Постановление от 28 мая 2019 г. по делу № А40-140251/2018

№ 09АП-19998/2019

Дело № А40-140251/18
г. Москва
29 мая 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года


Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.А. Назаровой,

судей: Д.Г. Вигдорчика, Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2 и ФИО3

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019

по делу № А40-140251/18, вынесенное судьей В.А. Чернухиным,

о привлечении ФИО3, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Орион Трейд», взыскав с ФИО3, ФИО2 в пользу ФНС России солидарно денежные средства в размере 4 059 007,80 руб.

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Орион Трейд»,

при участии:

от УФНС России по Москве – ФИО4 по дов. от 14.03.2019, ФИО5 по дов. от 10.10.2018, ФИО6 по дов. от 05.12.2018

от ФИО2 – ФИО7 по дов. от 17.07.2018

от ФИО3 – ФИО8 по дов. от 03.07.2018

У С Т А Н О В И Л:

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 производство по делу А40-213876/17 по заявлению Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью «ОРИОН ТРЕЙД» прекращено.

В Арбитражный суд города Москвы 20.06.2018 поступило заявление Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя и руководителя ООО «Орион Трейд» по обязательствам должника, взысканию в пользу уполномоченного органа солидарно 4 059 007 руб. 80 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 ФИО3, ФИО2 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Орион Трейд», взыскано с ФИО3, ФИО2 в пользу ФНС России солидарно денежные средства в размере 4 059 007,80 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 и ФИО3 обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, вынести новое решение об отказе в удовлетворении требований, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Определениями от 03.04.2019 и от 14.05.2019 апелляционные жалобы приняты к рассмотрению.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель УФНС России по Москве в судебном заседании возражал на доводы апелляционных жалоб, в материалы дела представлены отзыв и объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона обладает уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом по причине отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве,

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, презюмируется, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий/ бездействий); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

В абзц. 4 п. 26 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

При разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. (п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Судом первой инстанции установлено, что ИФНС России № 7 по г. Москве в отношении ООО «Орион Трейд» проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, в ходе которой установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы», при этом, доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствует действительности, а размер выручки, полученной наличными через кассу, в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности.

По результатам указанной проверки Инспекцией вынесено решение от 12.01.2016 № 13/РО/6 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа, доначислены налоги, пени, налоговые санкция на общую сумму 3 794 222, 22 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2016 по делу № А40-147465/16 ООО «Орион Трейд» отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России № 7 по г. Москве (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 12.01.2016 № 13/РО/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2017 указанное решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2016 по делу № А40-147465/16 оставлено без изменения.

Как установлено судом, ООО «Орион Трейд» входит в группу компаний «ФИО11», и является частью сети ресторанов украинской кухни «ФИО11», основанной в 1999 году. Согласно сведений официального сайта www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью-Йорке (США), и имеется собственное производство продуктов питания на ферме «Казачье», расположенном в Рязанской области.

Учредителем сети ресторанов «ФИО11» является ФИО3, а именно учредителем ООО «Орион Трейд» с 03.11.2006 доля в уставном капитале 96,7%, долей в размере 3,3% с 20.10.2010 владеет ФИО9

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФИО3 обладает статусом контролирующего должника лица на основании п.п. 2, 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что ФИО3 организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО «Орион Трейд», а именно в проверяемом периоде генеральным директором ООО «Орион Трейд» назначена ФИО2, которая осуществляла номинальное руководство должником с 16.04.2010 по 21.06.2015, что обоснованно судом первой инстанции оценено и сделан вывод с учетом положений п.1 ст. 61.10 Закона о банкротстве о наличии у данных лиц статуса контролирующих должника лиц.

Также, в ходе налоговой проверки установлено, что Общество в проверяемый период применяя упрощенную систему налогообложения и являясь частью сети ресторанов украинской кухни под маркой "ФИО11", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" управляющей компании для всей сети ресторанов "ФИО11" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с «таблицами в формате Ехсеl», содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества.

Общество в течение 2011 - 2012 годов умышлено с целью минимизации налоговых обязательств не отражало в порядке, установленном НК РФ и Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Федеральный закон от 06.12.2011№ 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», действительный объем хозяйственных операций и осуществляло сокрытие достоверных сведений о реализованной продукции и полученной выручки, не учитывая полученные от клиентов наличные денежные средства в отчетности, при ведении управляющей компанией ООО «УК Сеть-10» "двойной" бухгалтерии (отражались доходы полученные по банковским картам, с переносом данных в налоговую отчетность и доходы полученные наличными, без учета их в налоговой отчетности), что привело к занижению налоговой базы по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения «доходы».

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов «ФИО11» и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 ФИО3 учредил ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» ИНН <***>. Официально ФИО3 являлся учредителем ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009.

После 2009 года ФИО3 являлся «управляющим учредителем» сети ресторанов «ФИО11» и ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», фактически управлял сетью ресторанов «ФИО11». Им была организована работа сети ресторанов через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей. Сотрудники ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов, также от общества, обобщали эту информацию и представляли «управляющему учредителю» ФИО3 Данная информация составляла «черную бухгалтерию» организаций, в том числе ООО «Тарас Бульба», при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации.

В рамках контрольных мероприятий в отношении ООО «Орион Трейд», ООО «Управляющая компания - Сеть 10», являющейся материнской компанией для ресторанов входящих в сеть «ФИО11», в том числе для налогоплательщика, изъяты технические средства (флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки), при проведении осмотра которых были обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети ресторанов «ФИО11», а именно, ежемесячные показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к каждому генеральному директору ресторана, данные о поступлении наличными и через расчетный счет (оплата по банковской карте), а также данные о «внебюджетных расходах», являющихся по существу вознаграждением управляющей компании ООО «Управляющая Компания -Сеть 10» за услуги по координации и контролю финансово-хозяйственной деятельности, также разделенных на две части: оплата наличными и через расчетный счет.

Достоверность сведений, содержащихся в изъятых документах, подтверждается следующим.

В ходе допроса, проведенного правоохранительными органами свидетель ФИО10, являющаяся директором по персоналу ООО «Рубин» (учредителем является ФИО3), показала, что ООО «Рубин» фактически являлся кадровой службой сети ресторанов «ФИО11», которая занималась подбором персонала для сети, хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании.

У всех генеральных директоров компаний сети «ФИО11» имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний ФИО11» и ООО «Управляющая Компания Сеть-10» ФИО3. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам.

ФИО10 сообщила, что в сети «ФИО11» работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для «скручивания» касс. Кассиры передают лично учредителю сети «ФИО11» ФИО12 фискальные чеки после «скручивания» касс. Порядок работы с наличными, полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных, собираемая бухгалтером и кассиром ресторана, ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавалась после закрытия ресторана ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик ФИО3

Поскольку указанные факты установлены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, а также вступившим в законную силу Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-147465/16, судом первой инстанции правомерно применены положения пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделан вывод доказанности фактов существенности действий ФИО3

Судом первой инстанции установлено, что ФИО3 является правообладателем товарного знака «ФИО11» (информационный ресурс Роспатента, товарный знак с номером регистрации № 381043), который предоставляет всем ресторанам сети «ФИО11», в том числе и ООО «Орион Трейд» (информаций о зарегистрированном лицензионном договоре от 18.01.2011 № РД0075313 на использование товарного знака «ФИО11»).

Из содержания банковских счетов ООО «Тарас Бульба» следует, что обществом на счет ИП ФИО3 в АО "АЛЬФА-БАНК", в соответствии с лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в сумме 75 000 руб. до марта 2016 года и в совокупности составили 5 035 000 руб., в том числе в проверяемый период: 2011 г.- 750 000 руб.; в 2012 г. - 1 960 000 руб.; в 2013 г. - 825 000 руб.

Лицензионный договор, заключенный между ФИО3 и ООО «Орион Трейд» основан на положениях ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и ч. 3 ст. 182 ГК РФ, касающихся афиллированности данных лиц, а также особого статуса и процедуры регистрации указанных сделок.

Суд первой инстанции, установив данные обстоятельства, указал на то, что ФИО3 являясь учредителем общества, в целях соблюдения интересов общества должен был воспользоваться правом на заключение безвозмездного договора, предусмотренным ч. 2 ст. 423 ГК РФ.

Тогда как, действуя в личных интересах, ФИО3, взимал лицензионные платежи учрежденного им общества, в дальнейшем направляя полученные денежные средства на оплату налогов (УСН ИП, земельный налог за несколько участков, транспортный налог за 4 автомобиля), юридических услуг и на свои личные нужды, также нужды членов семьи (содержание имущества, коммунальные услуги, обучение детей, членские взносы в дачное партнерство, интернет, телефон» и т.д.).

Таким образом, в сопоставлении с суммой доначисленного налога в размере 3 551 376 руб., а также в совокупности с установленными фактами сокрытия от налогообложения реальной выручки ООО «Орион Трейд», ежемесячное перечисление в пользу учредителя общества 75 000 руб. является значительным, целью указанных действий являлось получение контролирующим должника лицом выгоды, что подтверждается выписками о движении денежных средств по счетам ФИО3

Анализируя банковские счета супруги ФИО3, судом первой инстанции установлено, что в течение 2012-2017 годов на три личных счета ФИО13 (в руб., долларов США, Евро), открытые в АО "АЛЬФА-БАНК", регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты, а именно за период 2012-2014 г.г. на счета супруги ФИО3 переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро (денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты).

Кроме того, в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 на счета ФИО13 наличные денежные средства вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба»: в 2012-2013 году ФИО14 (являлась генеральным директором ООО "Золотойрассвет" в 2012 г., ООО «Престиж» в 2013 г.; ООО «К.Л. Альянс» с 06.07.2012 г. по 03.10.2013) перечислено в общей сумме 21 913 долл. США, 7690 евро; в 2012 году на счет ФИО13 ФИО15 перечислено 2 555 долл. США; в 2015 - 2016 г.г. ФИО16 (является генеральным директором ООО "Тарас Бульба" с 2012 г., а также генеральным директором ООО «Престиж» с 2013 г.) перечислено 20000 долл.США, 29310 евро.; в 2014 году ФИО17 (являлась генеральным директором ООО "Форт" в 2011-2012 годах, а также сотрудником ООО «Управляющая компания Сеть-10» в 2013 году и ЗАО «Глазурь» в 2014 году) перечислила 23 862,67 евро;в 2017 году ФИО18 (является сотрудником ООО «Диэнд джи галери» и ООО «Эгтери+» в 2013 году, генеральный директор ООО «К.Л. Альянс» в 2014 г., в 2016 году сотрудник ООО «К.Л. Альянс») внесены денежные средства в общем размере 134 151 дол. США, 58912 евро.

При этом, полученные денежные средства списывались в различных странах (Италии, Америке) и на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета ФИО3 сотрудниками группы компаний подтверждается показаниями сотрудников, полученных в рамках расследований уголовного дела № 11602450048000056. Так, из показаний следует, что несколько раз в месяц личный помощник ФИО3 - ФИО14 приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту ФИО3

Принимая установленные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сокрытые от налогообложения денежные средства, принадлежавшие обществу перечислялись на личные счета ФИО3 и ФИО13 и направлялись на личные нужды ФИО3 и ФИО13 и членов их семьи, тем самым были изъяты у ООО «Орион Трейд», что ухудшило финансовое состояние общества.

Также из материалов дела следует, что после проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм, финансово-хозяйственная деятельность сети ресторанов была переведена во вновь созданные общества, структура работы которых не изменилась. Фактическое руководство их деятельностью осуществляется ФИО3

Так, деятельность ООО «Орион Трейд» переведена на ООО «Форт Нокс» ИНН <***>, которые имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания.

Проанализировав выписки по счетам ООО «Орион Трейд» и ООО «Форт Нокс» судом первой инстанции сделан вывод, что вновь созданное общество продолжает работать с теми же поставщиками, рабочий персонал ООО «Форт Нокс» на 39,3% состоит из сотрудников ООО «Орион Трейд». Данный факт установлен в ходе рассмотрения дела № А40-242727/17.

Вывод суда первой инстанции о том, что невозможность погасить задолженность перед инспекцией, наступила вследствие действий и (или) бездействия ФИО3, апелляционный суд находит обоснованным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что объективное банкротство вызвано иными причинами, а не действиями указанного лица.

Материалами дела подтверждается, что ФИО3 организована работа сети ресторанов «ФИО11», назначены руководители ресторанов. Так, в ООО «Орион Трейд», в проверяемый период номинально руководила ФИО2.

В п.п. 5 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», разъяснено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью», лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФД «О бухгалтерском учете» установлено, что именно директор организует ведение хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных и иных документов общества.

По результатам выездной налоговой проверки было установлено, что ООО «Орион Трейд», являясь частью сети ресторанов «ФИО11», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученной от реализации услуг общественного питания, вело «черную» бухгалтерию, уклонялось от уплаты налогов, денежные средства не проводились по кассовому аппарату, заработная плата выдавалась «в конверте».

Так, проверкой выявлены нарушения ООО «Орион Трейд» требований ст. 346 НК РФ, а именно установлено занижение налоговой базы по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения «доходы» за 2011- 2013 годы в размере всего 42 522 931 руб., что привело к неполной уплате налога в общем размере 2 551 376 руб.

В связи с выявленными нарушениями, руководству должника предписано внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО3, - директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивали обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом, в связи с чем, ФИО2 не могла не знать о последствиях своих действий для должника.

Данные факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-147465/16.

В силу положений п. 3 ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В связи с тем, что реальные суммы полученной обществом выручки в виде не учтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, инспекцией предложено Обществу уплатить единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, пени и штрафы в размере всего 3 794 222,22 руб.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под вредом, причиненным имущественным правам кредиторов понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Судом первой инстанции установлено, что ООО «Орион Трейд» получало доход, реализуя услуги общественного питания населению, и величина активов общества в 2011-2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 5 млн. руб., тогда как вред, причиненный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества. Доказательств того, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, материалы дела не содержат.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что ФИО3 является контролирующим выгодоприобретателем, извлекшим существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

Также, судом первой инстанции установлено, что действия ФИО2, являвшейся генеральным директором общества в проверяемом периоде, привели к невозможности погашения задолженности перед уполномоченным органом.

С учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия учредителя общества ФИО3 и директора общества ФИО2 противоречат статье 57 Конституции Российской Федерации, положениям статей 23, 45, 146, 154, 166, 247,248, 249 НК РФ и статьям 53, 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действиями контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Материалами дела подтверждается, что несостоятельность (банкротство) должника вызвано не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а теми действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и снижению налогооблагаемого дохода совершенных по указанию и при непосредственном участии учредителя должника ФИО3 и директора общества ФИО2

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО «Орион Трейд», используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «ФИО11», занижало реальные сведения о доходах, полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в весовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота - применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на юнец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так, как это должен был сделать сам должник.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях.

В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ФИО19», не были бы изъяты у должника, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителя должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

В рассматриваемом случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Следовательно, пока не доказано иное, недобросовестные действия ФИО3, директора общества ФИО2, приведшие к неисполнению обязательств, считаются виновными пока не доказано обратного.

Довод ФИО3 о том, что судом первой инстанции не применены нормы материального права, которые подлежали применению, а презумпции доказывания, предусмотренные новой редакцией Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 266-ФЗ, не подлежат применению в настоящем деле, апелляционным судом отклоняется как основанный на ошибочном понимании норм права, регулирующих спорные правоотношения.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Основания в виде доведения до банкротства, невозможности полного погашения требований кредиторов имели место быть в Законе о банкротстве как в редакции Законов № 73-ФЗ, № 134-ФЗ, которые также содержали опровержимые презумпции. В частности в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ устанавливал. что контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) устанавливалось, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц. такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Законом № 266-ФЗ введены презумпции (предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), которые предназначены для облегчения доказывания одного основания привлечения к субсидиарной ответственности, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) контролирующего должника лица повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов.

Таким образом, нововведения не устанавливают новых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, а содержат положения облегчающие порядок доказывания.

Аналогичная позиция изложена и в судебной практике, представленной уполномоченным органом в материалы дела, а также в практике, на которую ссылается в апелляционной жалобе ФИО3 В частности в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.09.2018 по делу № А40-162110/2016 суд кассационной инстанции сделал вывод об обоснованности применения судом апелляционной инстанции положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, указав, что следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров. Выводы Арбитражного суда Московского округа поддержал Верховный суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2018 № 305-ЭС18-20923, отказав в передаче кассационной жалобы на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В рассматриваемом деле основанием для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности является невозможность полного погашения требований кредиторов по вине в том числе ФИО3 с применением презумпций доказывания обозначенных в п.п. 1,2.3. ч.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Довод апеллянта о том, что суд первой инстанции посчитал установленными те обстоятельства, которые не доказаны материалами дела, и отсутствуют доказательства подтверждающие причинно-следственную связь между действиями участника и невозможностью погашения налоговой задолженности, апелляционным судом отклоняется, поскольку основания в виде доведения до банкротства, невозможности полного погашения требований кредиторов имели место быть в Законе о банкротстве как в редакции Законов № 73-ФЗ, № 134-ФЗ, которые также содержали опровержимые презумпции.

В частности в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ устанавливал, что контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) устанавливалось, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц. такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц. в частности, в случае если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Кроме того, ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда кредиторам презюмируется. На заявителя не возложена обязанность доказывания вины как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве (абзац седьмой пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В материалах дела имеются решение налогового органа от 12.01.2016 № 13/РО/06, судебные акты, принятые в рамках дела № А40-1474657/2016, их которых усматривается, что в результате недобросовестных действий ФИО3 по неуплате ООО «Орион Трейд» налогов и дальнейшему недопущению их взыскания. Так, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ФИО3 была организована работа сети ресторанов «ФИО11» через поставленных в этих ресторанах-организациях руководителей, управляющую компанию ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», которая координировала работу ресторанов. Сотрудники управляющей компании получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, обобщали эту информацию и представляли «Управляющему Учредителю» ФИО3, а также организовывали и отслеживали выполнение сетью ресторанов распоряжений «Управляющего Учредителя» ФИО3 Данная информация составляла «черную бухгалтерию» организаций, в том числе ООО «Орион Трейд», при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации. Вопросы кадрового обеспечения управляющей компании и сети ресторанов «ФИО11» также были подконтрольны ФИО3

Довод заявителя жалобы о том, что судом не исследовались обстоятельства, связанные с движением денежных средств по счетам ФИО3 опровергаются материалами дела, поскольку средства, которые зачислялись на счета физических лиц ФИО3 и ФИО20 через систему Альфа-Банк Cash-in., а также вносились наличными физическими лицами, являющимися сотрудниками ООО «Управляющая Компания Сеть-10», не являлись доходом от предпринимательской деятельности ИП ФИО3, а фактически относились к средствам должника, выведенными из оборота.

Не усматривает апелляционный суд для переоценки вывода суда первой инстанции о причинах банкротства ООО «Орион Трейд», и размера субсидиарной ответственности.

Кроме того, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2018 по делу № А40-242727/17 ООО «Орион Трейд» и ООО «Форт Нокс» признаны зависимыми организациями, в порядке п.п.2. п.2 ст. 45 НК РФ с ООО «Форт Нокс» в доход бюджета взыскана сумма налоговой задолженности в размере 3 794 222,00 руб., на исполнение которого выдан исполнительный лист ФС№027742396 от 27.04.2018, и УФССП по Москве в Межрайонный отдел по исполнению постановлений налоговых органов (МО по ИПНО) возбуждено исполнительное производство № 2592889/18/77043-ИП, в рамках которого исполнительских действий судебными приставами взысканий не произведено. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Несостоятельным апелляционный суд находит и довод о нарушении судом норм процессуального права, поскольку в судебном заседании 15.01.2019 судом в объявлены время и место судебного заседания, при этом в судебном заседании 30.01.2019 принимал участие представитель ответчика ФИО2

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии доказательств наличия у ФИО2 статуса контролирующего лица опровергаются материалами дела, поскольку регистрационные и распорядительные документы ООО «Орион Трейд» свидетельствуют о том, что ФИО2 осуществляла руководство должником с 12.04.2010 по 21.06.2015 (решение № 2 единственного участника ООО «Орион Трейд» от 12.04.2010 оназначении на должность генерального директора общества ФИО2; заявление по форме Р14001 о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее -ЕГРЮЛ). поступившее в МИФНС России № 46 по г. Москве 17.09.2010 г. (подпись ФИО2 на заявлении удостоверена нотариусом ФИО21); заявление от 13.10.2010 о выдаче копии изменения в Устав Общества за подписью генерального директора ООО «Орион Трейд» ФИО2; заявление о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). поступившее в МИФНС России № 46 по г. Москве 15.06.2015 г., в котором ООО «Орион Трейд» просило внести изменения в ЕГРЮЛ, связанные с прекращением полномочий ФИО2 и назначением на должность нового генерального директора общества ФИО22; справки по форме 2 - НДФЛ за 2011, 2012, 2013. 2014 г.г., подтверждающие, что ФИО2 являлась сотрудником ООО «Орион Трейд» и получала доход.

Доводы ФИО2 подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании норм материального права, в частности ст. 61.10 Закона о банкротстве. Кроме того, в заявлении уполномоченного органа, а также в оспариваемом судебном акте презумпция отнесения лица к числу контролирующих должника, установленная п.п.3 п.4 ст. 61.10 Закона о банкротстве по отношению к ФИО2 не применялась.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии доказательств наличия в действиях признаков нарушений опровергается представленными в материалы дела Решением ИФНС № 7 по городу Москве от 12.01.2016 № 13/РО/6, бухгалтерской и налоговой отчетностью ООО «Орион Трейд» за 2011-2013 годы.

В соответствии со статьями 7 и 6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта. Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

В соответствии с п.п. 10.2 Раздела 10 Устава ООО «Орион Трейд», имеющегося в материалах дела, ответственность за состояние учета, своевременное представление бухгалтерской и иной отчетности возлагается на генерального директора, которым в спорном периоде являлась ФИО2

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что обязанности генерального директора ООО «Орион трейд» исполнялись ФИО2 формально не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается представленными уполномоченным органом доказательствами.

Основания в виде доведения до банкротства, невозможности полного погашения требований кредиторов имели место быть в Законе о банкротстве как в редакции Законов № 73-ФЗ, № 134-ФЗ, которые также содержали опровержимые презумпции, что означает следующее: при обращении в суд с заявлением о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности обстоятельства, послужившие основанием заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, не должны доказываться заявителем (они предполагаются), но они могут быть опровергнуты соответствующими доказательствами и обоснованиями ответчиком, то есть тем лицом, которое привлекается к субсидиарной ответственности.

С учетом приведенных выше положений Закона о банкротстве, пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда кредиторам презюмируется.

На заявителя не возложена обязанность доказывания вины как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве (абзац седьмой пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Однако, ФИО2 доказательств, опровергающих доводы уполномоченного органа, в материалы дела не представлено.

Оснований для переоценки сделанных судом первой инстанции выводов в материалах дела не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы не опровергают выводы суда, не свидетельствуют о нарушении норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с выводами суда первой инстанции.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции правильно определил правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установил все существенные для дела обстоятельства, которым дал надлежащую правовую оценку и пришел к правильным выводам.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2019 по делу № А40-140251/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:С.А. Назарова

Судьи:Д.Г. Вигдорчик

А.А. Комаров