Постановление от 6 июня 2019 г. по делу № А05П-438/2018

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05П-438/2018
г. Вологда
06 июня 2019 года


Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 06 июня 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от муниципального казенного учреждения Заполярного района «Северное» его директора ФИО2, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу ФИО3 по доверенности от 01.02.2018 № 3, от общества с ограниченной ответственностью «Оренбург Инвест Проект» ФИО4 по доверенности от 23.04.2018 № 01-2304,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Оренбург Инвест Проект» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 21 декабря 2018 года по делу № А05П-438/2018,

у с т а н о в и л:

муниципальное казенное учреждение Заполярного района «Северное» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 166700, Ненецкий автономный округ, <...>; далее – МКУ ЗР «Северное», учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, <...>, этаж 2; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.04.2018 № РНП-83-08/2018 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП), за исключением решения в части признания в действиях заказчика нарушения части 26 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Оренбург Инвест Проект» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 460014, <...>; далее – ООО «Оренбург Инвест Проект», общество, подрядчик).

Решением Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 21 декабря 2018 года заявленные требования удовлетворены частично: решение управление признано недействительным в части отказа включить сведения об обществе, представленные учреждением, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта от 06.06.2016 № 0184300000416000034-0291177-01, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в селе Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа», в РНП; на управление возложена обязанность в течение трех рабочих дней с момента вступления в законную силу настоящего решения устранить допущенные нарушения прав и законных интересов учреждения путем совершения всех предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, направленных на включение сведения об обществе в РНП (подрядчиков, исполнителей); в удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество не согласилось с решением суда в части удовлетворения заявленных требований и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в указанной части, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме. В обоснование жалобы ссылается на то, что при выполнении обязательств по контракту он как подрядчик добросовестно направлял усилия для исполнения принятых на себя обязательств, в том числе финансовые, материальные и трудовые. Указывает на то, что причиной нарушения сроков выполнения работ явилось существенное колебание грунтовых вод, повлекшее затопление дренажных колодцев и тепловых камер, изменение заказчиком объема работ, непредставление им изменений в проектную документацию, произведенных в установленном порядке, а также заключение государственной экспертизы изменений в проектную документацию. Полагает, что заказчиком нарушен порядок расторжения контракта. Также ссылается на то, что выполнение контракта составило 76,4 %, всего комплекса работ, что подтверждается фактическим вводом тепловой сети в эксплуатацию. Указывает на то, что при исполнении контракта сторонами велась переписка о необходимости внесения согласованных изменений в проектную документацию, однако соглашение о внесении изменений достигнуто не было.

Управление также не согласилось с решением суда в части удовлетворения заявленных требований и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в указанной части. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Считает, что судом первой инстанции дана ненадлежащая и необъективная оценка доказательствам, представленным участниками спора. Указывает на то, что законодательство не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать сведения о поставщике в РНП без оценки его действий, а в данном случае комиссия при принятии решения исходила из неблагоприятных последствий такого включения для подрядчика, поскольку РНП предназначен для защиты государственных (муниципальных) заказчиков, документация подавляющего числа закупок содержит требования о том, чтобы участник не был включен в РНП. Кроме того, по мнению УФАС, судом избран ненадлежащий способ устранения нарушенных прав заявителя, поскольку в данном случае на управление может быть возложена обязанность повторно рассмотреть заявление учреждения.

Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы общества.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы УФАС.

Учреждение в отзыве на жалобы и его представитель в судебном заседании с изложенными в них доводами не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. Возражений относительно частичного отказа в удовлетворении требований представителем учреждения не заявлено. Заявитель настаивает на том, что подрядчик вплоть до конца 2017 года работы в полном объеме не выполнил и не сдал. Считает, что доводы ответчика об отсутствии доказательств недобросовестного поведения подрядчика не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

Поскольку в порядке апелляционного производства решение суда обжаловано ответчиком и третьим лицом только в части и при этом учреждение не заявило иных возражений, в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции находит жалобы подлежащими удовлетворению, а решение суда – отмене как принятое с нарушением норм материального права.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного электронного аукциона учреждение (заказчик) и общество (генподрядчик) заключили муниципальный контракт от 06.06.2016 № 0184300000416000034-0291177-01 на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа».

В соответствии с пунктами 2.1 - 2.3 контракта генподрядчик принял на себя обязательство выполнить собственными силами или силами привлеченных организаций весь комплекс подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа, вводу в эксплуатацию объекта, с высоким качеством в соответствии с проектно-сметной документацией, соблюдая промежуточные сроки этапов работ в срок строительства объекта, указанные в календарном графике производства работ (приложение 1), а заказчик - принять и оплатить работы, выполненные генподрядчиком в соответствии с требованиями контракта, в пределах средств, фактически выделенных из бюджета муниципального района «Заполярный район». Предусмотренные настоящим контрактом работы выполняются на основании проекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа (комплект 15.0217). Генподрядчик ознакомлен с проектной документацией на строительство объекта и не имеет к ней замечаний.

В силу пунктов 3.2, 3.4 цена контракта составляет 23 198 774 руб. 60 коп. Работы и затраты, не учтенные проектной документацией, но необходимые для своевременного и качественного ввода объекта в эксплуатацию заказчиком, не оплачиваются, а выполняются за счет средств генподрядчика. В цену контракта включена стоимость всех затрат генподрядчика, необходимых для выполнения работ.

Согласно пунктам 4.2, 4.4 контракта сторонами согласованы календарные сроки выполнения работ: начало – с момента заключения контракта. Сроки выполнения работ: срок выполнения строительно-монтажных работ – до 20.11.2016; срок ввода объекта в эксплуатацию – до 20.12.2016. Датой окончания работ является дата подписания акта ввода объекта в эксплуатацию.

Пунктом 7.2.8 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В соответствии с пунктом 17.7 контракта допускается расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Проектная и разрешительная документация объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа» передана подрядчику 29.06.2016 (акт приема-передачи от 29.06.2016).

В связи с тем что подрядчиком допущена просрочка выполнения работ на 331 день, что является существенным нарушением условий контракта, заказчиком принято решение от 17.11.2017 № 01/413 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Названным решением заказчик проинформировал подрядчика о том, что оно вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанное решение получено обществом 22.11.2017, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Общество сообщило учреждению о несогласии с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также выразило намерение его обжаловать в судебном порядке, так как, по мнению подрядчика, задержка выполнения контракта имела место, в том числе, по вине заказчика, расторжение контракта произведено заказчиком фактически тогда, когда все работы, за исключением работ, указанных в письме от 14.12.2017 № 01/1179 (выполнение не требовалось по инициативе заказчика в письме от 14.12.2016 № 01/1179), были выполнены (письмо от 29.11.2017 № 2-2811 о расторжении контракта).

Также в указанном письме подрядчик предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон, однако от подписания соглашения о расторжении контракта по соглашению сторон учреждение отказалось.

В связи с этим 30.03.2018 учреждение обратилось в УФАС с заявлением от 29.03.2018 № 01/441 о рассмотрении вопроса о включении (внесении) ООО «Оренбург Инвест Проект» в РНП.

Комиссия УФАС в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа заказчиком от исполнения государственного контракта и проведения на основании части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки, пришла к выводу о нарушении заказчиком процедуры расторжения контракта, установленной частями 13 и 26 статьей 95 Закона № 44-ФЗ, а также об отсутствии оснований для включения подрядчика в РНП в связи недоказанностью признаков его недобросовестного поведения при исполнении контракта.

Решением от 13.04.2018 по делу № РНП-83-08/2018 комиссия УФАС решила сведения, представленные заказчиком в отношении ООО «Оренбург Инвест Проект», в РНП не включать (пункт 1); признать заказчика нарушившим части 13, 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); передать материалы дела должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3).

Основанием для принятия вышеназванного решения послужили выводы управления о том, что подрядчик добросовестно направлял усилия для исполнения взятых на себя обязательств, в том числе финансовые, материальные и трудовые, так как объем выполненных работ составил не менее 76,4 % от предусмотренных контрактом видов работ; заказчиком существенно нарушена процедура расторжения контракта.

Не согласившись с решением управления (за исключением решения в части признания в действиях заказчика нарушения части 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ), учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Суд первой инстанции, частично удовлетворив заявленные требования, пришел к выводу о том, что управление правомерно констатировало в действиях заказчика нарушение части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, поскольку в данном случае последним днем устранения недостатков по контракту было 04.12.2017, следовательно контракт считается расторгнутым 05.12.2017, а не 02.12.2017, как это посчитал заказчик.

Вместе с тем, как указал суд в обжалуемом решении, само по себе неправильное исчисление срока для определения момента вступления решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в силу и даты расторжения контракта не может служить безусловным основанием для отказа во включении сведений о подрядчике в РНП без исследования фактических обстоятельств расторжения контракта.

Однако из материалов дела не следует, что подрядчику был фактически сокращен предусмотренный законом срок на устранение нарушений условий контракта, поскольку информацию о расторжении контракта в единую информационную систему в сфере закупок заказчик разместил только 19.01.2018, в управление с соответствующим заявлением обратился только 30.03.2018.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что неправильное исчисление срока для определения момента вступления решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в силу и даты расторжения контракта в рассматриваемом случае фактически не привело к сокращению предусмотренного законом срока на устранении нарушений условий контракта, что, в свою очередь, не нарушило прав и законных интересов общества.

Следовательно, как признал суд, управление безосновательно положило в основу решения об отказе включить сведения об обществе в РНП нарушение процедуры расторжения контракта.

Удовлетворяя заявленные требования в части отказа во включении третьего лица в РНП, суд первой инстанции счел общество виновным в нарушении сроков исполнения контракта, указал на его недобросовестное поведение, при этом принял во внимание выводы, отраженные в судебных актах по делу № А05П-683/2017, вступивших в силу, которыми подтверждена законность расторжения учреждением контракта в одностороннем порядке

Суд сослался на то, что каких-либо дополнительных соглашений к контракту сторонами заключено не было, следовательно подрядчик обязан был выполнить собственными или силами привлеченных организаций весь комплекс подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа», вводу в эксплуатацию объекта, с высоким качеством в соответствии с проектно-сметной документацией, соблюдая промежуточные сроки этапов работ и срок строительства объекта, указанные в календарном графике производства работ, как это предусмотрено пунктом 2.1 контракта и техническим заданием. Указанные обязательства он должен был исполнить в срок до 20.12.2016.

В ходе рассмотрения заявления учреждения управление установило, что объем выполненных работ на дату расторжения контракта составил 76,4 %, при этом, просрочка составила 331 день.

Названные обстоятельства свидетельствуют о том, что учреждение в значительной степени лишалось того, на что рассчитывало при заключении контракта, и опровергают выводы управления о добросовестности подрядчика, который, по мнению ответчика, направлял усилия для исполнения принятых на себя обязательств, в том числе финансовые, материальные и трудовые.

Суд также отметил, что в оспариваемом решении управления отсутствуют мотивы, по которым УФАС пришло к выводу о добросовестности подрядчика, направлявшего усилия для исполнения принятых на себя обязательств, в том числе финансовые, материальные и трудовые.

В рассматриваемом случае, как указал суд в обжалуемом решении, законность одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта от 17.11.2017 № 01/1265 проверена судами в рамках рассмотрения дела № А05П-683/2017. Факт недобросовестности подрядчика установлен и при рассмотрении настоящего дела.

Следовательно, в силу статьи 16 АПК РФ, у антимонопольного органа отсутствует обязанность по проверке информации, содержащейся в судебных актах по вышеназванным делам, поскольку наличие судебного акта, установившего существенные нарушения условий договора, является достаточным для включения ООО «Оренбург Инвест Проект» в РНП.

Апелляционная инстанция при рассмотрении настоящего спора исходит из следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ.

На основании части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным Законом порядке в РНП (подрядчиков, исполнителей).

В статье 104 Закона № 44-ФЗ закреплен порядок ведения РНП. Ведение РНП (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 указанной статьи).

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Критерии включения в РНП, поведение общества в целом и в части исполнения отдельных договорных обязательств во взаимодействии с заказчиком, поведение последнего восприняты судом первой инстанции по факту полной, объективной и всесторонней оценки обстоятельств дела, а равно правильного истолкования значимых положений Закона о контрактной системе, с учетом баланса интересов всех участников рассматриваемых правоотношений, необходимости восстановления их прав в имущественной сфере.

Согласно части 6 статьи 104 Закона в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в РНП в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона).

Правила о порядке ведения РНП (подрядчиков, исполнителей), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения (пункты 11 и 12 Правил № 1062).

Следовательно, основанием для включения в РНП является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Системная оценка положений статей 95, 99, 104 - 106 Закона № 44-ФЗ позволяет признать, что данным Законом не установлено ограничений в реализации полномочий контролирующего органа по выявлению нарушений статьи 95 указанного Закона в порядке статьи 104 этого же Закона и Правил № 1062.

В данном случае суд первой инстанции посчитал, что указанные подрядчиком причины нарушения сроков выполнения работ по контракту являются необоснованными и не свидетельствующими о его добросовестности.

При этом суд исходил из следующих обстоятельств, установленных в том числе в рамках дела № А05П-683/2017.

Заказчик 14.12.2016 обратился к подрядчику с просьбой исключить работы по подключению 4-х частных домов и подключить социально значимые объекты без изменения стоимости цены контракта.

Общество 16.12.2016 сообщило учреждению, что для исключения из работ подключение 4-х частных домов и подключение социально значимых объектов к сети теплоснабжение необходимо представление им проектных решений и изменений проекта, которые должны быть утверждены должным образом.

Учреждение 01.02.2017 просило общество предоставить информацию о подключенных объектах к сетям теплоснабжения и планируемых сроках завершения работ, исполнительную документацию на текущую дату по фактически выполненным работам и пояснить о сроках корректировки сметной документации в связи с внесением изменений в проектную документацию в части трассировки сетей теплоснабжения и конструктивных решений.

Общество 01.03.2017 уведомило учреждение о завершении работ по контракту в период с 20.03.2017 по 25.03.2017.

Учреждение 27.02.2017 просило общество внести изменения в проект и согласовать все изменения с ним.

Общество 29.03.2017 направило учреждению откорректированную проектную документацию и просило согласовать ее с учетом фактически выполненных объемов, приложив к письму схемы и чертежи.

В рамках дела № А05П-683/2017 судебными инстанциями установлено, что изменения в проект строительства в части изменения трассировки сетей теплоснабжения инициированы самим подрядчиком, работы выполнялись без утвержденных изменений проектной документации, на согласование откорректированная проектная документация предъявлена после фактического выполнения.

Учреждение 14.04.2017 уведомило общество о согласовании откорректированной проектной документации. Изменения в проект оформлены заказчиком путем издания приказов от 12.04.2017 № 4п и от 19.07.2017№ 5п.

Общество 20.04.2017 просило учреждение внести в сметную документацию не вошедшие работы по гидроизоляции тепловых камер и дренажных колодцев, а также работы по обратной засыпке и планировке грунта после прокладки трубопроводов ТС.

Учреждение 24.04.2017 направило обществу откорректированную сметную документацию.

Общество 25.05.2017 уведомило учреждение о приостановлении выполнения работ и направлении редактированного локального сметного расчета, подписанного со стороны подрядчика, при этом указывает, что работы не окончены.

В рамках дела № А05П-683/2017 судебные инстанции пришли к выводу о том, что учреждение не препятствовало выполнению работ, согласовывало все изменения проектной документации, предложенные подрядчиком, подрядчик работы выполнял, отсутствие оформленных должным образом изменений в проект не мешало подрядчику продолжать работы. Работы в соответствии с гражданским законодательством подрядчиком не приостанавливались.

При этом суды в данном деле признали не подтвержденными документально довод подателя жалобы о том, что работы выполнены в полном объеме, а заказчик их не принимает, что, как настаивает общество, свидетельствует о злоупотреблении со стороны заказчика.

В рамках настоящего дела суд, руководствуясь пунктом «б» части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пришел к выводу о том, что изменение условий вышеназванного контракта могло произойти только по предложению заказчика, только в результате соглашения сторон и только не более чем на 10 %. Однако, как установлено судом, цена контракта составила 23 198 774 руб. 60 коп., уменьшение цены контракта в результате односторонних действий подрядчика, осуществленных без заключения какого бы то ни было соглашения сторон, произошло до суммы 20 460 042 руб. 42 коп., то есть до 88,19 % (более чем на 10 %).

Суд посчитал, что односторонние действия подрядчика, осуществленные без заключения какого бы то ни было соглашения между сторонами, по результатам которых произошло уменьшение объема выполняемых работ более чем на 10 % влечет за собой нарушение равенства участников размещения заказов, условий для свободной конкуренции, обеспечения в связи с этим эффективного использования средств бюджета, является злоупотреблением в сфере размещения заказов, направлено на обход закона и в связи с этим недопустимо.

Такие действия, по мнению суда, опровергают ссылки управления о добросовестности общества и являются основанием для включения сведений в РНП, а тот факт, что заявитель не указал, какие конкретно работы не были выполнены подрядчиком, не может служить основанием для отказа во включении сведений в РНП.

Между тем, проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключение эксперта от 05.10.2018 № 335/18-СД (том 4, листы 5-83), составленное в рамках гражданского дела № А05П-191/2018 по иску ООО «Оренбург Инвест Проект» о взыскании с МКУ ЗР «Северное» задолженности за выполненные по муниципальному контракту от 06.06.2016 № 0184300000416000034-0291177-01 на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа» работы, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, штрафа за неисполнение обязательств по контракту, стоимости неиспользованных материалов, а также обстоятельства, установленные в рамках дел № А05П-683/2017 и А05П-191/2018, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае в материалах дела нет документов, позволяющих с достоверностью утверждать о недобросовестном поведении общества, умышленном неисполнении им принятых на себя обязательств, злостном уклонении от выполнения условий контракта.

В данном случае учреждением не отрицается тот факт, что общество своевременно приступило к строительным работам, обязано было осуществлять строительный подряд в соответствии с проектной документацией.

С просьбой исключить работы по подключению 4-х частных домов и подключить социально значимые объекты без изменения стоимости цены контракта к обществу 14.12.2016 обратился именно заказчик, в результате чего общество 16.12.2016 сообщило учреждению, что для исключения из работ подключение 4-х частных домов и подключение социально значимых объектов к сети теплоснабжение необходимо представление им проектных решений и изменений проекта, которые должны быть утверждены должным образом.

Просьба заказчика исключить работы по подключению 4-х частных домов и подключить социально значимые объекты повлекла за собой, по сути, необходимость изменения объема работ на объекте и внесения изменений в проектно-сметную документацию.

В частности, как указывает общество и не опровергается заявителем, по факту были отменены работы по прокладке трубопроводов Ф57мм к жилым домам, указанным заказчиком в письме от 14.12.2016, общей протяженностью 180,5 метров, по строительству тепловой камеры УТ-2 и дренажного колодца. Возникла необходимость монтажа смотрового колодца СМ-1 в районе врезки на больницу, дополнительной установки в тепловой камере УТ-4 2-х задвижек Ф76 мм. Глубина заложения камеры изменена с 2 метров до 3,5 метров из-за существующего трубопровода, вследствие чего увеличилась высота дренажного колодца, что повлекло установку 4-х колец вместо 3-х. В районе улицы Советской теплотрасса была смещена от оси.

Указанные фактические отклонения от проектной документации подтверждены письмом заказчика от 27.03.2017 № 01/195. При этом о необходимости внесения изменений в проектную документацию заказчик был проинформирован в письме подрядчика от 16.12.2016 № 01-1612.

Кроме того, в рамках дела № А05П-683/2017 судебными инстанциями установлено, что подрядчик, несмотря на внесение изменений в проектную документацию, работы фактически выполнял. В этом же деле судебными инстанциями установлено, учреждение не препятствовало выполнению работ, наоборот, согласовывало все изменения проектной документации, предложенные подрядчиком, подрядчик работы выполнял, отсутствие оформленных должным образом изменений в проект не мешало подрядчику продолжать работы. Работы в соответствии с гражданским законодательством подрядчиком не приостанавливались.

Помимо изложенного, вопреки доводам учреждения, экспертным заключением от 05.10.02018 № 335/18-СД, полученным в рамках дела № А05П-191/2018, установлен факт наличия грунтовых вод в колодцах.

В частности, как отражено в экспертном заключении, в смотровых колодцах и отдельных тепловых камерах имеет место наличие грунтовой воды. Причинами поступления воды являются:

- протечки через стальные гильзы в стенках тепловых камер (герметизация гильз в проекте не предусмотрена);

- протечки через стыки колец колодцев, из-за недостаточной гидроизоляции, так как согласно проекту производится обмазка горячим битумом за два раза. Обмазочная гидроизоляция не является надежной защитой от проникновения воды, и основная её функция - в защите самого бетона, соприкасающегося с грунтом, о чем и указывается в проектах: «поверхности, соприкасающиеся с грунтом, обработать битумом».

Обычно, для исключения попадания грунтовой воды в сооружения теплосети, при проектировании предусматривается дренаж тепловой сети.

Вследствие наличия воды и повышенной влажности в камерах, имеет место наличие коррозии на трубах и запорной арматуре и намокание минераловатного утеплителя.

Эксперт сделал вывод, что указанные недостатки не относятся к производственным, поскольку проектом и сметой не предусмотрены мероприятия, позволяющие исключить попадание грунтовых вод в камеры и колодцы и эксплуатацию изоляционных покрытий трубопроводов в условиях затопления.

Таким образом, утверждение представителя учреждения об отсутствии объективных препятствий для своевременного выполнения обществом подрядных работ согласно проектной документации, не соответствует действительности. Следовательно, заслуживает внимания ссылка третьего лица на то, что работы производились подрядчиком по проектной документации, предоставленной заказчиком и имеющей определенные недостатки (в части отсутствия в проектной документации мероприятий, позволяющих исключить попадание грунтовых вод в камеры и колодцы и эксплуатацию изоляционных покрытий трубопроводов в условиях затопления).

Установив недостатки в проектной документации, подрядчик информировал заказчика о необходимости изменения проектной документации. При этом подрядчик не прекращал вести иные возможные подрядные работы на объектах.

Кроме того, согласно заключению эксперта от 05.10.2018 № 335/18-СД фактически выполнен основный объем работ, предусмотренный контрактом и сметой. В связи с изменением проекта уменьшены объемы работ по прокладке трубопроводов диаметром 57 мм, так как не подключались три объекта, была исключена из проекта тепловая камера УТ-2. Не выполнялись работы по демонтажу существующего участка теплотрассы, по разборке и восстановлению дорожного покрытия.

Также как установлено судебными инстанциями в рамках дела № А05П-191/2018, при осмотре эксперт выявил отступления от первоначального проекта в части трассировки тепловой сети, отсутствия тепловой камеры УТ-2, отсутствия подводок к четырем объектам, изменению высотного положения камеры УТ-4. Согласование указанных изменений с заказчиком имеется.

Перечисленные обстоятельства отвечают сути взаимоотношений заказчика и подрядчика, разногласиям, возникшим при исполнении контракта, истинным причинам таковых.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает коллизии между выводами УФАС, изложенными в оспариваемом решении, и по делу № А05П-683/2017 (по иску общества о признании недействительным решения учреждения от 17.11.2017 № 01/1265 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 06.06.2016 № 0184300000416000034-0291177-01, в том числе с учетом переписки сторон контракта и экспертного заключения от 05.10.2018 № 335/18-СД).

Отраженный в решении Арбитражного суда Архангельской области Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 28 апреля 2018 года по делу № А05П-683/2017 вывод о законности одностороннего отказа учреждения от исполнения названного выше муниципального контракта, заключенного с обществом, не отрицает вывод УФАС об отсутствии доказательств, достоверно подтверждающих недобросовестное поведение подрядчика при выполнении этого контракта.

При этом ничто и никто не указывает на наличие у подрядчика реальной возможности выявить все значимые несоответствия до выхода на объект (до заключения контракта и начала реализации его условий).

В практике рассмотрения гражданских дел, в гражданско-правовой доктрине, в гражданских правоотношениях с «публичным элементом» не определено, что ненадлежащее исполнение либо неисполнение договорных обязательств в любом случае влечет такую меру ответственности как включение в РНП (при том что независимо от оценки ее правовой природы таковая может восприниматься как назначенная сверх взыскания убытков и (или) неустойки).

При включении в РНП в каждом конкретном случае необходимо решить вопрос о законности, справедливости и целесообразности соответствующей меры ответственности в отношении определенного нарушителя, исходя из значимого комплекса обстоятельств, а равно баланса частных и публичных прав (интересов).

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем торгов либо нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. Важно при этом учесть препятствия к реализации принципа эффективного использования бюджетных средств, решить вопрос, благодаря кому и почему этот принцип не получил должной реализации.

При оценке законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС необходимо учитывать, что включение в РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

Вместе с тем РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и сроков исполнения контракта, исключается (умаляется) эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений. Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Включение в РНП как мера ответственности должно отвечать принципам справедливости, соразмерности и пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08 апреля 2019 года по делу № А05-4547/2018, от 19 апреля 2019 года по делу № А52-232/2017.

Учреждение и суд первой инстанции посчитали, что поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Архангельской области Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 28 апреля 2018 года по делу № А05П-683/2017 установлен факт нарушения обществом срока выполнения работ и доказательства уважительности такого нарушения отсутствуют, то в данном случае судом уже исследовано и установлено недобросовестное поведение общества.

Данную позицию апелляционная коллегия находит несостоятельной.

В рамках дела № А05П-683/2017 суд оценивал законность принятия учреждением решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. В решении от 28 апреля 2018 года суд, руководствуясь статьями 309, 310, 450, 450.1, 708, 715, 716, 719, 753, 758, 763 ГК РФ, пришел к выводу об отсутствии в материалах дела относимых и допустимых доказательств вины заказчика в допущенной подрядчиком просрочке исполнения обязательств, в связи с этим отказал обществу в удовлетворении его требования.

Вопросы недобросовестности поведения подрядчика, степень его вины и умысел в нарушении сроков выполнения подрядных работ судом в рамках дела № А05П-683/2017 не исследовались.

Более того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 28 января 2019 года по делу № А05П-191/2018 по первоначальному иску с учреждения в пользу общества взыскано 2 809 153 руб. 42 коп., в том числе 2 567 565 руб. 68 коп. задолженности за выполненные по муниципальному контракту от 06.06.2016 № 0184300000416000034-0291177-01 на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа» работы и 241 587 руб. 74 коп. неустойки.

При этом названным судебным актом установлено, что порядок сдачи-приемки работ закреплен в разделе 5 контракта. Из материалов данного дела следует, что односторонние акты направлялись обществом учреждению на подпись и были получены последним 21.11.2017. Замечания по выполненным объемам работ от заказчика не поступали. При этом каких-либо претензий по объемам выполненных генподрядчиком работ, требований о выполнении работ, указаний о том, что в случае невыполнения генподрядчиком работ, работы будут выполнены с привлечением сторонней организации, в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд признал, что учреждение не мотивировало отказ от подписания спорных актов, не конкретизировало претензии по объемам выполненных работ с приведением каких-либо сведений и цифр по видам и объему работ (выполнен/не выполнен), не указало причины, препятствующие принятию выполненных объемов работ, равно как и не указало сроков для устранения недостатков.

Также как указал суд в названном выше решении, непредставление обществом локального сметного расчета не является основанием для их непринятия и проверки объема и стоимости выполненных работ, поскольку приказом от 24.06.2016 № 103 сметный расчет был утвержден, ничто не препятствовало заказчику сверить объемы работ по утвержденной смете и предъявить претензии по объему работ, указанных в актах от 02.10.2017 № 5 и 6. Однако заказчиком этого сделано не было.

С учетом изложенного отказ учреждения от подписания актов признан судом необоснованным в рамках дела № А05П-191/2018.

Кроме того, как указано ранее в настоящем постановлении, материалы настоящего дела не содержат документов, позволяющих с достоверностью утверждать о недобросовестном поведении общества, умышленном неисполнении им принятых на себя обязательств, злостном уклонении от выполнения условий контракта.

Проанализировав взаимоотношение сторон в рамках заключенного и исполняемого контракта, УФАС констатировало нарушение заказчиком требований статьи 95 Закона № 44-ФЗ, в связи с этим не усмотрело в действиях общества недобросовестного поведения, направленного на умышленное неисполнение контракта.

Анализируя вывод суда первой инстанции о том, что при вынесении оспариваемого решения комиссией УФАС не были проанализированы взаимоотношения сторон в рамках исполнения контракта, антимонопольный орган ограничился лишь проверкой соблюдения со стороны заказчика процедуры принятия решения о расторжении контракта, следовательно такое решение не может являться законным, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу статьей 198-201 АПК РФ основаниями для признания решения незаконным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как указано выше, решение УФАС в части отказа во включении общества в РНП положениям действующего законодательства не противоречит.

Следовательно, неполное выяснение комиссией УФАС всех необходимых обстоятельств в данном конкретном случае не привело к принятию незаконного решения и само по себе не может служить основанием для признания ненормативного правового акта недействительным. Более того, неполнота проверки прав и интересов заявителя в экономической и предпринимательской сфере не нарушает.

С учетом изложенного апелляционная коллегия соглашается с доводами апеллянтов о том, что в данном случае отсутствует совокупность условий для признания незаконным оспариваемого решения управления в части отказа во включении общества в РНП и, как следствие, для возложения на ответчика обязанности устранить нарушение прав и законных интересов заявителя способом, установленным судом первой инстанции в обжалуемом решении.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в обжалованной части апелляционная коллегия в настоящем случае не усматривает.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения требований учреждения основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое с нарушением норм материального права, а апелляционные жалобы общества и управления – удовлетворению.

Оснований для отмены решения суда в остальной части не имеется.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворением заявленных требований в указанной выше части и удовлетворением апелляционной жалобы ООО «Оренбург Инвест Проект» в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в сумме 1 500 руб. подлежат взысканию с учреждения в пользу общества.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 17.01.2019 № 31 при подаче апелляционной жалобы обществом государственная пошлина в сумме 1 500 руб. в соответствии со статьей 104 АПК РФ подлежит возврату ООО «Оренбург Инвест Проект» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 21 декабря 2018 года по делу № А05П-438/2018 отменить в части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 13.04.2018 № РНП-83-08/2018 в части отказа включить сведения об обществе с ограниченной ответственностью «Оренбург Инвест Проект», представленные муниципальным казенным учреждением Заполярного района «Северное», в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта от 06.06.2016 № 0184300000416000034-0291177-01, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа», в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); возложения на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу в течение трех рабочих дней с момента вступления в законную силу настоящего решения устранить допущенные нарушения прав и законных интересов муниципального казенного учреждения Заполярного района «Северное» путем совершения всех предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, направленных на включение сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Оренбург Инвест Проект», представленных муниципальным казенным учреждением Заполярного района «Северное», в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта от 06.06.2016 № 0184300000416000034-0291177-01, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа», в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу в пользу муниципального казенного учреждения Заполярного района «Северное» 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении заявленных требований муниципального казенного учреждения Заполярного района «Северное» в указанной части отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с муниципального казенного учреждения Заполярного района «Северное» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 166700, Ненецкий автономный округ, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Оренбург Инвест Проект» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 460014, <...>) 1 500 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Оренбург Инвест Проект» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 460014, <...>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 17.01.2019 № 31.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий А.Ю. Докшина

Судьи Е.А. Алимова

Н.В. Мурахина