Постановление от 16 октября 2019 г. по делу № А60-7906/2019




СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-10867/2019-АК
г. Пермь
16 октября 2019 года
Дело № А60-7906/2019


Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2019 года.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Варакса Н.В., Гладких Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багаевой Л.О.,

при участии:

от заявителей Администрации города Екатеринбурга – Алутина Н.Н., паспорт, доверенность № 812/05/01-12/0111 от 22.10.2018; муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Екатеринбурга» (ИНН 6671469539, ОГРН 1146671029614) – Алутина Н.Н., паспорт, доверенность № 01/05 от 26.09.2019; Личко Н.И., паспорт, доверенность №02/05 от 10.10.2019; акционерного общества «Трест Уралтрансспецстрой» (ИНН 6660001058, ОГРН 102660493214) – Алиев Ф.А., удостоверение, доверенность от 27.12.2018;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) – не явились;

от третьего лица УФСБ по Свердловской области - не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июня 2019 года

по делу № А60-7906/2019,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.,

по заявлениям Администрации города Екатеринбурга, муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Екатеринбурга», акционерного общества «Трест Уралтрансспецстрой»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

третье лицо: УФСБ по Свердловской области,

о признании незаконными решения по делу № 07-07/11/2018 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.01.2019, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу № 07-07/11/2018 от 18.01.2019,

установил:

Администрация города Екатеринбурга (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган, УФАС по Свердловской области) о признании незаконным решения по делу № 07-07/11/2018 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.01.2019.

Определением от 19.03.2019 дело №А60-7907/2019 по заявлению муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства г. Екатеринбурга» (далее – заявитель, учреждение, МКУ «УКС г.Екатеринбурга») к УФАС по Свердловской области об оспаривании решения от 18.01.2019 №07-07/11/2018, третьи лица: Администрация города Екатеринбурга, акционерное общество «Трест Уралтрансспецстрой» объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А60-7907/2019 и №А60-7906/2019, при этом объединенному делу присвоен номер №А60-7906/2019.

Определением от 19.03.2019 по делу № А60-8276/2019 по заявлению акционерного общества «Трест Уралтрансспецстрой» (далее – заявитель, общество, АО «Трест Уралтрансспецстрой») к УФАС по Свердловской области об оспаривании решения и предписания от 18.01.2019 №07-07/11/2018, третьи лица: Администрация города Екатеринбурга, МКУ «УКС г.Екатеринбурга» объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А60-8276/2019 и №А60-7906/2019, при этом объединенному делу присвоен номер №А60-7906/2019.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.11.2018 по делу № А60-7906/2019 заявленные требования удовлетворены: признаны недействительными решение УФАС по Свердловской области по делу № 07-07/11/2018 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.01.2019 и предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу № 07-07/11/2018 от 18.01.2019. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований. По мнению данной стороны, судом первой инстанции не дана оценка совокупности косвенных доказательств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения. В действиях заявителей имеет место нарушение п.1 с. 16 Закона о защите конкуренции.

Третье лицо также с принятым решением не согласно, представило письменный отзыв, в котором просит отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений.

Заявителями представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность изложенных в них доводов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по мотивам, указанным в отзывах на апелляционную жалобу.

Заинтересованное лицо и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, дело № 07-07/11/2018 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено УФАС по Свердловской области приказом от 11.09.2018 № 284.

Основанием для возбуждения дела, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции, послужили сведения (материалы), поступившие из Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Свердловской области (вх. № 01-8163 от 24.04.2018), содержащие данные о наличии в действиях (бездействии) Администрации города Екатеринбурга, МКУ «УКС г. Екатеринбурга», ОАО «Трест УТСС» признаков нарушения антимонопольного законодательства при заключении, исполнении и изменении муниципального контракта от 24.04.2015 № 118-8215.

По результатам рассмотрения дела УФАС по Свердловской области вынесено решение по делу № 07-07/11/2018 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.01.2019 года, которым признан факт нарушения Администрацией города Екатеринбурга, МКУ «УКС г. Екатеринбурга» и АО «Трест УТСС» п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении соглашения, направленного на поддержание цены муниципального контракта при уменьшении фактических затрат на материалы, использование которых противоречат условиям, на которых муниципальный контракт заключался.

АО «Трест УТСС» выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу № 07-07/11/2018 от 18.01.2019, в размере 11292882 руб. 07 коп.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Администрация города Екатеринбурга, МКУ «УКС города Екатеринбурга», АО «Трест Уралтрансспецстрой» обратились в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Рассмотрев настоящий спор, суд первой инстанции установил совокупность оснований для признания решения и предписания анимонопольного органа недействительными, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей заявителей, суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта не установил.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).



Как следует из оспариваемого решения, в действиях заявителей антимонопольным органом выявлено нарушение пункта 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, а именно: установлена согласованность действий Администрации города Екатеринбурга, МКУ « УКС г. Екатеринбурга» и АО «Трест УТТС» по применению при исполнении муниципального контракта на отдельных участках плитки тротуарной толщиной 80,0 мм вместо тротуарной плитки толщиной 100,0 мм, а также по применению на отдельных участках трубы дождевой канализации Техстрой вместо Корсис с внесением соответствующих изменений в техническую документацию, что, по мнению антимонопольного органа, привело к поддержанию цены контракты при уменьшении фактических затрат на материалы, использование которых противоречит условиям контракта.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются приводящие к недопущению, ограничению, устранению конкуренции соглашения между органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если таковые приводят (могут привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30).

Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным (ст. 982 ГК РФ).

Под соглашением в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей в п. 1 ст. 420 ГК РФ признается договором. Вместе с тем, в ст. 4 Закона о защите конкуренции факт наличия антиконкурентного соглашения не становится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Факт заключения антиконкурентного соглашения согласно Разъяснению Президиума ФАС России (утв. протоколом от 17.02.2016 № 3) может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. На практике к косвенным доказательствам относятся отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

Согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции проявляются в снижении цены товара, не связанном с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иных обстоятельствах, создающих возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

О совместном характере действий, в результате которых причинён вред согласно п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (умысла).

Из оспариваемого решения следует, что Администрацией города Екатеринбурга в Единой информационной системе в сфере закупок на официальном сайте www.zalaipki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса от 30.12.2014 № 0162300005314008215 (с внесенными изменениями от 14.01.2015, 11.03.2015, 17.03.2015).

Проект реконструкции и строительства улично-дорожной сети был разработан в 2014 году ОАО «Трест УТСС» (Генеральный проектировщик) во исполнение муниципального контракта от 28.12.2013 № 01623000053130068480063155-02 с Администрацией города Екатеринбурга (извещение № 0162300005313006848, размещено на сайте zakupki.gov.ru; ОКПД 174 Услуги по разработке проектной документации, инженерные услуги в области архитектуры, гражданского и промышленного строительства; 7421014 Комплексные услуги по проектировочным работам и административные услуги по контрактам в области архитектуры; объект закупки - выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Реконструкция и строительство улично-дорожной сети, тяготеющей к центральному стадиону, в рамках подготовки к Чемпионату мира по футболу»).

К участию в открытом аукционе в электронной форме (0162300005313006848), согласно протоколу проведения аукциона от 16.12.2013, протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме № 2847-2 от 16.12.2013, допущено 3 участника: ОАО «Трест УТСС», ООО «Городское управление дорожно-строительных работ», ЗАО «Атомстройкомплекс». Победителем аукциона признано ОАО «Трест УТСС».

Проектная документация прошла государственную экспертизу в ГАУ Свердловской области «Управление государственной экспертизы», основанием для ее проведения является письмо-заявление Комитета по строительству Администрации города Екатеринбурга от 10.04.2014 № 24.3-02/247 (вх. № 220 от 10.04.2014), а ее результатом являются: положительное заключение от 23.06.2014 № 66-1-5-0275-14/14-0175-1 (I этап. Реконструкция улицы Татищева, от улицы Красноуральской до существующей улицы Репина. Реконструкция проспекта Ленина, от существующей улицы Репина до улицы Московской. Реконструкция улицы Репина от улицы Попова до Верх-Исетского бульвара. Реконструкция переулка Пестеревского на участке от улицы Московской до Верх- Исетского бульвара); -положительное заключение от 23.06.2014 № 66-15-0274-14/14-0177-1 (III этап. Реконструкция улицы Репина от улицы Токарей до улицы Попова. Реконструкция улицы Пирогова от улицы Репина до улицы Татищева).

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) определена в соответствии со сводными сметными расчетами и составила 4 294 348 638,37 руб., в том числе: I этап - 3 120 771 582,81 руб., III этап - 1 173 577 055,56 рублей. Согласно конкурсной документации начальная максимальная цена контракта определена в соответствии с ч. 9 ст. 22 Закона о контрактной системе с использованием проектно-сметного метода.

Проверка достоверности определения сметной стоимости объекта осуществлена ГАУ СО «Управление государственной экспертизы» одновременно с государственной экспертизой проектной документации: положительное заключение от 23.06.2014 № 66-1 -6-0139-14/14-0175Д-1 (I этап);положительное заключение от 23.06.2014 № 66-1-6-0141-14/14-0177Д-1 (III этап).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 01.04.2015 по окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе подана только одна заявка - ОАО «Трест УТСС», которая признана надлежащей; участник ОАО «Трест УТСС» ИНН 6660001058, КПП 667001001 признан соответствующим требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

Цена муниципального контракта, предложенная участником закупки ОАО «Трест УТСС» составляет 4 294 348 638,37 рублей.

Решение о согласовании заключения контракта с единственным подрядчиком (генеральным подрядчиком) принято Контрольно-ревизионным управлением Администрации города Екатеринбурга от 23.04.2015.

По результату открытого конкурса заключен муниципальный контракт от 24.04.2015 № 118-8215 (№ 3666100466115000048, далее контракт, муниципальный контракт), предметом которого является организация выполнения работ по реконструкции и строительству улично-дорожной сети, тяготеющей к Центральному стадиону, в рамках подготовки к Чемпионату мира по футболу. I этап. Реконструкция улицы Татищева, от улицы Красноуральской до существующей улицы Репина. Реконструкция проспекта Ленина, от существующей улицы Репина до улицы Московской. Реконструкция улицы Репина, от улицы Попова до Верх-Исетского бульвара. Реконструкция переулка Пестеревского на участке от улицы Московской до Верх-Исетского бульвара. III этап. Реконструкция улицы Репина, от улицы Токарей до улицы Попова. Реконструкция улицы Пирогова, от улицы Репина до улицы Татищева (код по ОКПД 45.23.12.140) между Администрацией города Екатеринбурга (Муниципальный заказчик) и ОАО «Трест УТСС» (Генеральный подрядчик).

Согласно п. 4 ст. 709 и п. 2 ст. 702 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

На основании п. 3.2 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Дополнительным соглашением от 29.04.2015 № 1 к контракту на основании ч. 6 ст. 95 Закона о контрактной системе Муниципальный заказчик (Администрация города Екатеринбурга) передал, а МКУ «УКС г. Екатеринбурга» принял права и обязанности Муниципального заказчика в полном объеме по контракту, заключенного между Муниципальным заказчиком и Генеральным подрядчиком (п. 1). Администрация города Екатеринбурга выбыла из обязательств по контракту. Генеральному подрядчику надлежит исполнять обязательства перед МКУ «УКС г. Екатеринбурга» (п. 2).

МКУ «УКС г. Екатеринбурга» и ОАО «Трест УТСС» в своих объяснениях предоставленных антимонопольному органу ссылаются на возможность согласно п. 4.3.15 (и его подпунктами) муниципального контракта изменения документации.

Однако в решении антимонопольного органа указано, что п. 4.3.15 муниципального контракта предусмотрено лишь возможность изменения и условия корректировки рабочей документации. При этом изменения проектной документации названным пунктом муниципального контракта не предусмотрено.

Календарным планом работ (Приложение № 3 к контракту) предусмотрена возможность корректировки рабочей документации до февраля 2018 года включительно.

Пунктом 10 Технического задания (приложение № 1 к контракту) предусмотрено, что Генеральный подрядчик имеет право приступить к выполнению этапа или технологического этапа только с письменного разрешения Муниципального заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

В случаях, предусмотренных п. 6 ст. 161 БК РФ, при уменьшении ранее доведенных до муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств согласно п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и сроков исполнения контракта и количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 2 ст. 95 Закона о контрактной системе в установленных п. 6 ч. 1 ст. 95 настоящего закона случаях сокращение количества товара, объема работы или услуги при уменьшении цены контракта осуществляется в соответствии с Методикой сокращения количества товаров, объемов работ или услуг при уменьшении цены контракта (утв. Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1090, далее - Методика № 1090).

Согласно п. 7 Методики № 1090 в отношении муниципальных контрактов, заключенных в целях строительства объектов капитального строительства муниципальной собственности, решения о сокращении количества товаров, объемов работ или услуг в связи со снижением цены муниципального контракта принимаются с учетом требований законодательства РФ, регулирующего порядок принятия решений по реализации бюджетных инвестиций.

В соответствии с п. 2 ст. 79 БК РФ бюджетные инвестиции в объекты муниципальной собственности и принятие решений о подготовке и реализации бюджетных инвестиций в указанные объекты осуществляются в порядке, установленном местной администрацией муниципального образования.

По информации, размещенной на официальном сайте Администрации города Екатеринбурга, Правила осуществления капитальных вложений в объекты муниципальной собственности муниципального образования «город Екатеринбург» утверждены постановлением Администрации города Екатеринбурга 19.09.2016 № 1886 (далее - Правила № 1886), то есть спустя 4 месяца после заключения Дополнительного соглашения от 25.05.2016 №3.

Правилами № 1886 установлен, в том числе способ осуществления капитальных вложений Администрацией города Екатеринбурга посредством предоставления бюджетных инвестиций муниципальным заказчикам, являющимся получателями средств бюджета муниципального образования «город Екатеринбург» (п.п. 1 п. 2 Правил № 1886).

Согласно п. 3 Правил № 1886 осуществление Администрацией города Екатеринбурга капитальных вложений производится при наличии на соответствующий год финансового обеспечения на осуществление капитальных вложений для каждого объекта капитального строительства (с указанием размера финансового обеспечения), подлежащего строительству, реконструкции, в том числе в рамках муниципальных программ и ведомственных целевых программ.

Администрация города Екатеринбурга согласно п. 6 Правил № 1886 принимает решение о предоставлении бюджетных инвестиций на соответствующий год или о предоставлении субсидий в отношении одного или нескольких объектов на основании муниципальных программ, ведомственных целевых программ и иных нормативных правовых актов Администрации города Екатеринбурга.

С целью проведения государственной экспертизы проектной документации, включая смету по объекту (I этап, III этап, изм. 3) ОАО «Трест УТСС» обратилось с письмом-заявлением от 25.10.2015 № 1703/11 (с дополнительным письмом от 23.12.2015 № 1870/11) в связи с уменьшением финансирования строительства объекта с использованием наименьшего объема бюджетных средств на основании ст. 34 БК РФ. К заданию на проведение экспертизы согласно сведениям, изложенным в заключении государственной экспертизы, было, в том числе приложено: задание на корректировку проектной документации, утвержденное МКУ «УКС г. Екатеринбурга», согласованное Комитетом по строительству Администрации города Екатеринбурга от 2015 года; протокол Комитета благоустройства Администрации города Екатеринбурга от 15.09.2015 № 17/42/25.1-19 заседания рабочей группы по рассмотрению проектных решений по благоустройству и озеленению уличнодорожной сети у Центрального стадиона, утвержденный Первым заместителем Главы Администрации города Екатеринбурга в 2015 году; протокол Технического совета по вопросам благоустройства улично-дорожной сети, утвержденного Первым заместителем Главы Администрации города Екатеринбурга в 2015 году.

На основании указанного задания на корректировку проектной документации, в связи с уменьшением финансирования строительства объекта, с учетом требований протокола Комитета благоустройства Администрации города Екатеринбурга от 15.09.2015 № 17/42/25.1-19, Технического совета, выполнена корректировка проектной документации (изм. 3), в результате которой внесены, в том числе следующие изменения (проектные решения):

На пешеходном тротуаре, техническом тротуаре, на разделительном рефьюже (тип 2): тротуарная бетонная плитка 400x400 (ГОСТ 17608-91), толщиной м. Прокладка (перекладка) трубопровода принята из труб Корсис Про.

Результатом являлись заключения от 24.12.2015 по измененной проектной документации (стадия Р) № 66-1-3-0439-15/15-0605-1 (I этап), № 66- 1-3-044015/15-0614-1 (III этап).

Основанием для проведения проверки сметной стоимости являются: (I этап) письмо-заявление ОАО «Трест УТСС» от 15.12.2015 № 1799/11; (III этап) - письмо-заявление ОАО «Трест УТСС» от 15.12.2015 № 1800а/11. В результате ОАО «Трест УТСС» получены заключения по проверке достоверности определении сметной стоимости от 24.12.2015 Ко 66-1 -6-0314-15/15-0605Д-1 (I этап), № 66-1 -6-0315-15/15-0614Д-1 (III этап).

Фактически для определения объемов работ в связи с изменением стоимости работ по строительству вышеуказанных автомобильных дорог в рамках муниципального контракта разработанная ранее проектно-сметная документация была скорректирована и получила положительное заключение государственной экспертизы (заключения от 24.12.2015 по измененной проектной документации (стадия Р) № 66-1-3-0439-15/15-0605-1 (I этап), № 66- 1-3-0440-15/15-0614-1 (III этап), заключения по проверке достоверности определении сметной стоимости от 24.12.2015 № 66-1-6-0314-15/15-0605Д-1 (I

этап), № 66-1 -6-0315-15/15-0614Д-1 (III этап)) (дополнительным соглашением от 25.05.2016 № 3 цена указанных объемов установлена в размере 3 276 626 432,07 рублей).

Согласно п. 9 «Общие требования к выполнению работ» Технического задания на выполнение работ (приложение № 1 к контракту) при отсутствии или уменьшении надлежащего финансирования Муниципальный заказчик оставляет за собой право обратиться к Генеральному подрядчику с предложением изменить проектные решения, принятые на стадии «П», с целью достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема бюджетных средств на основании ст. 34 БК РФ. В этом случае в счет стоимости контракта Генеральный подрядчик должен внести согласованные изменения в проектную и рабочую документацию и, при необходимости, получить положительное заключение государственной экспертизы на измененную проектную документацию и положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости Объекта.

Проектная документация является приложением № 1 к Техническому заданию. Задание на проектирование - приложение № 2 к Технической заданию.

Пунктом 3.8 муниципального контракта установлено, что стороны исходят из того обстоятельства, что финансирование Контракта за счет средств бюджета может быть приостановлено, уменьшено или прекращено в случае неполного доведения Муниципальному заказчику лимитов бюджетных обязательств, уменьшения/сокращения финансирования по муниципальной программе, отсутствия финансирования в отдельных периодах исполнения Контракта, о чем Муниципальный заказчик уведомляет Генерального подрядчика. При этом в случае необходимости стороны должны согласовать новые сроки и/или другие условия Контракта.

В связи с уменьшением Муниципальному заказчику распорядителем бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств на основании Постановления Правительства Свердловской области № 290-ПП от 26.04.2016, Уведомления Администрации города Екатеринбурга об изменении бюджетных назначений № 10665 от 05.05.2016, приводящим к невозможности исполнения Муниципальным заказчиком в полном объеме бюджетных обязательств, вытекающих из муниципального контракта Муниципальный заказчик (МКУ «УКС г. Екатеринбурга) и Генеральный подрядчик на основании п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, п. 6 ст. 161 БК РФ, п. 3.8 Контракта, п. 11 Задания на проектирование к контракту (приложение № 2 к техническому заданию), заключили дополнительное соглашение от 25.05.2016 №3.

В соответствии с положениями указанного дополнительного соглашения Муниципальный заказчик утвердил корректировку Задания на проектирование (стадия П), изменения в проектную документацию (стадия П), разработанные на основании корректировки Задания на проектирование (изменение 3). Также стороны определили стоимость работ, календарный план выполнения работ.

Заданием на корректировку проектной документации (стадия П), являющимся приложением № 1 к дополнительному соглашению № 3 от 25.05.2016, этап I, этап III, предусмотрено покрытие тротуаров и велосипедных дорожек, примыкающих к «Центральному стадиону» из гранита. На всех перекрестках тротуарную часть (сектора) предусмотрено выполнить в граните, перегоны тротуаров из бетонной плитки 400x400 мм, перегоны велодорожки из асфальта.

Кроме того, заданием на корректировку предусмотрено, например: исключение строительства всех подземных пешеходных переходов, строительства здания административно-бытового комплекса очистных сооружений дождевого стока, добавлено строительство дополнительных парковочных мест по пер. Пестеревский и другие работы.

В результате общая стоимость работ по муниципальному контракту от 24.04.2015 № 118-8215 уменьшена на 1 017 722 206,30 руб., или на 24%, и составила 3 276 626 432,07 рублей.

К указанному дополнительному соглашению прилагаются новый календарный план выполнения работ (изменены сроки выполнения отдельных технологических этапов работ без изменения общего срока исполнения контракта) и два сводных сметных расчета, содержащих скорректированную с учетом уменьшения лимитов бюджетных обязательств стоимость работ: I этап стоимостью 2 598 220 249,19 руб.; III этап - 678 406 182,88 рублей.

В соответствии с п. 4.1.10 контракта Муниципальный заказчик вправе не принимать выполненные работы, в случае применения не согласованных Муниципальным заказчиком материалов.

Согласно данным, представленным МКУ «УКС г. Екатеринбурга», ОАО «Трест УТСС» по состоянию на 20.07.2017 (осуществление проверки Министерством финансов Свердловской области) обязательства по контракту исполненными в полном объеме не были, муниципальный контракт являлся действующим, соответственно, муниципальный заказчик продолжал осуществлять строительный контроль, заявлял требования по устранению недостатков, проводил дополнительную проверку выполненных работ. Выявленные недостатки, ошибки, замечания устранялись. Также отмечено, что по состоянию на 04.07.2018 обязательства сторон не прекращены и контракт является действующим.

В соответствии с представленной МКУ «УКС г. Екатеринбурга» справкой от 30.05.2018 № 01-2018.05.30-13 по муниципальному контракту задолженности по оплате выполненных работ за период 2015-2016 годы не имеется. Оплата по выполненным работам за 2015 год была осуществлена в соответствии со справками ф.№КС-3 в полном объеме, последний платеж 30.12.2015. Оплата по выполненным работам за 2016 год была осуществлена в соответствии со справками ф.№КС-3 в полном объеме, последний платеж 30.12.2016.

В материалах антимонопольного дела имеются выданные ГАУ СО «Управление государственной экспертизы» на основании обращения ОАО «Трест УТСС» с письмом-заявлением от 29.12.2017 № КП-2198-15/А положительные заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий по I и III этапу реконструкции Объекта (утв. 19.03.2018).

МКУ «УКС г. Екатеринбурга» (исх. № 01-2018.06.08-13 от 08.06.2018/ вх. № 01- 11738 от 08.06.2018) представлены заключения Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Вышеуказанные заключения выданы МКУ «УКС г. Екатеринбурга» с учетом внесенных изменений в проектную документацию.

По представленной информации УФСБ России по Свердловской области, МКУ «УКС г. Екатеринбурга», выполняющим функции муниципального заказчика, по актам выполненных работ (формы КС-2) приняты и оплачены работы по устройству тротуарной плитки толщиной 80 мм на тротуарах и технических тротуарах по улице Московская, проспекту Ленина, улицам Татищева, Соединительная, Репина, переулку Пестеревский вместо тротуарной плитки толщиной 100 мм, предусмотренной проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу в 2014 и 2015 гг., п. 11 Перечня основных используемых товаров (приложение № 4 к контракту «плитка фигурная тротуарная цветная для покрытия тротуара, технического тротуара, разделительного рефьюжа»), а также разделом «Конструкция дорожных одежд» рабочей документации (изм. 2).

Устройство тротуарной плитки толщиной 80 мм подтверждается представленными актами освидетельствования скрытых работ.

В пояснениях ОАО «Трест УТСС» (исх. № КП-918/50/А от 29.06.2018/ вх. № 01- 13303 от 29.06.2018) указывает, что при замене марки тротуарной плитки размером 400x400x100 мм на тротуарную плитку размером 300x300x80 мм обществом выполнялся проверочный расчет дорожной одежды с покрытием из тротуарных плит, для сравнения характеристик. В составе расчета дорожной одежды выполнен расчет на прочность покрытия (плит), земляного полотна, рабочего (дренажного) слоя, основания из щебеночно-песчаной смеси. По результатам расчета дорожной одежды из тротуарных плит размером 300x300x80 мм Генеральным подрядчиком (ОАО «Трест УТСС») сделан вывод о том, что прочность покрытия тротуара обеспечивается, принятая конструкция дорожной одежды удовлетворяет всем расчетам на прочность, конструкция тротуара с использованием плитки 300x300x80 мм не ухудшается.

Таким образом, подтверждается принятие решения об укладке тротуарной плитки иной толщины, чем предусмотрено в проектной документации.

Кроме того, МКУ «УКС г. Екатеринбурга» по актам выполненных работ (формы КС-2) приняты работы по устройству трубы Корсис Про DN/ID 1200/1030 SN 16 Верх- Исетский бульвар, по улицам Крылова, Соединительная, когда согласно актам освидетельствования скрытых работ и документам, удостоверяющим качество, фактически уложена труба Техстрой DN/ID 1134/1000 SN 16. В соответствии с актами о приемке выполненных работ ф.№КС-2 (от 25.12.2015 № 5, от 26.05.2016 №5, от 30.06.2016 № 12, от 25.07.2016 № 6) работы по устройству безнапорных канализационных трубопроводов приняты исходя из укладки трубы Корсис Про DN/ID 1200/1030 SN 16, стоимость единицы согласно прайсу «Полипластик Урал» от 02.2015, на который имеется ссылка в актах ф. № КС-2: 3367,13 р. без НДС (ед. изм. - м.). При этом, для комплекта требуется закупка: - муфты для труб Корсис Про - 3037,15 р. без НДС (ед. изм. - шт.); -уплотнительных каучуковых колец для уплотнения раструба или муфты D1200/1030 - 1620,42 без НДС (ед. изм. - шт.), требуемое количество колец для одной трубы - 2 шт.

В антимонопольный орган представлен акт о приемке выполненных работ от 25.12.2017 № 20 (минусовый), прошедший согласование с Администрацией города Екатеринбурга. В указанном акте осуществлена замена трубы Корсис Про DN/ID 1200/1030 SN 16, муфты для труб Корсис Про, уплотнительных каучуковых колец для уплотнения раструба или муфты D1200/1030 на трубу Техстрой DN/ID 1134/1000 SN 16, устройство которой согласно актам освидетельствования скрытых работ осуществлено в границах: Верх-Исетский бульвар, ул. Крылова, Соединительная.

Фактически уложенная труба Техстрой DN/ID 1134/1000 SN 16 производится в комплекте с раструбом монолитного формирования SN 16 и 1 резиновым уплотнителем, стоимость такой трубы значительно меньше трубы Корсис Про DN/ID 1200/1030 SN 16, для укладки которой дополнительно требуется закупать уплотнительные каучуковые кольца (по 2 шт. на одну трубу) для уплотнения раструба или муфты, а также муфты.

Исправление в акте ф.№КС-2 от 25.12.2017 (минусовом) ошибки в наименовании трубы, как сообщено Муниципальным заказчиком и Генеральным подрядчиком, вместе с тем повлекло стоимостную корректировку, а не только замену одного наименования на другое.

Администрация г. Екатеринбурга приняла бюджетное обязательство путем заключения контракта от 24.04.2015 №118-8215 с ОАО «Трест УТСС», тем самым подтвердив обязанность оплатить подрядчику выполненные, работы по реконструкции и строительству объекта.

Согласно справке МКУ «УКС г. Екатеринбурга» от 30.05.2018 № 012018.05.30-13 оплата по выполненным работам за 2015 год была осуществлена в соответствии со справками ф.№КС-3 в полном объеме, последний платеж 30.12.2015. Оплата по выполненным работам за 2016 год была осуществлена в соответствии со справками ф.№КС-3 в полном объеме, последний платеж 30.12.2016.

В каждом случае проведения государственной экспертизы проектной документации (ее изменения), а также проведения проверки достоверности определения сметной стоимости, после заключения муниципального контракта, основанием служило письмо- заявление ОАО «Трест УТСС» в ГАУ СО «Управление государственной экспертизы». Договоры на проведение государственной экспертизы, на проведение проверки достоверности определения сметной стоимости заключались между ГАУ СО «Управление государственной экспертизы» и ОАО «Трест УТСС».

28.03.2017 на основании письма-заявления ОАО «Трест УТСС» от 27.12.2016 № КП-7103-160-ГС с приложением задания на корректировку проектной документации, утвержденного представителем МКУ «УКС г. Екатеринбурга» от 2015 года, согласованного представителем Комитета по строительству Администрации города Екатеринбурга от 2015 года; дополнения № 1 к Заданию на корректировку проектной документации, утвержденного представителем МКУ «УКС г. Екатеринбурга» без даты и иные документы (свидетельства, градостроительный план, технические условия и т.д.) ГАУ СО «Управление государственной экспертизы» выдало положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 28.03.2017 № 66-1-1-3-0077-17. На основании письма-заявления ОАО «Трест УТСС» от 22.02.2017 № КП-7774-170-ГС ГАУ СО «Управление государственной экспертизы» выдано заключение государственной экспертизы по проверке достоверности определения сметной стоимости от 28.03.2017 № 66-1-6-0027-17/16-0432Д-1.

Положительное заключение экспертизы от 19.03.2018 № 66-1-1-3-0071-18, выполненное ГАУ СО «Управление государственной экспертизы», получено после обращения ОАО «Трест УТСС» с письмом-заявлением от 29.12.2017 № КП-2198-15/А.

По мнению заинтересованного лица, совокупность указанных обстоятельств характеризуют действия Администрации г. Екатеринбурга, МКУ «УКС г. Екатеринбурга», АО «Трест УТСС», направленные на ограничение конкуренции, в частности, наиболее прослеживаемыми являются: разработка проектной документации АО «Трест УТСС», в том числе определение материалов (согласно данным разделов 3.3.2.1 «Улично-дорожная сеть», 3.3.2.4 «Наружные инженерные сети» заключений государственной экспертизы от 23.06.2014 № 66-1-5-0275-14/14-0175-1, № 66-1-5-0274-14/14-0177-1): на тротуаре, техническом тротуаре (тип 2): покрытие: тротуарная плитка по ГОСТ 17608-91, толщиной 0.10 м.; прокладка сетей канализации принята из труб Корсис Про SN16 ТУ 2248-0001-073011750-2005; подача единственной заявки ОАО «Трест УТСС», при наличии фактической конкуренции, сложившейся при проведении открытого аукциона в электронной форме № 2847-2 от 16.12.2013 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Реконструкция и строительство улично-дорожной сети, тяготеющей к центральному стадиону, в рамках подготовки к Чемпионату мира по футболу», в котором принимали участие: ОАО «Трест УТСС», ООО «Городское управление дорожностроительных работ», ЗАО «Атомстройкомплекс».

Вместе с тем, как отмечает заинтересованное лицо, ценовое предложение ОАО «Трест УТСС» являлось идентичным начальной (максимальной) цене контракта, отраженной в извещении о проведении открытого конкурса от 30.12.2014 № 016230000531400821517.03.2015. Следовательно, ОАО «Трест УТСС» предполагал или мог предполагать об отсутствии иных хозяйствующих субъектов, желающих стать участником открытого конкурса на выполнение подрядных работ, что позволило ему предложить цену равную установленной начальной (максимальной) цене контракта. Заключение муниципального контракта, в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, между органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом, заявка которого являлась единственной, то есть с обществом, которому фактически не пришлось конкурировать с иными участниками данного товарного рынка;

Замена материала для выполнения подрядных работ: тротуарной плитки 400x400x100 мм на 300x300x80 мм и трубы Корсис Про DN/ID 1200/1030 SN 16 на Техстрой DN/ID 1134/1000 SN 16. Таким образом, произведена замена материала на худший, с точки зрения относимости цены и качества, а относительно тротуарной плитки замена невозможного и недопустимого материала. Фактически замена материала ухудшает положение муниципального заказчика в экономическом смысле, поскольку был использован более дешевый товар; толщина тротуарной плитки 100 мм для покрытия тротуаров, технических тротуаров, разделенного рефьюжа форматом 400x400 мм, труба Корсис Про были приняты как при разработке проектной документации, так и при необходимости согласования новых условий контракта, в том числе цены и сроков исполнения контракта и количества объема работы, предусмотренных контрактом, ввиду уменьшения бюджетного финансирования подрядных работ.

Исходя из совокупности выявленных в ходе проверки обстоятельств, антимонопольный орган считает, что в рассматриваемых действиях Администрации города Екатеринбурга, МКУ «УКС г. Екатеринбурга» и ОАО «Трест УТСС» имеет место нарушение п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении соглашения, направленного на поддержание цены муниципального контракта при уменьшении фактических затрат на материалы, использование которых противоречит условиям, на которых муниципальный контракт заключался.

Возражая на доводы антимонопольного органа, заявители по настоящему делу считают, что указанные в решении антимонопольного органа действия представляют собой исполнение договорного обязательства (муниципального контракта от 24.04.2015г. № 118-8215) и обусловлены условиями муниципального контракта, эти действия не создают каких-либо преимуществ или ограничений в соперничестве хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги (работы) на строительном рынке, при этом отсутствует обусловленность действий заявителя действиями иных лиц (ответчиками по делу), в частности, Администрации города Екатеринбурга, не дававшей предварительного согласия на совершение действий заявителя по исполнению муниципального контракта, отсутствуют согласованные действия, направленные на нарушение антимонопольного законодательства ( п.1ст. 16 Закона о защите конкуренции) , а также отсутствуют негативные последствия совершенных действий для определенной конкурентной среды.

Из решения антимонопольного органа не усматривается обоснованных доводов, из которых можно сделать выводы об использовании при исполнении муниципального контракта материалов, противоречащих условиям контракта; о том, что использование материалов привело к недобросовестной конкуренции, к получению дохода (выручки) вследствие противоправных действий, а также о наличии согласованных действий, направленных на достижение антиконкурентных целей, ограничение конкуренции.

МКУ «Управление капитального строительства города Екатеринбурга» указывает, что никакого влияния использование тротуарной плитки 80 мм и трубы Техстрой на конкуренцию не оказали и таких доказательств антимонопольный орган не предоставил. Действий, из которых следует, что между сторонами было достигнуто соглашение, направленное на поддержание цены, не осуществлялось.

Укладка тротуарной плитки 80 мм и трубы Техстрой, совершенные в период исполнения контракта, были направлены на исполнение контракта в соответствии с установленными в нем обязательствами и на достижение единственной цели - осуществление строительства и реконструкция улично-дорожной сети, тяготеющей к Центральному стадиону (УДС ЦС). Данная цель была достигнута - объект сдан в эксплуатацию. Иные цели не устанавливались и не осуществлялись.

Указанные выше действия по устройству тротуарной плитки и укладке трубы хозяйствующих субъектов АО «Трест Уралтрансспецстрой», либо МКУ «УКС г. Екатеринбурга», в привилегированное положение на рынке не ставили, данные действия никак не могут быть оценены как монополистические.

При этом заявители отмечают, что по предмету контракта строился объект в целом, контракт был заключен на реконструкцию и строительство УДС (улично-дорожной сети), а не на выполнение работ по прокладке трубы и устройству тротуарной плитки на отдельных участках объекта.

Оплата по контракту осуществлена в пределах твердой цены контракта, цель контракта достигнута, объект по предмету контракта реконструирован и введен в эксплуатацию. Более того, при достижении цели достигнута экономия, что подтверждено дополнительным соглашением № 6 от 18.10.2018г. об уменьшении цены контракта. Примененные при исполнении контракта труба Техстрой и тротуарная плитка 80 мм не противоречит условиям контракта.

Вместе с тем, сами по себе действия по замене плитки и трубы на отдельных участках не свидетельствуют о наличии согласованных действий Администрации города Екатеринбурга, МКУ «УКС г. Екатеринбурга» и АО « Трест УТТС», направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, поскольку замена материалов не противоречит условиям муниципального контракта, требованиям действующего законодательства; не привела к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов); действия не нуждались в согласовании органа местного самоуправления и с ним не согласовывались. В данной ситуации МКУ «УКС г. Екатеринбурга» исполняло установленную условиями контракта и законодательством обязанность заказчика по приемке и оплате выполненных по муниципальному контракту работ, действуя при этом правомерно, в соответствии с нормами действующего законодательства.

В силу пунктов 4, 5, 8, 9 статьи 161 БК РФ казенное учреждение при реализации бюджетных полномочий осуществляет операции с бюджетными средствами через свои лицевые счета. Заключение и оплата казенным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся казенным учреждением с учетом принятых и неисполненных обязательств. Казенное учреждение самостоятельно выступает в суде в качестве истца и ответчика, обеспечивает исполнение денежных обязательств, указанных в исполнительном документе. С требованиями, связанными с исполнением муниципального контракта, контрагенты обращаются к казенному учреждению.

Орган местной администрации отвечает по обязательствам казенного учреждения лишь в случае недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных казенному учреждению для исполнения последним своих денежных обязательств (пункт 7 ст. 161 Бюджетного кодекса РФ).

В соответствии со ст. 34 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного самоуправления.

В силу вышеуказанной нормы права МКУ «УКС г. Екатеринбурга» к органам местного самоуправления не относится, собственными полномочиями по решению вопросов местного самоуправления не обладает, что опровергает вывод антимонопольного органа об обратном.

УФАС по Свердловской области усматривает участие Администрации города Екатеринбурга в согласованных действиях при исполнении контракта с

МКУ «УКС г. Екатеринбурга» и АО «Трест УТСС» по замене тротуарной плитки и трубы из факта согласования Комитетом по строительству Администрации города Екатеринбурга в 2018 году дополнения к заданию на корректировку проектной документации. МКУ «УКС г. Екатеринбурга» на основании дополнительного соглашения № 1 от 29.04.2015 самостоятельно осуществляло функции муниципального заказчика, принимало работы по актам ф. КС-2, осуществляло собственными силами строительный контроль на объекте, осуществляло проверку стоимости выполненных работ по справкам ф. КС-3, подписывало вышеуказанные документы, выполняло обязательства по оплате выполненных работ. Администрация города Екатеринбурга ссылается на то обстоятельство, что стороной муниципального контракта с 29.04.2015 не являлась, участия в исполнении обязательств по контракту не принимала.

Согласование дополнения к заданию на корректировку проектной документации осуществлено Комитетом по строительству не до, а после состоявшейся приемки и оплаты работ со стороны МКУ «УКС г. Екатеринбурга. МКУ «УКС г. Екатеринбурга» приняло и оплатило работу независимо от факта согласования задания на корректировку Комитетом по строительству и не нуждалось в таком согласовании, что не позволяет считать согласование основанием для приемки и оплаты работ и, соответственно, доказательством наличия предварительного соглашения, либо предварительных действий.

Вместе с тем, направление проектных решений по использованию вышеуказанной трубы и плитки в 2018 году на государственную экспертизу осуществлялось с целью дополнительной проверки обоснованности принятых АО «Трест Уралтрансспецстрой» и реализованных им в 2016 году решений о замене на отдельных участках объекта трубы и плитки, не противоречащих технической документации. Действия Комитета по строительству не являлись последующим одобрением сделки, как на то указано в решении (последующего одобрения не требовалось, работы были приняты и оплачены до согласования, без всякого одобрения), а были обусловлены процедурой органа государственной экспертизы, что не может быть отнесено к действиям, запрещенным ст. 16 Закона «О защите конкуренции».

При этом внесенные изменения в техническую документацию по тротуарной плитке 80мм и трубе дождевой канализации Техстрой не нуждались в обязательном повторном прохождении государственной экспертизы, что подтвердила представитель Госэкспертизы при рассмотрении дела в УФАС по Свердловской области 17.12.2018, поскольку изменения по трубе и плитке не затрагивали конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства (проектная документация, ранее получившая положительное заключение государственной экспертизы направляется на повторную государственную экспертизу в случае, предусмотренном пунктом 44 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007г. № 145.), и были направлены добровольно по инициативе МКУ « УКС г. Екатеринбурга» ( абз.2 п.44 Постановления).

Представитель Комитета по строительству Администрации города Екатеринбурга, согласовывая корректировку дополнения к заданию, никаких сведений о фактической стоимости тротуарной плитки 80 мм и трубы Техстрой не имел, поскольку согласовывал не стоимость данных работ, а принятое и реализованное техническое решение на отдельных участках объекта для дополнительной проверки госэкспертизой на предмет соответствия техническим нормам и правилам. При этом заявители отмечают, что самостоятельно реализованное сторонами контракта (без участия Администрации г. Екатеринбурга) техническое решение по укладке плитки 80 мм и трубы Техстрой не противоречило условиям контракта, могло быть принято и оплачено без дополнительной последующей проверки экспертным органом, что и было сделано сторонами контракта без участия Администрации города Екатеринбурга.

Далее, анализ положений статьей 740,743,744 и 750 ГК РФ свидетельствует о том, что внесение изменений в техническую документацию возможно при возникновении такой необходимости в процессе исполнения контракта, такая возможность была предусмотрена и условиями контракта.

К конкурсной документации для проведения открытого конкурса по организации выполнения работ по реконструкции и строительству улично-дорожной сети, тяготеющей к Центральному стадиону (УДС ЦС), размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru (извещение № 016230000531400821517.03.2015 от 30.12.2014г.), была приложена проектная документация (шифр 5532-12-03,2014), в которой было предусмотрено два варианта устройства тротуарной плитки, первый вариант - тротуарная плитка толщиной 0,10м, в второй вариант - тротуарная плитка толщиной 0,08 м ( 30x30) по ГОСТ 17608-91.

В Приложении № 4 к муниципальному контракту - Перечень основных используемых Уваров (материалы и технологическое оборудование) с качественными характеристиками не было установлено требование обязательного применения трубы Корсис, такого предложения от участника не требовалось.

В приложенной к конкурсной документации проектной документации, размещенной на вышеуказанной официальном сайте, указаны диаметры дождевой канализации, в том числе по ул. Крылова, при этом требований по установке трубы определенного наименования не имеется (лист документации, шифр 5532-12-01-ППО7-ПЗ, стр. 16), что не исключает возможности выбора проектировщиком решения о применении аналога. Наименование трубы Корсис, указанное в Таблице показателей протяженности, взято за образец полипропиленовых труб исключительного для возможности произвести расчеты длины трубы на конкретном участке (таблица так и называется- Показатели протяженности), что не связано с техническими характеристиками труб дождевой канализации.

В размещенной на официальном сайте закупки конкурсной документации в соответствии ст. 33 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе в части 1 в разделе 1.1. Общие сведения о проведении конкурса в пункте 3.3. (Требование к содержанию документов, входящих в состав - заявки на участие в конкурсе) указано, что в случае если в документации или в ее приложениях содержится указание на товарный знак товара, оборудования и т.п., читать что данный товарный знак сопровождается словом «или эквивалент». Отмечаем, что использование товаров, изделий, оборудования разных заводов - изготовителей, поставщиков, способствует расширению конкуренции, а не ограничивает ее.

Возможность внесения изменений в рабочую и проектную документацию была изначально предусмотрена в конкурсной документации, к которой был приложен проект муниципального контракта, а именно: в пунктах 4.3.15, 4.3.15.1-4.3.15.3 , в пункте 21 Задания на проектирование (Приложение № 2 к Техническому заданию) и ряде других пунктов, в которых говорится о порядке исполнения отдельных обязанностей при изменений документации. Причем основания для внесения изменений, указанные в перечисленных пунктах, не являются исчерпывающими, поскольку являются открытыми и указаны с оговоркой «в том числе». При этом принятие решения об изменении по условиям п.4.3.15 подлежало согласованию с муниципальным заказчиком без обязательств согласования с органом местного самоуправления, либо его структурными подразделениями.

Из вышеуказанных документов следует, что всем хозяйствующим субъектам, желающим принять участие в конкурсе, был предоставлен равный доступ к возможности заключить и исполнить контракт, все изначально имели возможность вариативности решений и внесения изменений в техническую документацию при исполнении контракта.

АО «Трест Уралтрансспецстрой» не было поставлено в привилегированное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам; ему не предоставлена возможность не исполнять те условия, на которых был выигран конкурс, а другие его участники не смогли занять первое место из-за отсутствия в их заявках предложений о выполнении именно условий по возможности замены трубы Корсис и тротуарной плитки 400x400x100. Апелляционный суд отмечает, что АО «Трест Уралтрансспецстрой» был единственным участником открытого конкурса, других заявок подано не было.

Вышеуказанные доводы свидетельствуют о том, что действия по внесению изменений в документацию по замене на отдельных участках трубы и плитки, не противоречили условиям конкурсной документации, условиям муниципального контракта, и не могли привести к ограничению, устранению или недопущению конкуренции.

Принятие решения в период исполнения муниципального контракта о замене тротуарной плитки на 80 мм путем внесения изменений в техническую документацию (рабочую документацию) было обусловлено реализацией технического решения на конкретных участках с учетом их специфики, а не в целях поддержания цены при уменьшении фактических затрат.

Кроме того, благоустройство территории, выполняемое в рамках реконструкции УДС ЦС, осуществлялось в сложившейся застройке примыкания плитки 80 мм к существующему благоустройству из плитки 80 мм. При изменении толщины плитки потребовалось бы увеличить границы работ, в том числе на земельных участках, собственниками которых являются физические и юридические лица (ул. Татищева, пр. Ленина, ул. Пирогова, пер. Пестеревский, ул. Московская, подробно указано в объяснениях в УФАС по СО № 01-2018.12.1410 от 14.12.2018).

Как указано выше, устройство плитки 80 мм было предусмотрено и первоначальным проектом, который проходил государственную экспертизу. Согласно Приложения 1 ГОСТ 17608-91 Плиты бетонные тротуарные. Технические условия - тротуарная плитка толщиной 100 мм устраивается только на щебеночных и бетонных основаниях на тротуарах в местах заезда тяжелого транспорта, либо при значительных размерах плиток (1000 мм), для обеспечения ее прочности. На данных участках нет заезда тяжелого транспорта и нет необходимости в укладке поименованного значительного размера плитки.

При принятии решения о замене плитки 100мм на 80 мм МКУ «УКС г. Екатеринбурга» не преследовал цель уменьшить затраты на материалы. Во-первых, замена плитки была обусловлена необходимостью технического решения, а во-вторых, при проверке госэкспертизой сметных расчетов, в том числе объектных сметных расчетов стоимости плитки тротуарной, была учтена стоимость плитки тротуарной толщиной 100 мм в размере 550 руб. за 1 кв.м. (цена поставщика) и стоимость плитки тротуарной 80 мм в размере 550 руб. за кв.м. (цена поставщика). В результате проверки получено положительное заключение госэкспертизы по достоверности определения сметной стоимости от 24.12.2015г. № 66-1-6-0314-15/15-0605Д-1, подтвердившее обоснованность стоимости плитки в размере 550 руб. за 1 кв.м. как толщиной 100мм, так и толщиной 80мм. Соответствующие локальные сметы были представлены в УФАС по СО. Таким образом, в заключении госэкспертизы не установлена разница в стоимости плитки, напротив, она одинаковая на 100 мм и на 80 мм.

Следовательно, соглашаясь на замену плитки, у заявителя не было оснований преследовать цель уменьшения затрат. Так, средняя стоимость бетонной тротуарной плитки сформировалась на основании ЛСР (локальных сметных расчетов) и рабочей документации, выданной в производство работ. Стоимость определена по ТСЦ - 403 - 0106 - Плиты бетонные и цементнопесчаные для тротуаров, полов и облицовки, марки 300, толщина 50 мм - 97,57руб за 1 м.кв. в базе 2001 г (редакция 2009г). МКУ «УКС г. Екатеринбурга» оплатило ОАО «Тресту УТСС» по средней стоимости бетонной плитки тротуарной толщиной 80мм форматом 300x300 - 586,83 руб./кв.м. Стоимость определена в соответствии со сметным нормативом (данный факт не оспаривается в решении).

При принятии генподрядчиком решения о возможности установки труб Техстрой на отдельных участках учитывались требования проектной документации в части пропускной способности полиэтиленовых труб, независимо от наименования трубы; был выполнен проверочный расчет и гидравлический расчет труб Техстрой, из которых следует, что труба обеспечит аналогичную пропускную способность (при уменьшении внутреннего диаметра труб на 30мм по отношению к трубам Корсис трубы Техстрой обеспечивают аналогичную пропускную возможность сети дождевой канализации в рамках требований раздела 5.4. СП 32.13330.2012 «Канализация. Наружные сети и сооружения»).

Оплата трубы Техстрой произведена по цене данной трубы, а не по стоимости трубы Корсис, т.е. без завышения затрат (данный факт не оспаривается антимонопольном органом). Замена плитки и трубы не привела к нарушению строительных норм и правил, условий муниципального контракта, к увеличению затрат муниципального заказчика, а напротив, был достигнут заданный результат с использованием наименьшего объема средств в соответствии со ст. 34 БК РФ, что подтверждено дополнительным соглашением № 6 от 18.10.2018г., заключенным после подписания всех актов выполненных работ по объекту по ф.№ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 Обращаем внимание, что данное дополнительное соглашение заключено не в связи с возбуждением дела в УФАС по СО, как указано в решении, а по результатам подписания всех актов по КС-2 и КС-3 и 'подведения окончательной стоимости объекта.

Таким образом, обстоятельством, обусловившим установление тротуарной плитки 80 мм и трубы Техстрой, послужило соответствующее техническое решение, соответствующее условиям муниципального контракта и действующему законодательству. Имело место исполнение муниципального контракта при наличии определенных обстоятельств его исполнения, при этом иных обстоятельств, указывающих на признаки ограничения конкуренции со стороны заявителя (ответчиков по делу), не имелось.

В результате, обоснованность решений по замене трубы и плитки и их соответствие действующему законодательству была дополнительно подтверждена положительным заключением государственной экспертизы № 66-1-1-3-0071-18 от 19.03.2018г. Обоснованность этих решений и их соответствие требованиям технических регламентов подтверждена также Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области при Правительстве Свердловской области, выдавшим Заключения № 473-СН и №474-СН от 01.06.2018г, в соответствии с которыми построенный объект соответствует техническим регламентам, проектной документации с учетом внесенных в них изменений; разрешениями на — ввод объекта в эксплуатацию, выданные Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области № RU 66302000-1098-2018 от 14.06.2018г. и № RU 66302000109602918.

Следовательно, внесенные изменения и их соответствие требованиям технических регламентов подтверждены государственными органами, уполномоченными выдавать соответствующие заключения и разрешения в сфере строительства, и не нарушают норм действующего законодательства.

Доказательств некачественности результата работ по укладке плитки и трубы, ухудшения результата проведенных работ, непригодности работ для предусмотренного в договоре использования, не имеется. Соответственно, в силу данной нормы у муниципального заказчика не имелось права требовать замены плитки, либо совершать иные указанные в ней действия.

Следовательно, произведенная работа по укладке плитки и трубы не относится к случаям, исключающим ее приемку и оплату заказчиком. В данном случае отказ муниципального заказчика от приемки работ явился бы нарушением норм права, регулирующих правоотношения по договору строительному подряду.

Ссылка УФАС по Свердловской области на то, что муниципальный заказчик не воспользовался правом запретить выполнение работ, что дополнительно указывает на наличие соглашения между сторонами, направленного на поддержание цены, необоснованно. Требования п. 10 Технического задания (ТЗ) разработаны применительно к условиям контракта, а именно к пункту 3.12 контракта, в котором указано на право приостановления работ вследствие отсутствия финансирования, а не по другим основаниям. Кроме того, в данном пункте 10 ТЗ регулируются отношения, связанные с началом выполнения этапа или технологического этапа, указанного в Календарном плане, к таким этапам не относится устройство трубы и плитки на отдельных участках объекта капитального строительства.

Таким образом, объект по предмету контракта с учетом внесенных изменений в техническую документацию построен и введен в эксплуатацию с получением всех разрешительных документов в соответствии со всеми предусмотренными требованиями и нормами, о чем прямо указано в текстах документов.

Доказательств наступления вследствие совершения заявителем (ответчиками) действий, связанных с заменой плитки и трубы при исполнении контракта, неблагоприятных последствий, таких как недопущение, ограничение или устранение конкуренции заинтересованным лицом не представлено; не представлено доказательств того факта, что заявителем, либо иными ответчиками по делу, допущено использование материалов, противоречащих условиям муниципального контракта и действующему законодательству в целях поддержания цены при уменьшении фактических затрат; не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении заявителем ( ответчиками) монополистических действий, действий, нарушающих конкуренцию; не представлено доказательств наличия негативных последствий для определенной конкурентной среды, и соответственно, необоснованно применены нормы антимонопольного законодательства в нарушении прав и законных интересов заявителя, что влечет за собой применение к заявителю мер административного взыскания.

Действия по замене плитки и трубы на отдельных участках объекта капитального строительства не свидетельствуют о наличии согласованных действий Администрации города Екатеринбурга, МКУ « УС г. Екатеринбурга» и АО « Трест УТСС», направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, поскольку замена материалов не противоречит условиям муниципального контракта, требованиям действующего законодательства, не привела к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Оспаривая правомерность решения и выданного обществу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 11 292 882, 07 рублей, АО «Трест Уралтрансспецстрой» считает, что антимонопольным органом не доказан факт совершения заявителями действий, которые привели бы к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо созданию реальной угрозы их возникновения. Основной довод антимонопольного органа заключается в применении при проведении строительных работ материалов, не предусмотренных условиями муниципального контракта, однако, доводы о недопущении, ограничении, либо устранения конкуренции не установлены. Антимонопольным органом не приведены никакие доводы, свидетельствующие о наличии соглашения, либо согласованных действий между МКУ «УКС г. Екатеринбурга», АО «Трест УТСС» и Администрацией г. Екатеринбурга, направленных на недопущение, ограничение, либо устранение конкуренции.

Оплата выполненных работ по устройству тротуарной плитки осуществлялась на основании ТСЦ-403-1707, ТЕР27-07-005-01, ТЕР27-07-00503, которые не предусматривают дифференциацию стоимости плитки в зависимости от ее толщины. У МКУ «УКС г. Екатеринбурга» отсутствовала возможность уменьшить стоимость оплаты выполненных работ, а у АО «Трест УТСС» предъявить к оплате меньшую стоимость, по причине применения плитки 80 мм, вместо плитки 100 мм ввиду применения при расчете стоимости выполненных работ ТСЦ-403-1707, ТЕР27-07-005-01, ТЕР27-07-005-03, которая предусматривает стоимость тротуарной плитки исходя из толщины 50 мм.

Довод антимонопольного органа о неправомерности применений Генподрядчиком трубы Техстрой вместо трубы Корсис является несостоятельным, поскольку в соответствии с пунктом 3.3.1 конкурсной документации: «В случае если в документации или в ее приложениях содержится указание на товарный знак товара, оборудования и т.п., читать что данный товарный знак сопровождается словом «или эквивалент».

Учитывая, что проектная документация является приложением к конкурсной документации, применение эквивалента трубы Корсис допускается условиями конкурсной документации и положениями ст. 33 ФЗ «О контрактной системе».

Возможность замены трубы Корсис на трубу марки Техстрой, как на «эквивалент», была изначально предусмотрена конкурсной документацией и впоследствии ее соответствие подтверждено положительным заключением госэкспертизы № 66-1-1-3-0071-18 от 19.03.2018, заключениями Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 01.06.2018 № 473 (4)-СН о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Вышеназванные обстоятельства опровергают выводы антимонопольного органа о совершении антимонопольного правонарушения и как следствие ограничение конкуренции, поскольку любому потенциальному участнику конкурса на право заключения муниципального контракта были доступны положения конкурсной документации.

При приемке и оплате работ по устройству трубы Техстрой, применялась именно стоимость трубы Техстрой, а не Корсис, в связи с чем, переплата в данном случае отсутствовала и, соответственно, доводы антимонопольного органа о поддержании цены муниципального контракта при фактическом снижении расходов являются несостоятельными. Данный довод свидетельствует о неправомерности расчета антимонопольного органа разницы между стоимостью трубы Техстрой и Корсис, и включение разницы между стоимостью в качестве дохода.

Выводы антимонопольного органа о применении АО «Трест УТСС» материалов более худшего качества, чем было предусмотрено условиями муниципального контракта не подтверждены доказательствами и фактически являются предположением антимонопольного органа.

Кроме того, следует отметить и грубые процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при рассмотрении дела и принятии оспариваемого решения.

В соответствии с п.5 ст. 47 Закона о защите конкуренции об отложении, о приостановлении, о возобновлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также о назначении экспертизы комиссия выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его вынесения направляется лицам, участвующим в деле.

Комиссией УФАС по Свердловской области 23.10.2018 было вынесено определение об отложении рассмотрения дела № 07-07/11/2018. Указанное определение было направлено в адрес заявителя 29.11.2018 на адрес электронной почты utss@utss.ru с адреса электронной почты to66kolosova@fas.gov.ru, т.е. спустя 35 дней со дня вынесения.

Согласно п.4 ст. 48.1 Закона «О защите конкуренции», копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее, чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела.

Заключение об обстоятельствах дела было направлено Заявителю 21.12.2018 на адрес электронной почты - utss@utss.ru с адреса электронной почты - to66-garifullina@fas.gov.ru. С учетом положений п. 4 ст. 48.1 и Постановление Правительства РФ от 14.10.2017 № 1250 «О переносе выходных дней в 2018 году» дата очередного рассмотрения дела не могла быть назначена ранее 29.12.2018. Антимонопольным органом дата рассмотрения дела было назначено на 28.12.2018, т.е. на пятый рабочий день со дня направления заключения об обстоятельствах дела.

Вышеназванные доводы свидетельствуют о нарушении антимонопольным органом прав Заявителя, предусмотренных Законом «О защите конкуренции» и несоответствии оспариваемого решения и предписания требованиям названного Закона.

По смыслу ст.8, п.1 ст.16 Закона о защите конкуренции, п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» признаками наличия соглашения, с учетом особенностей вмененного заявителю нарушения, являются: соответствие результата согласованных действий интересам каждого участников соглашения; заведомая известность характера действий участников соглашения; взаимная обусловленность действий участников соглашения.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган необоснованно признал факт нарушения Администрацией города Екатеринбурга, МКУ «УКС г. Екатеринбурга» и АО «Трест УТСС» пункта 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции в рамках исполнения муниципального контракта. Вывод антимонопольного органа об участии заявителей в антимонопольном соглашении является необоснованным, в связи с чем требования о признании недействительными решения по делу № 07-07/11/2018 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.01.2019 и предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу № 07-07/11/2018 от 18.01.2019 судом первой инстанции правомерно удовлетворены в полном объеме.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме, так как данные доводы не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июня 2019 года по делу № А60-7906/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области



Председательствующий


О.Г. Грибиниченко



Судьи


Н.В. Варакса



Е.О.Гладких