Решение от 25 августа 2023 г. по делу № А83-4457/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ 295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11 http://www.crimea.arbitr.ru E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А83-4457/2022
25 августа 2023 года
город Симферополь


Резолютивная часть решения оглашена 22 августа 2023 года. Полный текст решения изготовлен 24 августа 2023 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи Островского А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме веб-конференции дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Атлант» (ОГРН <***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю (ОГРН <***>)

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора

– Государственное казенное учреждение Республики Крым «Инвестиционно-строительное учреждение Республики Крым»

о признании незаконным решения с участием представителей сторон: от заявителя – ФИО2 по доверенности от 23.04.2021, диплом, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 24.07.2023 удостоверение. от Государственного казенного учреждения Республики Крым «Инвестиционно-строительное учреждение Республики Крым» - ФИО4 по доверенности от 28.12.2022. диплом, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Атлант» обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю, в котором просит:

- признать незаконным решение Управления федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю по делу № 082/06/104-1940/2021-РНП от 09.12.2021.

- обязать Управление федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Атлант» путем исключения информации, внесенной на основании признанного незаконным решения, из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

- взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю (ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной

ответственностью «Атлант» (ОГРН <***>) расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000,00 рублей.

Определением от 17 марта 2022 года заявление принято к производству, возбуждено производство по делу и назначено предварительное судебное заседание.

Указанным определением судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Республики Крым «Инвестиционно-строительное учреждение Республики Крым».

18 апреля 2022 года суд назначил дело к судебному разбирательству.

Определением от 03.06.2022 суд приостановил производство по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А83-23712/2021.

Определением от 26.06.2023 производство по делу возобновлено. До судебного заседания от сторон поступили дополнительные документы.

В итоговое судебное заседание в Арбитражный суд Республики Крым явились представители лиц, участвующих в деле.

В своем заявлении Общество просило признать незаконным и отменить решение антимонопольного органа о включении о нем информации в реестр недобросовестных поставщиков, ссылаясь на обстоятельства незначительной просрочки исполнения обязательств, в рамках заключенного государственного контракта и отсутствия фактов, свидетельствующих об уклонении Общества от исполнения обязанностей.

Крымское УФАС России в отзыве на заявление против удовлетворения требований возражал, мотивировав свои доводы обстоятельствами не исполнения Обществом взятых на себя обязательств по контракту, установлением вины исполнителя и его недобросовестного поведения.

Третье лицо поддержало выводы антимонопольного органа, указав, что при исполнении контракта Общество действовало не добросовестно, взятие на себя обязательства не исполнило, допустило такую просрочку исполнения обязательств по контракту, которая на момент принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта уже влияла на результат.

В судебном заседании на основании ч. 2 ст. 176 АПК РФ оглашена резолютивная часть решения суда.

Исследовав материалы дела, всесторонне и полно выяснив все фактические обстоятельства, на которых основываются требования заявителя, оценив относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее

Из материалов дела следует, что 13.08.2020 Государственное казенное учреждение Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым", именуемое в дальнейшем "Государственный заказчик", с одной стороны, и Общество с ограниченной ответственностью "Атлант", именуемое в дальнейшем "Подрядчик", с другой стороны, далее совместно именуемые "Стороны", с соблюдением требований Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с ч. 66 ст. 112 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), распоряжения Главы Республики Крым от 07 августа 2020 года N 814-рг "Об определении единственного подрядчика" заключили государственный контракт N 12/ЕП-СМР на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольной образовательной организации в пгт. Вольное на 150 мест пр- кт Октябрьский, 27 Джанкойского района" (далее - Контракт).

В соответствии с п. 1.1 контракта Подрядчик в установленные сроки согласно Контракту обязуется выполнить все предусмотренные проектной и рабочей документацией строительно-монтажные работы по объекту, указанному в пункте 1.2

Контракта (далее - Работы, Объект), и передать Объект Государственному заказчику, а Государственный заказчик обязуется принять Объект и оплатить в соответствии с условиями Контракта. Конечным результатом Контракта является Объект, законченный строительством. Объект, законченный строительством - это объект, указанный в пункте 1.2 Контракта, в отношении которого подписан акт сдачи-приемки законченного строительством объекта (приложение N 6 к Контракту) (далее - Акт сдачи-приемки законченного строительством объекта) Сторонами и получивший заключение органа Государственного строительного надзора или Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - ЗОС).

Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль Подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов Подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту, при котором цена Контракта (цена работ) составляет: 242 156 151 (Двести сорок два миллиона сто пятьдесят шесть тысяч сто пятьдесят один) рубль 93 копейки, в том числе налог на добавленную стоимость (п. 2.1 контракта).

Порядок оплаты определен в разделе 3 контракта. Сроки выполнения - в разделе 4 контракта.

Согласно п. п. 4.1 - 4.3 контракта работы, предусмотренные Контрактом, выполняются в сроки и объемах в соответствии с Графиком выполнения строительномонтажных работ, который является Приложением N 2 к Контракту и его неотъемлемой частью, Детализированным графиком выполнения строительно-монтажных работ, который составляется по форме Приложения N 2.1 к Контракту и является неотъемлемой частью Контракта, совместно именуемые "Графики".

Начало работ - с момента подписания Контракта.

Окончание строительно-монтажных работ - не позднее "30" ноября 2021 г. Получение ЗОС и подписание Акта сдачи приемки законченного строительством объекта (окончание строительства) - не позднее "31" января 2022 г.

Срок начала строительства (реконструкции) Объекта, срок окончания строительства (реконструкции) Объекта (конечный срок), промежуточные сроки начала и окончания выполнения отдельных видов и/или этапов работ определены Графиками.

Объем работ по Контракту должен быть исполнен в соответствии с проектной и рабочей документацией в сроки, установленные Графиками.

Права и обязанности сторон оговорены в разделе 5 контракта. Приемка выполненных работ, приемка объекта - в разделе 7 контракта.

Контракт вступает в силу со дня его заключения Сторонами и действует до "30" июня 2022, но в любом случае до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту (п. 17.1 контракта).

15.09.2020 сторонами спорных правоотношений подписано Дополнительное соглашение N 1 к контракту, которым внесены изменения в п. 3.3 контракта (лимиты бюджетных обязательств), а также изменены реквизиты подрядчика.

09.10.2020 сторонами спорных правоотношений подписано Дополнительное соглашение N 2 к контракту, которым внесены изменения в п. 1.4 контракта (финансирование объекта), Приложение N 1 к контракту "Смета к контракту" изложено в новой редакции.

22.10.2020 сторонами спорных правоотношений подписано Дополнительное соглашение N 3 к контракту, которым внесены в части регулирования отношений по авансированию работ.

26.11.2020 сторонами спорных правоотношений подписано Дополнительное соглашение N 4 к контракту, которым внесены в части регулирования отношений по авансированию работ и обеспечению исполнения контракта.

27.11.2020 сторонами спорных правоотношений подписано Дополнительное соглашение N 5 к контракту, которым внесены изменения в реквизиты сторон.

09.12.2020 сторонами спорных правоотношений подписано Дополнительное соглашение N 6 к контракту, которым внесены изменения в п. 3.3 контракта (лимиты бюджетных обязательств).

19.01.2021 сторонами спорных правоотношений подписано Дополнительное соглашение N 7 к контракту, которым внесены изменения в реквизиты сторон.

15.06.2021 сторонами подписано Дополнительное соглашение N 8 к контракту, которым сторонами достигнуто соглашение об уменьшении цены работ до 240 210 532,54 руб.

09.11.2021 по Почте России ООО "Атлант" получило решение Заказчика исх. N 009-05/14138 от 29.10.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

01.12.2021 Государственное казенное учреждение Республики Крым «Инвестиционно-строительное учреждение Республики Крым» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, согласно которого просит включить информацию о подрядчике ООО «Атлант» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

02.12.2021 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю вынесло уведомление о рассмотрении дела № 082/06/1041940/2021-РНП по включению информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

08.12.2021 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю вынесло уведомление о переносе рассмотрении дела № 082/06/104-1940/2021-РНП по включению информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

09.12.2021 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю вынесло решение по делу № 082/06/104-1940/2021-РНП о включении в реестр недобросовестных поставщиков, согласно которого сведения относительно Общества с ограниченной ответственностью «Атлант» включены в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Не согласившись с указанным решением, ООО «Атлант» обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

В силу положений статей 9, 12 ГК РФ, статьи 4 АПК РФ, обращение в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, установление наличия у такого лица принадлежащего ему субъективного материального права, а также установление факта нарушения прав лица, обратившегося в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 ГК РФ арбитражный суд осуществляет защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 настоящего Кодекса.

В соответствии с главой 24 АПК РФ рассматриваются дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной

экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 21), если иное не предусмотрено законом, суд не связан правовой квалификацией спорных отношений и вправе признать оспоренное решение законным (незаконным) со ссылкой на нормы права, не указанные в данном решении.

Суд также не связан основаниями и доводами заявленных требований (часть 5 статьи 3 АПК РФ), то есть независимо от доводов административного иска (заявления) суд, в том числе по своей инициативе, выясняет следующие имеющие значение для дела обстоятельства:

1) нарушены ли права, свободы и законные интересы административного истца (заявителя) или лиц, в защиту прав, свобод и законных интересов которых подано соответствующее заявление;

2) соблюдены ли сроки обращения в суд; 3) соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих:

а) полномочия органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемого действия (бездействия);

б) порядок принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия) в случае, если такой порядок установлен;

в) основания для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия), если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами;

4) соответствует ли содержание оспариваемого решения, совершенного оспариваемого действия (бездействия) нормативным правовым актам, регулирующим спорные отношения (часть 4 статьи 198, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Срок на обращение в суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа заявителем не пропущен.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанной совокупности условий исключает удовлетворение заявленных требований, заявленных в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акту закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица, надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако установленные главой 24 АПК РФ особенности распределения бремени доказывания не отменяют общего правила доказывания, закрепленного в части 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которому каждое участвующее в деле лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

То есть, применительно к делам, рассматриваемым в порядке главы 24 АПК РФ, заявитель, ссылаясь на наличие нарушений его прав и законных интересов действиями

(бездействием), ненормативными актами, действиями, бездействием органа, осуществляющего публичные полномочия, должен указать суду, в чем конкретно выразились данные нарушения и представить надлежащие доказательства наличия этих нарушений и неблагоприятных последствий.

Из положений части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктов 4.1.7, 5.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утверждённого приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30, приложения № 2 к названному приказу, приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» следует прийти к выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Закона о контрактной системе.

Часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в редакции на момент принятия оспариваемого решения, предусматривает, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 19.02.2015 N 301-КГ15-632 по делу N А29-3152/2014, при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято Заказчиком 29.10.2021.

Частью 12 ст. 95 ФЗ № 44 предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты

принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе законодатель предусмотрел два обязательных действия заказчика: размещение решения об отказе от исполнения контракта в единой информационной системе и направление такого решения в адрес поставщика любым возможным способом, позволяющим зафиксировать его отправку и получение адресатом. Иное толкование названных норм права порождает неопределенность в установлении момента надлежащего уведомления и, как следствие, неопределенность в вопросе вступления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в силу (Постановление АС ЦО от 29 августа 2017 года по делу N А645845/2016).

Также сделанный вывод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 06.12.2016 N 31-АД16-18.Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО «Атлант» было получено 09.11.2021, размещено 29.10.2021 в ЕИС и 20 ноября 2021 года вступило в силу.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Порядок включения информации о поставщике, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков, регламентирован статьей 104 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в

федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" от 25.11.2013 N 1062 (далее - Постановление N 1062) предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой

В силу п. 11 Постановления N 1062 в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Поскольку включение исполнителя в РНП является мерой публично-правовой ответственности, в результате которой хозяйствующий субъект при доказанности его неправомерного поведения лишается возможности участвовать в процедурах закупок на определенный срок, подлежат установлению и оценке обстоятельства его неправомерного поведения при исполнении контракта и виновности исполнителя, как необходимые элементы ответственности.

Таким образом, размещение сведений об исполнителе заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения хозяйствующего субъекта от исполнения договора, выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности его действий на несоблюдение условий договора или уклонение от его исполнения.

Вместе с тем, Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал в своих решениях, пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), устанавливающий запрет на злоупотребление правом, направлен на реализацию принципа, закрепленного в статье 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации (определения от 23.06.2016 N 1285-О, от 28.09.2017 N 1865-О и др.). Это положение не предполагает его произвольного применения, которое должно осуществляться в системе действующего правового регулирования, в частности, во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 9 и пунктом 5 статьи 10 ГК РФ, согласно которым участники гражданских правоотношений по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, при этом их добросовестность, а также разумность действий предполагаются. Соответственно, установление судом факта злоупотребления правом может иметь место лишь с учетом содержания регулирующих конкретные отношения правовых норм и после исследования и оценки поведения участников гражданско-правовых отношений с тем, чтобы их правомерные действия не могли быть поставлены им в вину и повлечь для них негативные последствия (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2017 N 1591-О, от 25.04.2019 N 922-О).

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение от заключения или исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к нарушению прав заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

Как уже указывалось судом, рассмотрение настоящего дела приостанавливалось до вступления в законную силу судебных актов по делу № А83-23712/2021 в рамках которого оспаривался односторонний отказ от исполнения контракта.

Так суды указали, что решение № 009-05/14138 от 29.10.2021 об одностороннем отказе от Контракта мотивировано следующим.

На основании п. 3.6 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 26.11.2020 № 4 к Контракту) Государственным заказчиком Подрядчику выплачен авансовый платеж в размере 48 431 230 руб. 38 коп. (платежные поручения от 09.12.2020 № 169681, от 16.12.2020 № 265883, от 13.04.2021 № 395991).

Строительная площадка в соответствии с п. 5.2.1 Контракта передана Подрядчику по акту приема - передачи площадки от 13.08.2020 и принята Подрядчиком без замечаний.

В соответствии с п. 5.2.2. Контракта Подрядчику по накладной от 12.08.2020 передана проектная и рабочая документация.

В обеспечение исполнения Контракта Подрядчиком предоставлена банковская гарантия от 23.10.2020 № ЭБГ-00381-2020 (в редакции изменений от 30.11.2020 № 1), выданная Акционерным обществом «Акционерный банк «РОССИЯ», на сумму

48 358 341, 00 руб., сроком действия до 28.02.2022.

В соответствии с п. 7.4.1 Контракта при завершении выполнения работ по Контракту, в том числе отдельных видов и/или этапов строительно-монтажных работ и иных предусмотренных Контрактом работ, определенных Графиками, Подрядчик обязан не позднее 20 числа текущего месяца письменно уведомить Государственного заказчика, лицо, осуществляющее строительный контроль от имени Государственного заказчика, об их завершении (далее - уведомление о завершении работ) с приложением документов, подписанных со своей стороны, в объеме, необходимом для сдачи-приемки выполненных работ.

По состоянию на 29.10.2021 Подрядчиком выполнены, а Государственным заказчиком приняты работы на сумму 53 768 148 руб. 36 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 14.10.2020 № 1, от 10.02.2021 № 2, от 15.03.2021 № 3, от 14.04.2021 № 4, от 11.05.2021 № 5, от 13.05.2021 № 6, от 15.06.2021 № 7, от 15.07.2021 № 8, в том числе в счет погашения аванса в размере

9 769 893 руб. 15 коп.

28.07.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойекого района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что работы на Объекте не ведутся. Общая строительная готовность Объекта - 30 %, рабочие и инженерно-технический персонал па Объекте отсутствуют.

30.07.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойекого района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что работы на Объекте не ведутся. Общая строительная готовность Объекта - 30 %, рабочие и инженерно-технический персонал на Объекте отсутствуют.

25.08.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойекого района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что работы на Объекте нс ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно- монтажным работам - 20 недель. Общая строительная готовность Объекта - 30 %. Рабочие на Объекте отсутствуют, инженерно-технический персонал1 человек, строительная техника отсутствует, что не соответствует проекту-производства работ (далее - ПНР), разработанному Подрядчиком и согласованному Государственным заказчиком. Представитель Подрядчика от подписи в акте отказался.

30.08.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойекого района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что работы на Объекте не ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно- монтажным работам - 21 неделя. Общая строительная готовность Объекта - 30 %. Рабочие на Объекте отсутствуют, инженерно-технический персонал1 человек, строительная техника отсутствует. Представитель Подрядчика от подписи в акте отказался.

02.09.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойекого района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что работы на Объекте нс ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно- монтажным работам - 22 педели. Общая строительная готовность Объекта - 30 %. Рабочие на Объекте отсутствуют, инженерно-технический персонал1 человек, строительная техника отсутствует. Представитель Подрядчика от подписи в акте отказался.

06.09.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойского района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что работы на Объекте нс ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно- монтажным работам - 23 недели. Рабочие па Объекте отсутствуют, инженерно-технический персонал - 1 человек, строительная техника отсутствует. Представитель Подрядчика от подписи в акте отказался.

17.09.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойского района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что общая строительная готовность Объекта - 30 %, работы на Объекте нс ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно-монтажным работам24 недели. Рабочие на Объекте отсутствуют, инженерно-технический персонал отсутствует, строительная техника отсутствует.

21.09.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойского района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что общая строительная готовность Объекта - 30 %, работы на Объекте нс ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно-монтажным работам25 недель. Рабочие на Объекте отсутствуют, инженерно-технический персонал отсутствует, строительная техника отсутствует.

28.09.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойского района ФИО5 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что общая строительная готовность Объекта - 30 %, работы на Объекте не ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно-монтажным работам26 недель. Рабочие на Объекте отсутствуют, инженерно-технический персонал отсутствует, строительная техника отсутствует.

05.10.2021 Государственным заказчиком с участием представителя администрации Джанкойского района ФИО5, представителя Подрядчика - начальника участка ФИО6 составлен акт осмотра Объекта, в котором зафиксировано, что общая строительная готовность Объекта - 30 %, работы на Объекте нс ведутся. Отставание от Графика производства работ по строительно-монтажным работам27 недель. Рабочие на Объекте отсутствуют, инженерно- технический персонал1 человек, строительная техника отсутствует.

Вышеизложенные факты свидетельствуют о низких темпах строительно-монтажных работ па Объекте, недостаточном количестве рабочего и инженерно-технического персонала, строительных машин, механизмов и транспортных средств па строительной площадке.

Государственный заказчик обращался в адрес Подрядчика с требованием увеличить количество рабочих и техники на Объекте, ликвидировать допущенное

отставание от графика производства строительно-монтажных работ (исх. от 23.07.2021

№ 009-05/8793, от 24.09.2021 № 009-05/12205).

В адрес Подрядчика Государственным заказчиком направлены претензии от 28.04.2021 № 009-05/5040, от 07.10.2021 № 009-05/12900 о взыскании неустойки (пени) за нарушение сроков выполнения работ.

До настоящего времени Подрядчик не приступил к мобилизации ресурсов и фактическому выполнению работ на Объекте в соответствии с условиями Контракта.

В сложившейся ситуации очевидно, что при существующей динамике строительства и освоения денежных средств, с учетом технологии производства работ, отсутствия намерения Подрядчика увеличить темпы производства работ на Объекте работы, предусмотренные Контрактом, не будут завершены Подрядчиком в установленный срок (30.11.2021), что ведет к срыву сроков реализации социально важного мероприятия федеральной целевой программы.

В ходе осуществления в соответствии е п. 5.1.9 Контракта строительного контроля на Объекте Государственным заказчиком были выявлены нарушения СПиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве», СП 48.13330.2019 «Организация строительства», СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции», установлено, что Подрядчиком нс выполняются требования ПОС, работы выполняются е отклонениями от рабочей и проектной документации, условий Контракта:

- подготовительные работы выполняются е нарушением СП. Не предоставлены схемы и акты освидетельствования геодезической разбивочной основы;

- применяемая арматура не соответствует проекту (0175200000419000151 320408-1- КЖ, лист 6);

- работы по гидроизоляции нс соответствует проекту (0175200000419000151320408- 1-КЖ, лист 2, и. 3);

- отсутствует водопопижение в котловане (СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты п. 5);

- не выполнены требования проекта в части дорог и разворотных площадок на территории Объекта строительства согласно проекту организации строительства (п. 7.13 СП 48.13330.2011);

- не обеспечены требования к складированию и хранению арматуры (<...>);

- отсутствует защитное ограждение котлована (ПОС лист 1);

- не выполнено периметральное ограждение опасной зоны по плите перекрытия (СП 48.13330.2019);

- хранение арматуры организовано на открытом пространстве, не обеспечен навес из водонепроницаемых материалов (СП 48.13330.2019);

- не предоставлена исполнительная документация для поэтапного освидетельствования скрытых работ и получения разрешения на выполнение последующих работ (п. 8.12 СП 48.13330.2019, п. 7.21, п. 7.22, п. 7.3 СП 48.13330.2011,

п. 5.4.35 Контракта).

По результатам осуществления строительного контроля па Объекте Подрядчику выданы предписания от 30.10.2020 № 785-У (срок устранения выявленных нарушений до06.11.2020), от 05.11.2020 № 793-У (срок устранения выявленных нарушений до16.11.2020), от 07.11.2020 № 800-У (срок устранения выявленных нарушений до23.11.2020), от 12.02.2021 № 869-У (срок устранения выявленных нарушений до16.02.2021), от 02.03.2021 № 878-У (срок устранения выявленных нарушений до12.03.2021), от 05.07.2021 № 969-У (срок устранения выявленных нарушений до15.07.2021).

В установленные предписаниями сроки нарушения, указанные в предписаниях, Подрядчиком не устранены, по состоянию на 18.10.2021 уведомления об устранении нарушений в адрес Государственного заказчика нс поступали.

В адрес Подрядчика Государственным заказчиком направлены претензии от 15.03.2021 № 009-05/2808, от 07.10.2021 № 009-05/12902 о взыскании неустойки (штрафа) за нарушение условий контракта.

Таким образом, учитывая медленное выполнение Подрядчиком работ, не устранение Подрядчиком нарушений в установленные сроки, очевидно, что работы не будут выполнены надлежащим образом.

На основании вышеизложенного, руководствуясь п. 2, и. 3 ст. 715 ГК РФ, ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, и. 9.5 Контракта, ГКУ «Инвестстрой Республики Крым» принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 13.08.2020 № 12/ЕП-СМР.

Доводы Общества относительно позднего получения разрешения на строительство от 23.09.2020 № 91-RU93503000-0119-2020 и соответственно продлении срока исполнения контракта, срока действия разрешения на строительство, не выдачи Заказчиком изменений к рабочей документации, запрошенные письмами-уведомлениями от 08.09.2020 № 297, от 15.01.2021 № 357.К, от 17.03.2021 № 382.К, от 09.04.2021 № 389.К, от 26.04.2021 № 403.К, от 04.06.2021 № 413.К, от 09.09.2021 № 440.К, от 29.09.2021 № 445.К, от 13.10.2021 № 265, невозможности осуществления производства работ в связи с подготовкой сторонами документации для прохождения экспертизы на предмет проверки достоверности сметной стоимости были предметом оценки судов и не нашли своего подтверждения.

Данные обстоятельства установлены в рамках дела № А83-23712/2021 и в силу предписаний ч. 2 ст. 69 АПК РФ переоценке не подлежат.

В настоящем деле, доводы Общества сводятся к тому, что оно не предпринимало действий, направленных на уклонение от исполнения контракта, а всеми силами и средствами исполняло его условия и взятые на себя обязательства, в связи с чем, оснований у антимонопольного органа для включения сведений об ООО «Атлант» в РНП не было.

Более того, Обществом предпринимались действия для увеличения цены контракта, в связи со значительным подорожанием строительных материалов.

Однако, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества (Определение ВАС РФ от 11.05.2012 N ВАС5621/12).

Как разъяснено в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе). По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных

нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Следовательно, включение сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в соответствующий реестр направлено на обеспечение и защиту публичных интересов. При этом включение сведений о лице в такой реестр является исключительно следствием незаконных действий (бездействия) или неправомерного поведения самого лица.

В настоящем случае, суд отмечает, что поведение заявителя расценено как недобросовестное не в рамках классического понимания уклонения от исполнения государственного контракта, а в создании ситуации выполнения работ, очевидно свидетельствующих о не возможности прийти к искомому результату в установленный срок в отсутствие объективных оснований.

Косвенным доказательством изложенных обстоятельства является установленный судами в рамках дела № А83-23172/2021 факт того, что работы при цене контракта 240 210 532,54 рублей, подрядчиком выполнены работы на сумму 53 768 148,36 рублей, что составляет 22% и по состоянию на 23.07.2021 Подрядчиком уже была допущена значительная просрочка обязательств по выполнению работ по Контракту, тогда как уже к 30.11.2021 установлена обязанность стороны окончить строительно-монтажные работы, а получение ЗОС и подписать Акта сдачи-приемки законченного строительством объекта (окончание строительства) – стороны должны были не позднее 31.01.2022.

Обществом ввиду непринятия достаточных и эффективных мер к выполнению работ по контракту, были допущены существенные нарушения его условий, что в свою очередь явилось основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Что касается доводы заявителя об увеличении цены строительных материалов и пересмотра цены контракта соответственно, то в данном случае суд отмечает, что согласно положениям гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на получение прибыли, в том числе от выполнения работ лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке

Подрядчик, имея соответствующий допуск к аукционной документации, принимая решение об участие в аукционе, заключая контракт, должен был осознавать характер принятых на себя обязательств.

Принимая во внимание принцип равенства участников правоотношений и свободе договора, суд округа исходит из того, что само по себе изменение экономической ситуации в части увеличения роста цен строительные ресурсы является естественным следствием экономических процессов и не относится к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя было предвидеть.

Стороны, вступая в договорные отношения, должны прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен строительные ресурсы в период исполнения сделки.

Осуществление предпринимательской деятельности на свой страх и риск подразумевает, в числе прочего, и то, что возможные экономические потери не могут перекладываться на контрагентов. Вступая в коммерческие отношения, субъект самостоятельно принимает экономически значимые решения и, как правило, действует в ситуации неочевидности.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Риск удорожания цен, который не подпадает под категорию существенного изменения обстоятельств (статья 451 ГК РФ), лежит на подрядчике, который должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и (или) услуг (работ) привлекаемых им третьих лиц. Подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта.

На основании частей 1, 2, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе условия о предмете контракта, в том числе видах и объемах работ, а также сроках выполнения подрядчиком условий контракта, сроках оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ являются существенными, следовательно, не подлежат изменению произвольно.

Изменение существенных условий контракта после его заключения не соответствует положениям Закона о контрактной системе и нарушает принципы контрактной системы в сфере закупок, так как, подавая заявки на участие в закупке, участник закупки соглашается с условиями исполнения контракта, которые были указаны в документации по закупке при ее публичном размещении в Единой информационной системе в сфере закупок. Изменение существенных условий контракта после его заключения ставят исполнителя, с которым был заключен контракт, в более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки.

Аналогичный правовой изложен в судебных актах по делу № А40-198172/2022,в рамках которого Определением Верховного Суда РФ от 15.08.2023 обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Стройдемсервис" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Более того, суд находит также противоречивой позицию заявителя относительно необходимости увеличения цены контракта с учетом подписания 15.06.2021 Сторонами достигнуто соглашения об уменьшении цены работ до 240 210 532,54 рублей.

Доводы заявителя, касающиеся того, что и по состоянию на сегодняшний день дошкольная образовательная организация на 150 мест так и не введена в эксплуатацию, напротив свидетельствует о недобросовестности исполнителя, с учетом социально-значимого объекта для Республики и общества в целом, при строительстве которого заявитель должен был проявить повышенную степень ответственности.

Также не состоятельные и доводы заявителя о надлежащем исполнении работ по иным государственным контрактам, поскольку данные обстоятельства выходя за рамки настоящего спора.

Все иные доводы заявителя ведут к переоценке обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением суда по делу № А83-23712/2021, в связи с чем, отклоняются судом.

Следовательно, сам факт недобросовестного поведения исполнителя установлен и вступившим в законную силу судебным актом.

Таким образом, решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, а заявление Общества с ограниченной ответственностью «Атлант» удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина отнесена судом на заявителя.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167–170, 176, 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд –

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Атлант» – отказать.

2. Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (299011, г. Севастополь, ул. Суворова, 21) в течение месяца со дня принятия решения.

4. Информация о движении настоящего дела и о принятых судебных актах может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья А.А. Островский

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 19.10.2022 11:40:00

Кому выдана Островский Артем Анатольевич