПРОК Ритейл" спорного препарата, распространения товара, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о признании действий ООО "ПРОК Ритейл" по использованию патента на изобретения № 2666607 незаконными и нарушающими исключительное право истца на изобретение № 2666607 и о запрете предлагать к продаже, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот или хранить для этих целей лекарственный препарат "Азитронит М", в котором использовано изобретение № 2666607.

В силу положения ст.1252 ГК РФ, защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования: 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Таким образом, требования истца об опубликовании в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте) решения суда о неправомерном использовании изобретения № 2666607 также правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе ООО "НИТА-ФАРМ" ссылается на то, что выбор неверной редакции пункта 3 статьи 1358 ГК РФ в решение совпадает с таким же неверным выбором нормы применимого права, указанной в заключение судебной экспертизы, которая относится к установлению использования изобретения в продукте, а не способе.

Между тем, в обжалуемом судебном акте указано: «Таким образом, из нормы пункта 3 статьи 1358 ГК РФ следует, что для установления использования изобретения необходимо сопоставить каждый признак изобретения, полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы, с признаками, выявленными в продукте (способе) предполагаемого нарушителя исключительного права».

Следовательно судом первой инстанции, вопреки мнению Ответчика 1, применена относимая статья нормы права.

ООО "НИТА-ФАРМ" также ошибочно полагает, что формулировка вывода эксперта не соответствует вопросу, поставленному судом, а именно в выводе эксперта указано: «в лекарственном препарате «Азитронит М» использованы все признаки изобретения по патенту РФ № 2666607, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, один из которых эквивалентный», вопрос, поставленный перед экспертом сформулирован как: «Используется ли при производстве лекарственного препарата «Азитронит М» каждый признак изобретения по патенту № 2666607, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения по патенту № 2666607».

Очевидно, что формулировка, приведенная экспертом о том, что в лекарственном препарате «Азитронит М» использованы все признаки изобретения по патенту РФ № 2666607, отвечает на вопрос суда «Используется ли при производстве лекарственного препарата «Азитронит М» каждый признак изобретения по патенту № 2666607», исходя из следующего:

-экспертом установлено использование каждого признака способа по патенту № 2666607 в препарате;

-анализируя патент, эксперт установил, что, несмотря на то, что изобретение по патенту № 2666607 относится к способу, в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изложены признаки, характеризующие качественный состав (ингредиенты) и количественный состав (содержание ингредиентов), введенные в состав композиции;

- экспертом при проведении исследования был сделан вывод о том, что в объём правовой охраны не входит конкретная последовательность добавления ингредиентов в состав лекарственного средства при его изготовлении.

ООО "НИТА-ФАРМ", излагая свою позицию, не учитывает тот факт, что формула запатентованного изобретения повышения стабильности фармацевтической композиции, содержит исключительно признаки, характеризующие состав препарата, следовательно, использование патента на изобретение Истца Ответчиком 1 может быть установлено на основании исследования лекарственного препарата. Вместе с тем, как было указано выше, эксперт исследовал и технологическую документацию, что позволило ему обосновать свой вывод.

Кроме того, в ходатайстве о проведении экспертизы, заявленном Ответчиком 1 в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, им был предложен на разрешение эксперта следующий вопрос: "Используется ли в лекарственном препарате "Азитронит М" каждый признак независимого пункта формулы изобретения по патенту РФ № 2666607 либо признак, эквивалентный ему и ставшим известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения, а именно до 03 мая 2017 года?».

Довод ООО "НИТА-ФАРМ" о том, что в решении допущено неверное применение пункта 2 статьи 1354 ГК РФ, что привело к подмене признаков, характеризующих изобретение в независимом пункте формулы изобретения, сведениями, представленными в описании патента, отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Формула патента № 2666607 содержит признак, касающийся введения в состав препарата определенных ингредиентов, который сформулирован следующим образом: «Способ..., характеризующийся введением в эффективном количестве лидокаина или новокаина в состав лекарственного средства....». Из буквального толкования приведенного признака не следует, что в нем определена последовательность введения компонентов, а заявлено то, что по отношению к ранее известному препарату в его состав добавлен лидокаин. Для того, чтобы установить, заявлена ли в изобретении последовательность введения ингредиентов в состав при его приготовлении, эксперт обратилась к описанию и установила, что в описании приведена иная последовательность введения в состав компонентов. Согласно описанию изобретения «Азитромицин суспендируют в соответствующем количестве воды, добавляют лидокаин или новокаин, органическую кислоту и растворитель. Суспензию перемешивают до получения прозрачного бесцветного раствора и добавляют консервант.». Учитывая раскрытие признака формулы в описании изобретения эксперт указала: «Исходя из различной последовательности указания компонентов в формуле и в описании (п. 2 ст. 1354 ГК РФ), был сделан вывод о том, что в объем правовой охраны не входит конкретная последовательность добавления ингредиентов в состав лекарственного средства при его изготовлении.»

Таким образом, норма пункта 2 статьи 1354 ГК РФ экспертом применена правомерно в обоснование толкования с учетом описания изобретения конкретного признака формулы, а именно для истолкования того, является ли перечисление ингредиентов в формуле произвольным, не устанавливающим последовательности их введения в состав препарата или эта последовательность является существенной. В результате изучения описания изобретения экспертом был сделан вывод о том, что в формуле изобретения не заявлена последовательность введения в препарат каждого из заявленных ингредиентов.

Применение нормы пункта 2 статьи 1354 ГК РФ прямо предусмотрено для толкования формулы изобретения. Следовательно, судом первой инстанции при оценке использования изобретения по патенту Истца правомерно применена указанная норма.

Довод апелляционной жалобы ответчика 1, касающийся истории рассмотрения заявки № 2017115566, по которой был выдан патент Истца, не может быть учтен апелляционным судом, поскольку данная процедура не является объектом рассмотрения в данном деле.

Указания Ответчиком 1 на противоречия экспертного заключения, применительно к определению объекта сравнения: на странице 4 в таблице 1, на страницах 4-5 в таблице 2, на странице 7 в таблице 3, где по его мнению указан различный компонентный состав препарата, а также отсутствие, по мнению заявителя, в заключении экспертизы вычислений, согласно которым экспертом были получены значения содержания компонентов продукта Ответчика 1 в масс.% по таблицам 2 и 3, не соответствуют действительности.

При оценке довода апелляционной жалобы относительно неправильного расчета компонентного состава препарата «Азитронит М», произведенного экспертом, суд исходит из того, что экспертом приведено соотношение значений мас.% для всех компонентов препарата «Азитронит М» и компонентов по патенту № 2666607 с учетом компонентного состава (таблица «Описание и состав лекарственного препарата для ветеринарного применения «Азитронит М» Технологической инструкции) и с учетом количественного состава (таблица «Материальный баланс приготовления продукции «Азитронит М»).

В части довода ответчика ООО «НИТА-ФАРМ» относительно оценки экспертом условия «достижения технического результата» суд соглашается с оценкой, изложенной в решении суда первой инстанции: «Суд не может согласиться с доводом ответчика о том, что при оценке эквивалентности признаков эксперт неверно оценил условие «достижения того же технического результата». Эксперт правомерно указал на возможность и известность замены лидокаина гидрохлорида и лидокаина в качестве вещества, которое обеспечивает анестетический эффект. Свойства стабилизации согласно изобретению относятся не к лидокаину, а к препарату, произведенному с учетом всех входящих в его состав компонентов в указанных пропорциях.

Международное непатентованное название препарата «Азитронит М»: азитромицин, лидокаин. При анализе эквивалентности было также принято во внимание, что лидокаин как действующее вещество в композициях обеспечивает анестетический эффект (общеизвестно) и одновременно эффект стабилизации препарата (установлено авторами патента №2666607), т.е. оба указанных свойства присущи как композиции по патенту №2666607, так и препарату «Азитронит М». Эксперт также обосновал эквивалентность лидокаина гидрохлорида и лидокаина, указав что «эквивалентный признак» означает равносильный, равнозначащий, равноценный, способный заменить без потери другое, что означает, что соответствующий препарат обеспечивает достижение того же технического результата.

В государственной фармакопее Российской Федерации статья называется «Лидокаин гидрохлорид» и второе название – «Лидокаин» (п10); в справочнике Видаль в статье «Лидокаин» приведен «Лидокаин гидрохлорид» в форме лидокаина гидрохлорида моногидрата (п.11); в словаре медицинских препаратов в статье «лидокаина гидрохлорид» указано: действующее вещество – «Лидокаин (Lidocaine). Кроме того, эксперт обосновал известность признака в качестве такового до даты приоритета патента № 2666607

Довод Ответчика 1 относительно того, что анализ эквивалентности признаков не отвечает требованиям пункта 3 статьи 1358 ГК РФ, является неправомерным ввиду следующего.

В апелляционной жалобе ООО "НИТА-ФАРМ" ссылается на злоупотребление Истцом права на обращение в суд, ссылаясь на то, что 30 декабря 2016 г. обществом была подана заявка на регистрацию лекарственного препарата «Азитронит М» в Россельхознадзор.

При этом, заявитель неверно толкует данное обстоятельство как дату введения им препарата в гражданский оборот. Ответчик 1 не предоставил документы, подтверждающие дату регистрации указанного препарата и выдачи лицензии на его производство.

Кроме того, следует отметить, что законодательство предусматривает механизм защиты прав производителя, который начал производство до даты приоритета спорного изобретения на основании права преждепользования. ООО "НИТА-ФАРМ" не заявляло о наличии у него такого права, таким образом, его заявления о нарушении истцом положений ст. 10 ГК РФ являются безосновательными. Истец воспользовался своим правом на защиту от нарушения путем обращения в судебные органы.

Истец получил патент № 2666607 только 11.09.2018, и с учетом непродолжительного времени, которое прошло с даты регистрации патента, довод Ответчика 1 о том, что истец не являясь производителем злоупотребляет своим правом является необоснованным.

ООО "ПРОК Ритейл" полагает, что состав препарата и комплекс входящих в препарат Азитронит М компонентов (воды, консервантов и стабилизаторов) не представляют собой никакой научной новизны (что подтверждается доказательством - отказом Роспатента в регистрации патента по составу), и не могут служить предметом правовой охраны какого бы то ни было патента.

Между тем, указанный довод выходит за рамки предмета спора, и, кроме того, относится к компетенции Роспатента.

По мнению ООО "ПРОК Ритейл", доказательства использования лидокаина в качестве стабилизатора в препарате Азитронит М в решении или в заключении эксперта отсутствуют. Заявитель в апелляционной жалобе приводит сведения о других фармацевтических препаратах и сроках их хранения. При этом, указанные препараты не являются объектами исследования в отношении нарушения патентных прав, а представленные сведения не являются относимыми.

Однако, Ответчик 2 ошибочно полагает, что использование запатентованного изобретения не в целях повышения стабильности раствора, а как безболевой антибиотик, не является использованием изобретения. Ошибочность данного утверждения состоит в том, что приготовление фармацевтического препарата согласно формуле изобретения по патенту № 2666607 обеспечивает высокую стабильность препарата вне зависимости от того, ставил ли такую цель производитель или нет. Следовательно, используя каждый признак формулы изобретения, производитель препарата получает стабильную композицию с заявленными сроками хранения - не менее 24 месяцев.

В апелляционной жалобе и в объяснениях ответчики (ООО «НИТА-ФАРМ» и ООО "ПРОК Ритейл") также ссылаются на злоупотребление правом со стороны истца, которое выражается в том, что ООО «НИТА-ФАРМ» подал заявку на государственную регистрацию лекарственного препарата «Азитронит М», которая поступила в уполномоченный орган (Россельхознадзор) 30 декабря 2016 г. , т.е. до даты приоритета изобретения по патенту № 2666607 - 03.05.2017. Кроме того, ответчики ссылаются на то, что истец ООО "ВИК - ЗДОРОВЬЕ ЖИВОТНЫХ" не производит лекарственных препаратов по своему изобретению, и не использует его каким-либо иным образом.

Апелляционный суд полагает, что приведенные доводы не подтверждают злоупотребления правом со стороны истца. Ответчик ООО «НИТА-ФАРМ» не доказал, и материалами дела не подтверждается, что истцу до даты подачи заявки было известно содержание заявки на регистрацию лекарственного препарата «Азитронит М».

Ответчики ООО "ПРОК Ритейл" и ООО «НИТА-ФАРМ» на право преждепользования (статья 1361 ГК РФ) в отношении использования изобретения истца в лекарственного препарата «Азитронит® М» не ссылались.

Кроме того суд учитывает, что дата внесения препарата ответчика ООО «НИТА-ФАРМ» в реестр лекарственных препаратов для ветеринарного применения 23.11.2017, т.е. позже даты приоритета патента Истца - 03.05.2017.

Закон также не содержит ограничения по защите патентных прав в связи с тем, что патентообладатель с даты регистрации патента - 11.09.2018 года, не использует запатентованное изобретение.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия. При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 10.10.2019 по делу № А41-12890/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

С.А. Коновалов

М.А. Немчинова