Постановление от 26 июля 2023 г. по делу № А40-300140/2022

№ 09АП-43634/2023

Дело № А40-300140/22
г. Москва
26 июля 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2023 года


Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2023 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: М.В.Кочешковой,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобыООО «ОАЗИС», ООО «Научно-производственный комплекс «ГОЛБЕРГ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2023 по делу № А40-300140/22

по заявлению 1) ООО «Научно-производственный комплекс «ГОЛБЕРГ» 2) ООО «ОАЗИС»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным решения № 050/01/11-2300/2021 от 28.09.2022,

при участии:

от заявителя:

1) ФИО3 по дов. от 13.03.2023;

2) ФИО4 по дов. от 10.03.2023;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 24.03.2023;



У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственный комплекс «ГОЛБЕРГ» (далее - Заявитель-1, ООО «НПО «ГОЛБЕРГ»), общество с ограниченной ответственностью «ОАЗИС» (далее – ООО «ОАЗИС») обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по МО, Управление, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по МО от 28.09.2022 № 050/01/11-2300/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2023 в удовлетворении требований ООО «НПО «ГОЛБЕРГ», ООО «ОАЗИС» отказано.

ООО «НПО «ГОЛБЕРГ», ООО «ОАЗИС» обратились с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителей при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО «НПО «ГОЛБЕРГ» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ООО «ОАЗИС» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по МО с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для возбуждения дела № 050/01/11-2300/2021 о нарушении антимонопольного законодательства послужило выявление Антимонопольным органом в сведениях, представленных оператором электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер», признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции"»(далее - Закон о защите конкуренции) в ходе проведения электронного аукциона с реестровым № 31908389186, проведенным для нужд АО «МОСТРАНСАВТО» (место нахождения: 141402, Московская область, г. Химки, ул. Пролетарская, д. 18), в частности:

- подача заявок и ценового предложения с одного IP-адреса: 84.47.160.114;

- использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ответчиков;

- поведение Заявителей в рамках рассматриваемого электронного аукциона с реестровым № 31908389186, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, в сравнении с торгами при участии ответчиков с третьими лицами.

Решением от 28.09.2022. № 050/01/11-2300/2021 УФАС по МО в действиях ООО «НПО «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым № 31908389186.

На основании упомянутого решения Антимонопольным органом Заявителям выдано обязательное к исполнению Предписание об устранении выявленного нарушения путем прекращения антиконкурентного поведения в ходе публичных закупочных процедур.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.


Полномочия Антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены статьи 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Материалами дела подтверждается, что ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» являлись участниками электронного аукциона с реестровым № 31908389186.

Как указывает Заявитель – ООО «НПК «ГОЛБЕРГ», названное общество участвует в закупках через агента ООО «БИКО ГРУПП». Вместе с тем, как установлено УФАС по МО, между ООО «ОАЗИС» и ООО «БИКО ГРУПП» отсутствуют договорные отношения.

При этом, ООО «ОАЗИС» в ответ на определение Управления от 23.11.2021 о назначении дела № 050/01/11-2300/2021 (вх. № 51737/21 от 20.12.2021) к рассмотрению представлено письмо, согласно которому от имени ООО «ОАЗИС» подготавливает документы и участвует в закупках генеральный директор ООО «ОАЗИС» ФИО6

Каких-либо доказательств, позволяющих сделать достоверные выводы о реальности исполнения соответствующих договоров с агентом (например, деловая переписка по вопросам согласования агентом содержания заявок, ценовых предложений с принципалом), в материалы дела не представлены. Сами же по себе договоры, акты оказанных услуг и платежные документы, таким подтверждением служить не могут, ввиду чего приведенный Заявителем-1 в рассматриваемой части довод правильно отклонен судом первой инстанции как не имеющий документального подтверждения.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства также было установлено, что подача заявок ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» и ценового предложения осуществлялась с одного IP-адреса: 84.47.160.114, владельцем которого является ООО «Наука Связь» (место нахождения: 125124, <...> поля 3-я, д. 2, корп. 13, эт. 1, пом. IV, ком. 22).

При этом, согласно сведениям, представленным провайдером ООО «Наука Связь» (вх. № 52320-ЭП/21 от 22.12.2021, № 53156/21 от 27.12.2021) на запрос Управления (исх. № 10/20944/21 от 31.03.2022) установлено, что IP-адрес: 84.47.160.114 предоставлен ООО «Технология сервис» по договору № ИМК#2019- 12#00533 об оказании услуг связи от 01.12.2019 по адресу: <...>.

Указанный IP-адрес является статическим, то есть фиксированным адресом отдельной линии в интернете, что позволяет зафиксировать один адрес за одним компьютером на длительное время.

В ответ на запрос Управления (исх. № АА/1511/22 от 31.01.2022) о представлении сведений ООО «Технология сервис» (вх. № 12898-ЭП/22 от 05.04.2022, № 23048-ЭП/22 от 23.06.2022) сообщило, что между ним и ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» были заключены договора от 11.06.2020 № 264360 - ЭП Эксперт и от 30.12.2020 № 278422-Генеральный на оказание услуг по представлению доступа к электронной торгово-информационной системе Бикотендер, подготовке заявок для участия в электронных аукционах, оформлению электронной подписи, прохождению аккредитации в ЕИС и регистрации на электронных торговых площадках.

Также между ООО «Технология сервис» и ООО «ОАЗИС» был заключен договор от 14.08.2019 № 242468 - ЭП Эксперт на оказание услуг по представлению электронной подписи, прохождению аккредитации в системе ЕИС и обеспечении доступа к федеральным торговым площадкам.

Согласно сведениям, содержащимся в Выписках из ЕГРЮЛ, а также сведениям, представленным оператором электронной торговой площадкой, в период проведения рассматриваемого аукциона местом нахождения ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» являлись следующие адреса: ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» -121471, <...>; ООО «ОАЗИС» - 121471, <...>, эт. 1, пом. VI, ком. 40, оф. 6.

При этом из материалов дела № 050/01/11-2300/2021 следует, что между ООО Фирма «Еланс» (арендодатель) и ООО «ОАЗИС» (арендатор) заключен договор от 01.11.2020 № 1980/ДА/2020-21 аренды нежилого помещения, общей площадью 5,5 кв. м. расположенного по адресу: 121471, <...>, эт. 1, пом. VI, ком. 40, оф. 6.

Также из материалов дела № 50/01/11-2300/202 о нарушении антимонопольного законодательства следует, что между ЗАО «Метростройэнерго» (арендодатель) и ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» (арендатор) заключен договор от 01.01.2019 № 01-2/01-2019 аренды нежилого помещения, общей площадью 170,4 кв. м., а также нежилого помещения, общей площадью 275,5 кв. м. расположенного по адресу: 121471, <...>.

Между тем, предоставление одного и того же IP - адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP - адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP - адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP - адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP - адреса.

Таким образом, оба общества в период проведения рассматриваемого электронного аукциона с реестровым № 31908389186 имели разные места нахождения, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий.

Соответственно, ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» совершали юридически значимые действия, такие как: подача заявок и ценовых предложений, используя инфраструктуру, выделенную ООО «Технология сервис».

Кроме того, в результате анализа свойств файлов, полученных оператором электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» от ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС», установлено использование единых учетных записей, на которых изменялись файлы заявок (Таблица № 2 на странице 5 Решения).

УФАС по МО установлено, что создание файла «1 часть заявки.doc» произошло в одно время через одну учетную запись, а именно, 28.10.2019 в 18:23 учетная запись User. Форма и содержание заявок ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» (предлагаемые показатели, оформление заявки, шрифт и прочее) идентичны друг другу.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно отклонил приведенные Заявителем – ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» доводы о возможности совпадения спорного IP – адреса, даже при наличии у обоих Заявителей разных адресов места нахождения, как не соответствующие действительности.

Также, судом правильно отклонен приведенные Заявителями доводы о том, что ООО «ОАЗИС» не принимало участие в аукционе, в силу следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

Вопреки мнению ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС», положения Закона о закупках не связывают понятие «участник закупки» с подачей ценового предложения.

В силу положений части 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое лицо, вне зависимости от подачи заявки, а потому приведенные Заявителями в рассматриваемой части доводы не принимаются судом во внимание как основанные на неверном толковании норм материального права.

В обоснование своей правовой позиции по спору Заявитель–1 ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» привёл довод о том, что снижение цены было нерентабельно и экономически не выгодно.

Между тем, в соответствии с пунктом 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

Между тем, как следует из материалов судебного дела и как настаивал Антимонопольный орган в представленном отзыве, ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» в материалы дела № 050/01/11-2300/2021 не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что снижение цены было нерентабельно и экономически не выгодно.

Кроме того, ссылка на экономическую целесообразность снижения цен признается правильно признана судом первой инстанции несостоятельной, так как экономические цели не должны достигаться действиями, недопустимыми в силу требований Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции Заявителя-2 ООО «ОАЗИС», оно не подавало ценовое предложение в связи с невозможностью получить предварительное согласие на получение банковской гарантии по обеспечению исполнения договора.

Вместе с тем, доказательств указанного довода в материалы антимонопольного дела не представлено. Кроме того, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации УФАС по МО установлено следующее.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» являются производство машин и оборудования общего назначения, а также производство прочего электрического оборудования.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «ОАЗИС» являются производство машин и оборудования общего назначения, а также производство прочего электрического оборудования.

При этом на официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru АО «МОСТРАНСАВТО» 08.11.2019 размещено извещение о проведении электронного аукциона с реестровым № 31908389186.

Предметом электронного аукциона являлась поставка, монтаж и пусконаладка стационарных, автоматических струйно-щеточных установок для нужд филиалов АО «МОСТРАНСАВТО».

Участие в электронном аукционе приняли три хозяйствующих субъекта: ООО «НПК «ГОЛБЕРГ», ООО «ОАЗИС» и ООО «МЕГАТРАНС» (ИНН <***>). Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) составила 81 180 000,00 руб.

Протоколом подведения итогов электронного конкурса зафиксировано предложение ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» в размере 80 774 100,00 руб. (0,5% от НМЦК). ООО «ОАЗИС» и ООО «МЕГАТРАНС» не подавали ценового предложения. Контракт по результатам проведенной закупочной процедуры заключен с ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» по цене 80 774 100,00 руб.

При этом Антимонопольным органом, помимо совпадения IP-адреса и учетной записи создававшей и изменявшей заявки проведен сравнительный анализ поведения ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» при участии в иных электронных торгах с третьими лицами по аналогичным (схожим) предметам рассматриваемого аукциона.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах с иными хозяйствующими субъектами поведение ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» отличается от их поведения в электронном аукционе с реестровым № 31908389186 (Таблица № 3 страница 6 Решения).

Снижение НМЦК ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами составляет от 12,35% до 48,9%, тогда как в электронном аукционе с реестровым № 31908389186 снижение составило 0,5% от НМЦК.

Информация, размещенная на сайте zakupki.gov.ru, также указывает на участие ООО «ОАЗИС» в аукционах в период 2014-2015 и далее только в аукционе с реестровым № 31908389186 (в октябре 2019), что свидетельствует о пассивном поведении ООО «ОАЗИС» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами на протяжении 4 лет (с 2015 по 2019).

Таким образом, незначительный процент снижения НМЦК при проведении торгов, входящих в предмет рассмотрения дела, также свидетельствует об отсутствии экономического обоснования поведения участников антиконкурентного соглашения.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Согласно сведениям с официального сайта ФНС России https://nalog.ru, а также информации, имеющейся в материалах дела № 050/01/11-2300/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, установлено, что ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» в период проведения электронного аукциона с реестровым № 31908389186 не входили в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как указано Верховным Судом Российской Федерации в решении от 22.05.2017 № АКПИ17-182, результаты анализа состояния конкуренции, являясь одним из доказательств по делу, оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Управлением проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 050/01/11-2300/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе которого установлено, что ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» являлись хозяйствующими субъектами-конкурентами в период проведения электронного аукциона с реестровым № 31908389186.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Указанные обстоятельства, а именно: поведение ответчиков в рамках рассматриваемого электронного аукциона с реестровым № 31908389186, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, в сравнении с торгами при участии ответчиков с третьими лицами; подача заявок ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» и ценового предложения ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» с одного IP-адреса: 84.47.160.114, выделенного ООО «Технология сервис»; использование единых учетных записей, на которых изменялись файлы заявок ответчиков; наличие устойчивых финансово-хозяйственных взаимосвязей между ответчиками, в своей совокупности и взаимной связи позволили контрольному органу прийти к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» в ходе проведения электронного аукциона с реестровым № 31908389186 по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается. В свою очередь сознательный отказ хозяйствующих субъектов от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состоянии конкурентной среды, следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым № 31908389186.

Кроме того, у Антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывать наличие экономической выгоды участников соглашения, поскольку такое соглашение, предметом которого являлось поддержание цен на торгах, запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволили УФАС по МО прийти к правильному выводу о заключении между ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым № 31908389186.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (пункт 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Кроме того, согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. При этом, факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

В этой связи приведенные Заявителями доводы о недоказанности Антимонопольным органом непосредственного заключения обществами недопустимого картельного соглашения отклоняются судом как основанные на неправильном толковании норм материального права, поскольку положения действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации позволяют контрольному органу использовать в качестве доказательства совокупную оценку элементов поведения хозяйствующих субъектов в ходе рассматриваемых торгов, что и было сделано Антимонопольным органом в настоящем случае.

Более того, поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения указанная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1-5 части 1 указанной статьи Закона.

Соответственно, разграничение антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Как правильно указал суд первой инстанции, в настоящем случае антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Вышеуказанное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах доводы Заявителей о недоказанности Антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения являются необоснованными. При этом государственный контракт в настоящем случае был заключен с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Вопреки доводам Заявителей, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена Антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедуры, конкурентный характер которой презюмируется, а также использованием единой организации для оформления и подачи заявки на участие в торгах.

При этом общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) за счет заключения контракта по цене, сформированной в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение был поставлен государственный заказчик и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов. Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу. Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги. Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

При этом суд первой инстанции верно признал, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отклонил доводы обоих Заявителей о недоказанности Антимонопольным органом извлечения ими какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения. При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу статей 2, 50 ГК РФ.

В обоснование заявленного требования ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» сослалось на собственную неосведомленность относительно действий своего агента – ООО «БИКО ГРУПП» по оказанию услуг сторонним организациям, в том числе ООО «ОАЗИС», в подготовке заявок для участия в закупочных процедурах, ввиду чего, по мнению ООО «НПК «ГОЛБЕРГ», данное обстоятельство не может являться элементом оценки его действий в качестве нарушающих антимонопольное законодательство Российской Федерации.

Между тем, оценивая приведенные названным Заявителем в указанной части доводы, суд первой инстанции правильно указал, что они не опровергают выводов Антимонопольного органа, основанного на совокупной оценке всех фактических обстоятельств дела.

Кроме того, данное обстоятельство (даже в случае его действительного существования) не снимает ответственности с организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке государственных закупок, поскольку именно данные лица своими действиями (бездействием) создают антиконкурентное сообщество – картель.

В свою очередь, учитывая диспозицию положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, создание картеля рассматривается законодателем безотносительно причин его возникновения, влияния на конкуренцию на торгах и устанавливается в качестве безусловного правонарушения с формальным составом.

Более того, подобная стратегия ведения своей хозяйственной деятельности предполагает и риск принятия хозяйствующим субъектом на себя всех неблагоприятных последствий, связанных с такой реализацией (часть 1 статьи 8 ГК РФ), в частности, с возможной последующей оценкой контрольным органом таких действий как согласованных и носящих антиконкурентный характер.

Таким образом, Антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях Заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вопреки их утверждению об обратном.

Примененный Антимонопольным органом правовой подход полностью соответствует практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40- 210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18, А40-186605/2019, А40-215866/2019, А40-71290/2020, А40-114569/2022.

Таким образом, суд первой инстанции признал выводы УФАС по МО, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные обоими Заявителями доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте статей 198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по МО от 28.09.2022г. № 050/01/11-2300/2021 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2023 по делу № А40-300140/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья М.В.Кочешкова

Судьи И.В.Бекетова

ФИО1