Постановление от 28 сентября 2017 г. по делу № А40-14030/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36883/2017

Дело № А40-14030/17
г. Москва
28 сентября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Компэл Регионы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2017 по делу № А40-14030/17, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ООО "Компэл Регионы"

к Инспекции НС России №13 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 07.07.2017;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 14.10.2016, ФИО5 по доверенности от 28.08.2017, ФИО6 по доверенности от 20.09.2017

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Компэл Регионы" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы №13 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании решения № 1486 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.08.2016г. недействительным в части: доначисления налога на прибыль организаций на сумму 29363761 руб., доначисления НДС на сумму 26121027 руб., начисления пени за несвоевременную уплату сумм налога на прибыль организаций в размере 4895519 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС в размере 8022870 руб., о взыскании штрафа в размере 40 процентов за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 11745504 руб.; о взыскании штрафа в размере 40 процентов за неполную уплату НДС в размере 6546118 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2017 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о правомерности и обоснованности решения налогового органа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неправильно применены нормы права.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд сделал выводы соответствующие обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов за период с 01.01.2012г. по 01.02.2015г.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки 29.12.2015 г. № 1098, рассмотрены возражения и материалы проверки, вынесено решение № 1486 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.08.2016г.

Решением УФНС России по г. Москве от 28.10.2016г. № 21-19/126023@ апелляционная жалоба общества была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Согласно системному толкованию ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В ходе проведенной проверки налоговым органом установлено, что в 2012 и 2013 гг. Заявителем в состав расходов включены затраты по приобретению у ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» электронных компонентов в общей сумме 151 657 089 руб. и принят НДС к вычету в общей сумме 26 427 384 руб.

В проверяемом периоде Заявителем с ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» заключены договоры № МпКр-04-08.11 от 18.08.2011 и №3-БП-13 от 10.06.2013 соответственно, в соответствии с которыми поставщики: ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» обязуются передать покупателю - Заявителю электронные компоненты, детали, электронные комплектующие, промышленную мебель, модули, электронные схемы и иную подобную продукцию.

В результате таких взаимоотношений Заявителем получена необоснованная налоговая выгода, а именно незаконное завышение расходов и получение налогового вычета

Полученные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки доказательства безусловно свидетельствуют о создании обществом посредством привлечения недобросовестных поставщиков бестоварной схемы в целях получения необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальности поставки товара (электронных компонентов) путем создания формального документооборота.

Поскольку факт невозможности поставки товара (электронных компонентов) спорными поставщиками в адрес Заявителя доказан материалами проверки, то его последующая реализация Обществом третьим лицам не могла быть осуществлена.

Так по взаимоотношениям с ООО «Мирамакс».

Период взаимоотношений с Заявителем 2011- 2кв.2013.

ООО «Мирамакс» зарегистрировано 29.12.2010. Сразу после окончания взаимоотношений с Заявителем (последний с/ф выставлен во 2 кв.2013) контрагент ликвидировался, дата ликвидации 05.07.2013.

В ходе проверки Заявителем представлен договор поставки № МпКр-04-08.11 от 18.08.2011, согласно которому Заявитель приобретает у ООО «Мирамакс» электронные компоненты, детали, электронные комплектующие, промышленную мебель, иную подобную продукцию (т.З л.д.129-132).

В подтверждение взаимоотношений с контрагентом Заявителем помимо договора представлены счета-фактуры, товарные накладные, ТТН.

Уведомлением №13-22/11507 от 15.10.2015 Инспекция просила Заявителя представить на обозрение оригиналы документов по финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Мирамакс» (т.8 л.д. 117-118). Однако, Заявитель оригиналы указанных документов не предоставил.

Согласно п.1 ст.53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

У ООО «Мирамакс» единоличный исполнительный орган отсутствовал, поэтому оснований считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, в том числе с Заявителем не имеется.

От имени ООО «Мирамакс» указанные документы подписаны ФИО7, которая согласно данным ЕГРЮЛ являлась руководителем и учредителем контрагента (т.8 л.д114-116).

Инспекцией проведены допросы ФИО7, о чем составлены протоколы 05.10.2015 и 16.12.2015 (т.8 л.д.119-127, 128-132).

В ходе допросов Наталья Викторовна указала, что руководителем, учредителем ООО «Мирамакс» не являлась. ООО «Мирамакс» она зарегистрировала по просьбе третьих лиц за денежное вознаграждение. К финансово-хозяйственной деятельности ООО «Мирамакс» отношения не имеет.

То обстоятельство, что в протоколе допроса от 16.12.2015 ФИО7 подтвердила подписание заявления о ликвидации ООО «Мирамакс» не свидетельствует о её участии в финансово-хозяйственной деятельности указанной организации, что она и подтвердила в ходе допросов.

Поскольку оснований сомневаться в показаниях ФИО7, данных дважды в ходе проведения выездной налоговой проверки не было, решение о проведении почерковедческой экспертизы Инспекцией не принималось.

Более того, назначение почерковедческой экспертизы в порядке ст.95 НК РФ является правом, а не обязанностью налогового органа.

Акт экспертного исследования, представленный Заявителем с апелляционной жалобой в УФНС России по г.Москве, правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства.

В соответствии со ст.ст. 25 и 41 Федерального закона от 31.05.2001 №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» в заключении эксперта среди прочего должно быть отражено, что эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Указанные нормы права носят императивный характер и, следовательно, эксперт в обязательном порядке должен быть уведомлен об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В представленном Заявителем Акте экспертного исследования информация о предупреждении эксперта ФИО8 об уголовной ответственности отсутствует, что ставит под сомнение достоверность выводов эксперта.

Согласно Методике проведения почерковедческих экспертиз, разработанной Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Минюсте РФ (РФЦСЭ) для решения почерковедческих задач эксперту на экспертизу должны быть представлены три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно-свободные. Вместе с тем, в нарушение методики проведения почерковедческих экспертиз, эксперту для исследования не были предоставлены свободные образцы почерка и подписи ФИО7

Так, согласно Акту экспертного исследования экспертом исследовались лишь условно-свободные и экспериментальные подписи ФИО7

Согласно ст.ст. 13 и 41 Федерального закона от 31.05.2001 №73-Ф3 определение уровня квалификации экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень квалификации экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Принимая во внимание указанное, компетентность и квалификация лица, привлеченного Заявителем в качестве эксперта вызывает сомнения, поскольку эксперт, проводивший почерковедческую экспертизу, в течение 33 лет не повышал квалификацию и не проходил аттестацию, как того требует Федеральный закон от 31.05.2001 №73-Ф3.

На стр.7 Акта экспертного исследования указан список специальной литературы, которым руководствовался эксперт в процессе исследования. Инспекция обращает внимание суда, что эксперт использовал материалы, датированные 1982 - 1997 гг., что указывает на тот факт, что эксперт не осведомлен о современных подходах проведения экспертизы и не способен сделать адекватные выводы относительно принадлежности подписей определенному лицу. Указанное обстоятельство, по мнению Инспекции, свидетельствует о несостоятельности экспертного заключения. Довод Инспекции согласуется с судебной практикой, в частности по делу №А40-244992/2015.

Исходя из материалов, иллюстрирующих заключение эксперта, приложенных к Акту экспертного исследования, экспертом проводился анализ и исследование подписей, выполненных только на двух счетах-фактурах № 1806005 от 18.06.2012 и №805002 от 08.05.2012, тогда как на экспертизу были представлены 28 счетов-фактур и 3 Акта сверки взаимных расчетов. В этой связи выводы эксперта в отношении остальных 26 счетов-фактур и 3 Актов сверки взаимных расчетов на стр.7-8 Акта экспертного исследования необоснованны, поскольку подписи от имени ФИО7, выполненные на этих документах не исследовались.

Кроме того, ФИО7 была допрошена Инспекцией в третий раз, о чем составлен протокол от 11.04.2017 (т.8 л.д. 133-135).

В ходе допроса Наталье Викторовне задан вопрос: как она может объяснить, что в ходе допроса 12.03.2015 (протокол №1034), произведенного ИФНС России №27 г.Москве на что она ответила, что подписывала по договоренности в качестве директора ООО «Мирамакс» ИНН <***> договоры (приложения к договорам), счета-фактуры, товарные накладные, счета на оплату товара, которые привозил курьер. Однако в ходе допросов 05.10.2015 и 16.12.2015, произведенных ИФНС России №13 по г.Москве сказала, что не подписывала в качестве ген.директора ООО «Мирамакс» ИНН <***> договоры (приложения к договорам), счета-фактуры, товарные накладные, счета на оплату товара. Подписывала ли она в качестве директора ООО «Мирамакс» ИНН <***> договоры (приложения к договорам), счета-фактуры, товарные накладные, счета на оплату товара? Если да, то при каких обстоятельствах?

На данный вопрос Наталья Викторовна ответчика, что за денежное вознаграждение она формально подписывала какие-то документы, в отдельных случаях подписывала чистые листы бумаги, которые ей привозил курьер.

Относительно разности в показаниях, показала, что в связи с неправильным пониманием вопроса о возможном подписания ею документов от имени ООО «Мирамакс» ответила, что не подписывала документы, что не соответствует действительности. За денежное вознаграждение подписывала какие-то документы.

Без ущерба ранее изложенному, результаты экспертного исследования существенного значения для дела не имеют, а подтверждают лишь тот факт, что ФИО7 подписывала счета-фактуры от имени ООО «Мирамакс», но делала это за денежное вознаграждение без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности от имени данной организации.

Доводы Заявителя апелляционной жалобы о выплате ФИО7 заработной платы, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Наличие операции в выписках банка ООО «Мирамакс» не свидетельствует о ее участии в деятельности ООО «Мирамакс», что было подтверждено ФИО7 в двух протоколах допроса и оснований сомневаться в ее показаниях нет. Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих, что банковской картой, на счет которой перечислялись денежные средства в качестве заработной платы, распоряжалась именно ФИО7, только лишь указание в выписках банка ООО «Мирамакс» её фамилии, имени и отчества об этом не свидетельствует.

Более того, это указывает на то, что третьи лица, в интересах которых ФИО7 было зарегистрировано ООО «Мирамакс», производя такие перечисления денежных средств, таким образом, придавали организации признаки, по которым её можно было бы характеризовать, как организацию имеющую исполнительный орган, который осуществляет финансово-хозяйственную деятельность, тогда как на деле лицо, указанное в качестве исполнительного органа таковым не является и финансово-хозяйственную деятельность от имени данного лица не ведет.

Кроме того, в ходе допроса 11.04.2017 Наталья Викторовна показала, что после регистрации ООО «Мирамакс» она на свое имя, дебетовую карту в каком-либо банке для получения заработной платы не оформляла. Заработную плату на эту карту от ООО «Мирамакс» не получала.

Наличие у ООО «Мирамакс» технического персонала в ходе проверки также не установлено, что подтверждается сведениями о среднесписочной численности контрагента за 2011-2013гг. (т.8 л.д.136-147). Согласно сведениям численность контрагента в 2011-2013гг. составляла 1 человек, но принимая во внимание изложенное, фактическая численность контрагента составляла 0 человек.

Федеральный закон «О бухгалтерском учете» к объектам бухгалтерского учета относит: факты хозяйственной жизни (сделки, события, операции, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств); активы; обязательства; источники финансирования его деятельности; доходы; расходы; иные объекты.

Анализ бухгалтерской отчетности ООО «Мирамакс» за 2011-2012гг. показал, что данная организация финансово-хозяйственную деятельность и реализацию товара, в т.ч. по договору с Заявителем не осуществляла (т.8 л.д. 148-160, т.9 л.д. 1).

Показатель «Основные средства» равен нулю, что свидетельствует об отсутствии у организации имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Показатели «Запасы» и «НДС по приобретенным ценностям» равны нулю, что свидетельствует об отсутствии у контрагента материальных ценностей оборотных средств в виде сырья, материалов, готовой продукции, не используемые в данный момент в производстве (реализации), хранимые на складах или в других местах и предназначенные для последующей реализации (использования).

Показатель «Управленческие расходы» равен нулю, что свидетельствует об отсутствии расходов на содержание исполнительного органа контрагента включая заработную плату и иные расходы, связанные с деятельностью исполнительного органа.

Довод Заявителя о том, что ООО «Мирамакс» несло общехозяйственные расходы необоснован и правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку денежные средства на общехозяйственные расходы списывались на счета организаций, в отношении которых установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что они были созданы для создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности и реально ее не осуществляли. А именно: за оргтехнику (ООО «Спецмонтаж», ООО «Виком»), полиграические услуги (ООО «ЭлитСтатус»), за обслуживание офисной техники, хозтовары, канцтовары (ООО «Меркурий»), за изготовление рекламных буклетов (ООО «КоммерцТорг», ООО «ЭлитСтатус»), за настройку и администрирование компьютерных сетей (ООО «КоммерцТорг», ООО «Меркурий») (т.9 л.д.2-83, т. 16 л.д.1-82).

В отношении данных организаций установлено следующее.

ООО «Меркурий», ООО «Виком», ООО «КоммерцТорг» документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Мирамакс» не представили, последняя налоговая отчетность представлена за 2012г., 2кв.2013г. расходы от деятельности практически равны доходам, в результате чего налоги исчислены в минимальных размерах, ООО «Виком» по адресу не находится, руководитель в инспекции по месту учета по повестке не явился, что подтверждается ответами по встречным проверкам (т. 16 л.д.83-104, 105-111).

ООО «ЭлитСтатус» и ООО «СпецМонтаж» на момент проведения проверки прекратили деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ как недействующие юридические лица (08.09.2014 и 13.04.2015), последнюю отчетность организации сдали за 2012г., расходы от деятельности практически равны доходам, в результате чего налоги исчислены в минимальных размерах.

У ООО «Меркурий», ООО «ЭлитСтатус» и ООО «СпецМонтаж» отсутствовали лица, идентифицируемые в качестве единоличного исполнительного органа, поэтому оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения с ООО «Мирамакс» и реализовывали в его адрес услуги по настройке и администрированию комп.сетей, полиграфические услуги, за оргтехнику, за обслуживание офисной техники, хозтовары, канцтовары, за изготовление рекламных буклетов нет, поскольку отсутствие исполнительного органа свидетельствует об отсутствии управленческого персонала, необходимого для ведения самостоятельной предпринимательской деятельности и достижения реальных результатов хозяйственной деятельности.

Так, у ФИО9, числящейся учредителем и директором ООО «Меркурий» ФКУ ЛКУ-7 УФСИН России по Чувашской Республики 23.10.2015 взято объяснение, в ходе которого Анастасия Валерьевна показала, что имеет средне-специальное образование по специальности секретарь, в период с 2006 по 2014 гг. работала в «Горбушкин Двор» в должности продавца график работы с 9:00 до 18:00 пять дней в неделю. С 2014 г. находится в местах лишения свободы, осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Учредителем, руководителем, иным должностным лицом не являлась ни в каких организациях. ООО «Меркурий» ей не знакомо. На ведение финансово-хозяйственной деятельности от лица ООО «Меркурий» доверенностей не выдавала, никаких документов не подписывала. В ООО «Меркурий» не работала, должностей не занимала (т. 16 л.д.112-114).

ФИО10, числящаяся учредителем и директором ООО «ЭлитСтатус» допрошена (протокол от 13.03.2013), в ходе допроса показала, что на ее имя зарегистрировано несколько организаций, в том числе ООО «ЭлитСтатус», но является фиктивным руководителем (т. 16 л.д.115-120).

ФИО11, числящийся учредителем и директором ООО «СпецМонтаж» допрошен (протокол №139 от 16.08.2011), в ходе допроса показал, что не является генеральным директором и учредителем каких-либо организаций (т. 16 л .д. 121-124).

Согласно данным Федерального информационного ресурса справки по форме 2-НДФЛ за 2012-2014 гг. указанными организациями не сдавались. Таким образом, технический персонал у контрагентов также отсутствовал.

Согласно счетам-фактурам ООО «Мирамакс» реализованный Заявителю товар является импортным.

Инспекция проанализировала ГТД, указанные в счетах-фактурах, выставленных в адрес Заявителя ООО «Мирамакс» и установила, что грузовые таможенные декларации, указанные в с/ф от ООО «Мирамакс», перечисленные на стр.25-26 обжалуемого решения, отсутствует в Базе Федеральной таможенной службы, то есть товар по данным ГТД не ввозился на территорию РФ. соответственно необходимый товар отсутствовал у контрагента (т.25 л.д.109-122).

По некоторым грузовым таможенным декларациям, указанным в с/ф от ООО «Мирамакс», согласно данным Базы Федеральной таможенной службы, ввозился иной товар, что свидетельствует об отсутствии необходимого товара у ООО «Мирамакс» (т.20 л.д.1-79).

А именно:

Согласно с/ф №80101 от 08.01.2013 ООО «Мирамакс» Заявителю реализовал AD830ANZ Интегральные микросхемы (ИМС), ввезенные по ГТД 10129052/180310/0001796/37, однако по данной ГТД доп.лист.37 ввозились схемы монолитные интегральные, цифровые: схемы логические, управляющие, интерфейсные, обеспечивающие работу по RS232, 422, ARINC-429 арт. REF195GSZ.

По этой же с/ф контрагент реализовал Заявителю MG12A-P-08B соединители/разъемы/переходники, ввезенный по ГТД 10714040/130612/0019948/7, однако по данной ГТД доп.лист 7 ввозились изделия из пластмасс.короб перфорированный: 1525L, 1525S, 2545S, 2565S, 4040S, 4565S, биндер: APS-200T, ALR-150H, ALT-102S, ArT-102S-B, ArT-102SH, АГТ-150М, АГТ-150М-В.

Согласно с/ф №140105 от 14.01.2013 ООО «Мирамакс» Заявителю реализовал AD7928BRUZ интегральные микросхемы (ИМС), ввезенные по ГТД10005023/091209/0038584/1, однако по данной ГТД доп.лист.1 ввозились пасты низкотемпературной пайки.

Согласно с/ф №280105 от 28.01.2013 ООО «Мирамакс» Заявителю реализовал AT24C1024BW-SH25-B интегральные микросхемы (ИМС), ввезенные по ГТД 10005023/140911/0045939/1, однако по данной ГТД доп.лист.1 ввозились конденсаторы постоянной емкости керамические многослойные низковольтные/ не лом электрооборудования.

Согласно с/ф №110203 от 11.02.2013 ООО «Мирамакс» Заявителю реализовал EC24-5R6K/LGA0307-5R6K моточные изделия/магнитопроводы, ввезенные по ГТД 10130210/101012/0009267/1, однако по данной ГТД доп.лист.1 ввозились настенные бумажные покрытия с лицевой стороны со слоем из пластмассы; обои виниловые на бумажной основе.

Согласно с/ф №250206 от 25.02.2013 ООО «Мирамакс» Заявителю реализовал ТЕСАР 10/10V А 20 конденсаторы, ввезенные по ГТД 10225030/101212/0006792/1, однако по данной ГТД доп.лист.1 ввозились пластиковые флаконы в комплекте с пластиковыми крышками товарный знак KARSAI KFT.

Согласно с/ф №40304 от 04.03.2013 ООО «Мирамакс» Заявителю реализовал UCC2581D интегральные микросхемы (ИМС), ввезенные по ГТД 10005022/180909/0042087/11, однако по данной ГТД доп.лист.11 ввозились транзисторы полупроводниковые.

Согласно с/ф №140104 от 14.01.2013 ООО «Мирамакс» Заявителю реализовал TJ18-L8P8C-4 электронные компоненты, ввезенные по ГТД 10130150/220311/0004749/10, однако по данной ГТД доп.лист.10 ввозились материалы печатные.

По этой же с/ф контрагент реализовал Заявителю FYE-2013YD индикаторы/лампы, ввезенный по ГТД 10210050/240510/0006507/7, однако по данной ГТД доп.лист 7 ввозились диоды полупроводниковые для монтажа на печатных платах.

Согласно банковским выпискам по р/с ООО «Мирамакс» в МТИ-Банке и ОАО «Московский Кредитный Банк» (т.9 л.д.2-83, т. 16 л.д.1-82) установлено, что электронные компоненты контрагент приобретал у ООО «Меркурий» и ООО «КоммерцТорг». У этих же организаций спорный контрагент приобретал услуги за обслуживание офисной техники, за изготовление рекламных буклетов, за настройку и администрирование компьютерных сетей, хозтовары и канцтовары.

Анализ банковской выписки по р/с ООО «Меркурий» (т. 16 л.д.129-150, т. 17 л.д.1-55) за период с 11.01.2011 по 01.04.2013 показал, что на счет организации поступали денежные средства от ООО «Мирамакс» за электронные компоненты. При этом списание денежных средств со счета ООО «Меркурий» за приобретение электронных компонентов не производилось. Учитывая информацию, полученную в отношении ООО «Меркурий» и ООО «КоммерцТорг» перечисление денежных средств с назначением платежа за электронные компоненты свидетельствует о создании видимости приобретения ООО «Мирамакс» электронных компонентов, которые по факту им у ООО «Меркурий» и ООО «КоммерцТорг» не приобретались. Согласно п.5.1 договора № МпКр-04-08.11 от 18.08.2011 между Заявителем и ООО «Мирамакс» передача-прием товара (поставка) осуществляется в месте нахождения ООО «Мирамакс» в г.Москве (выборка товара).

Адресом места нахождения ООО «Мирамакс» являлась <...>.

Таким образом, передача товара осуществлялась по адресу ООО «Мирамакс»: <...>.

Согласно п. 1.2 договора лицом, правомочным получать груз (грузополучатель) Заявителя от ООО «Мирамакс» является ООО «Рэсток» на основании заключенного с Заявителем договора хранения №28/10 от 20.11.2010.

То есть, конечным пунктом доставки и хранения приобретаемых Заявителем у контрагента электронных компонентов является склад ООО «Рэсток» по адресу: <...>.

В рамках контрольных мероприятий проведен осмотр адреса местонахождения ООО «Мирамакс»: <...>, о чем составлен Акт осмотра от 12.10.2015 (т.9 л.д.84-107).

В ходе осмотра установлено, что в период с 01.02.2011 по 01.06.2013 ООО «Мирамакс» на основании договоров аренды от 19.01.2011 и 12.12.2011 арендовало у ЗАО «Антарис» помещение площадью 25 кв.м. Согласно условиям договоров и Актам приема-передачи помещений арендуемое ООО «Мирамакс» помещение будет использоваться им строго под офис.

При этом, в указанных договорах отсутствуют положения, позволяющие использовать данное помещение в качестве складского помещения.

Арендодатель - ООО «Антарис» письмом от 12.10.2015 №130 также подтвердил, что арендованные помещения, согласно условиям договоров, предоставлялись исключительно с целью размещения офиса, без возможности использования в качестве складских помещений.

По мнению Заявителя наличие договоров аренды, объяснения собственника помещения и наличие в выписке по р/с операций по перечислению арендной платы свидетельствует об использовании ООО «Мирамакс» в своей деятельности указанного помещения.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод заявителя, указав при этом, что как установлено ФИО7 зарегистрировала ООО «Мирамакс» за денежное вознаграждение, р/с организации не открывала, в финансовой хозяйственной деятельности ООО «Мирамакс» не участвовала. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что третьи лица, в интересах которых ФИО7 зарегистрировала данную организацию производя такие перечисления, таким образом, придавали организации признаки, по которым ее можно было бы характеризовать как организацию, осуществляющую финансово-хозяйственную деятельность в арендованном помещении.

Учитывая изложенное, довод Инспекции о том, что ООО «Мирамакс» реально финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло, а было создано для создания видимости её осуществления, в том числе в сфере купли-продажи электронных компонентов и т.п. продукции, обоснован.

Спорный поставщик - ООО «Мирамакс» является недобросовестным участником гражданско-правовых отношений, что подтверждается судебными актами по делу №А40-79083/16-75-683 по заявлению ООО «Компэл» к ИФНС России №27 по г.Москве об обжаловании решения ВНП, в которых суды сделали вывод, что данный контрагент привлечен для создания формального документооборота, без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

По взаимоотношениям с ООО «Бит-Дизайн».

Период взаимоотношений 2013- 1кв.2014 гг.

В проверяемом периоде между Заявителем и ООО «Бит-Дизайн» заключен договор №3-БП-13 от 10.06.2013, в соответствии с которыми поставщик - ООО «Бит-Дизайн» обязуются передать покупателю - Заявитель электронные компоненты, детали, электронные комплектующие, промышленную мебель, модули, электронные схемы и иную подобную продукцию (т.6 л.д.66).

В ходе проверки Заявителю выставлены требования №70940 от 06.03.2015, №75864 от 16.06.2015 и №80445 от 02.10.2015 о предоставлении документов первичного учета, подтверждающие факт принятия и отражения в учете товара, приобретенного у ООО «Бит-Дизайн» за период с 2013-2014 гг. (т.19 л.д.1-3, 4-6, 7-

9).

Истребуемые документы Заявителем представлены не были. На основании решения №755/0 от 14.05.2015 произведен осмотр нежилых помещений, расположенных по адресу: <...> и стр.3, этаж 2, комнаты 1-25, 3 этаж комнаты 1-12 (офис Заявителя), в ходе которого счета-фактуры, товарные накладные, ТТН и договор по финансово-хозяйственно деятельности ООО «Бит-Дизайн» обнаружены не были (т. 19 л.д.10-16).

Довод Заявителя о том, что осмотр территорий, помещений, документов, предметов по указанному адресу проведен с участием одного понятого опровергается протоколом №211 от 15.05.2015, где содержаться подписи двух понятых ФИО12 и ФИО13

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Заявителем по требованию Инспекции №88918 от 04.04.2016 представлены счета-фактуры и товарные накладные, составленные от имени ООО «Бит-Дизайн» за период 2013-2014 гг.

От имени ООО «Бит-Дизайн» документы подписаны ФИО14, которая согласно ЕГРЮЛ являлась генеральным директором контрагента (т. 19 л.д. 17-20).

Инспекция направила запрос в УЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве от 01.04.2016 г. № 13-22/14130 о розыске ФИО14

Получен ответ от 28.07.2016 №4/14/41078 (т.19 л.д.21-23) с приложением объяснения ФИО15 (мать ФИО14) от 15.06.2016. Нина Арсеньевна пояснила, что ФИО14 примерно в 2010г. уехала на заработки в г.Москву. Где и кем она работает в городе Москве она не знает. Контактного телефона у неё нет, она общается с ней по скайпу. Является ли она генеральным директором ООО «Бит-Дизайн» Нина Арсеньевна ответить не смогла, так как ее место работы ей не известно.

Таким образом, в ходе проверки допросить ФИО14 на предмет ее участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО «Бит-Дизайн» не представилось возможным.

С исковым заявлением Заявитель представил заявление ФИО14, в котором она, по мнению Заявителя, подтверждает реальность взаимоотношений с ООО «Бит-Дизайн» (т.6 л.д.63).

Оценивая данный документ суд первой инстанции обоснованно указал, что заявление ФИО14, подпись на котором заверена нотариусом, не может быть принято во внимание, поскольку наличие отметки нотариуса на указанном заявлении подтверждает лишь, что подпись на них проставлена указанным лицом, при этом достоверность изложенных в заявлении сведений нотариусом не свидетельствуется.

В этой связи заявление ФИО14, в котором она указывает, что являлась генеральным директором ООО «Бит-Дизайн», заключала договор поставки с Заявителем правомерно не принято судом в качестве доказательства, подтверждающего реальность взаимоотношений между ООО «Бит-Дизайн» и Заявителем.

Помимо этого, в указанном заявлении ФИО14 подтверждает подписание только договора поставки, подписание счетов-фактур, товарных накладных и иных документов по взаимоотношениям с Заявителем не подтверждает.

Кроме того, в заявлении ФИО14 указывает что ООО «Бит-Дизайн» работало с Заявителем по июнь 2014 в рамках договора поставки. Однако данные сведения не соответствуют действительности, поскольку последний счет-фактура от имени ООО «Бит-Дизайн» в адрес Заявителя составлен 26.03.2014, согласно выписке по р/с в Росинтербанке последние поступления на счет ООО «Бит-Дизайн» от Заявителя за электронные компоненты осуществлены 09.12.2013.

Также в заявлении ФИО14 указала, что учредителями принималось решение о смене ген.директора. Однако, данные сведения противоречат информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, поскольку смена ген.директора ООО «Бит-Дизайн» не регистрировалась.

Таким образом, сведения, содержащиеся в заявлении, ставят под сомнение тот факт, что ФИО14 действительно являлась генеральным директором ООО «Бит-Дизайн» и участвовала в финансово-хозяйственной деятельности организации.

17.04.2017 Инспекция предприняла попытку допросить ФИО14 по месту работы, однако ФИО14 от дачи показаний об осуществлении финансово-хозяйственной деятельности в качестве генерального директора ООО «Бит-Дизайн» отказалась в соответствии со ст.51 Конституции РФ.

ООО «Бит-Дизайн» зарегистрировано 27.12.2012 (т. 19 л.д. 17-20).

Через год, 06.03.2015, после взаимоотношений с Заявителем организация ликвидирована. Согласно данным ЕГРЮЛ ликвидатором контрагента назначен ФИО16. Правоохранительными органами 13.05.2015 взято объяснение у ФИО16, в ходе которого ФИО17 пояснил, что о ООО «Бит-Дизайн» слышит впервые, о том, что является ликвидатором данной организации узнал от сотрудника полиции. Свой паспорт не терял, никому не передавал. ФИО14, ФИО18, ФИО19 ему не знакомы, никогда с ними не встречался. Кто осуществляет деятельность от имени ООО «Бит-Дизайн» ему не известно (т. 19 л.д.24-26).

Таким образом, ликвидация ООО «Бит-Дизайн» осуществлена, документы по ликвидации подписаны неустановленным лицом.

Из анализа налоговой отчетности по НДС и НП за 1 кв.2013-2 кв.2014 следует, что налоги уплачивались в минимальных размерах, не соответствующих действительной реализации товаров, работ, услуг, доля вычетов по НДС составляла99%, что обусловлено тем, что расходы от деятельности фактически равны доходам. В результате чего прибыль за минусом налога на прибыль к доплате по итогам 2013 составила 186 093 руб., 1 пол.2014 - 199 473 руб. (т.19 л.д.27-57).

Принимая во внимание противоречивое заявление ФИО14, информацию, полученную в отношении ликвидатора, анализ налоговой отчетности, Инспекция обосновано пришла к выводу, что ООО «Бит-Дизайн» было создано для создания видимости осуществления реальной предпринимательской деятельности.

Согласно счетам-фактурам ООО «Бит-Дизайн» реализованный Заявителю товар является импортным.

Основным поставщиком электронных компонентов ООО «Бит-Дизайн» является ООО «Компьютерная компания «Формат», в адрес данной организации со счетов ООО «Бит-Дизайн» было перечислено более 100 млн.руб. за электронный компоненты, диоды, транзисторы, микросхемы (выписки банка т.19 л.д.58-96, 127-145). Государственная регистрация ООО «Компьютерная компания «Формат» осуществлена 27.03.2013, то есть через 3-й месяца после создания ООО «Бит-Дизайн».

В рамках встречных контрольных мероприятий ООО «Компьютерная компания «Формат» документы, подтверждающие реализацию ООО «Бит-Дизайн» электронные компоненты, не представило. Ранее направленные требования возвращались в ИФНС России №20 по г.Москве с отметкой почтового отделения связи «организация не значится». Лица, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность организации, в Инспекцию не явились.

Согласно Акту осмотра №6116 организация по адресу государственной регистрации не располагается (ответ №18.11554 от 25.11.2015). Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2013г., налоговая отчетность за 1 кв.2014г., расходы от деятельности практически равны доходам, в результате чего налоги исчислены в минимальных размерах. Инспекция обращает внимание, что ООО «Компьютерная компания «Формат» прекратило представлять налоговую отчетность сразу после окончания взаимоотношений между ООО «Бит-Дизайн» и Заявителем (1 кв.2014) (т.19 л.д.123-124, 125-126).

В соответствии с п.3.3 договора №3-БП-13 от 10.06.2013 между Заявителем и ООО «Бит-Дизайн», Заявитель получает товар путем выборки с территории ООО «Бит-Дизайн» в г.Москве по адресу: 129327, <...>.

Вместе с тем, согласно представленным в ходе доп.мероприятий налогового контроля счетам-фактурам и товарным накладным адресом грузоотправителя ООО «Бит-Дизайн» является <...>.

Таким образом, передача товара осуществлялась ООО «Бит-Дизайн» по адресу: <...>.

Согласно п. 3.4 договора лицом, правомочным получать груз (грузополучатель) Заявителя от ООО «Бит-Дизайн» является ООО «Рэсток» на основании заключенного с Заявителем договора хранения №28/10 от 20.11.2010.

То есть, конечным пунктом доставки и хранения приобретаемых Заявителем у контрагента электронных компонентов является склад ООО «Рэсток» по адресу: <...>.

Инспекция проведен осмотр здания и помещений, расположенных по адресу: <...>, о чем составлен Акт №1 от 28.04.2016 (т.19 л.д.97-122). В ходе осмотра получено объяснение ген.директора ООО «Промсервис 2005» ФИО20, которой пояснил, что ООО «Бит-Дизайн» арендовало у ООО «Промсервис 2005» помещение, расположенное по адресу: Москва, Очаковское ш., д. 46 по договору № 122/1-Ск от 09.04.2013 г. в период с 15.04.2013 г. по 31.01.2015 г. общей площадью 75,4 кв.м (Класса С).

Данное помещение не приспособлено для использования специальной техники (погрузчики, грузовые машины, микроавтобусы, стеллажи и иные коммуникации, необходимые для хранения товара), так как отсутствует подъезд транспорта к данному помещению. Также отсутствовали (отсутствуют) инженерные коммуникации необходимые для хранения электронных компонентов.

Учитывая указанное выше, в рассматриваемом случае контрагентом Заявителя, является не лицо, которое невозможно найти, не представляющее никакой отчетности в налоговый орган и зарегистрированное на лицо без определенного места жительства и утратившее свой паспорт при сомнительных обстоятельствах, а номинальное лицо, представляющее формальную отчетность, арендующее складское помещение, т.е. имитирующее финансово-хозяйственную деятельность и действующее под руководством неустановленных лиц, заинтересованных в налоговой оптимизации.

В части движения товара, в апелляционной жалобе Заявитель указывает, что товар у ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» забирался индивидуальными предпринимателями, которые в свою очередь доставляли его до склада ООО «Рэсток». В обоснование такой схемы движения товара Заявитель ссылается на показания водителей, осуществлявших забор и доставку товара до склада.

Так, ФИО21, ФИО22, ФИО23. и ФИО24 в ходе опроса, проведенного адвокатом сообщили, что по заявкам Заявителя они доставляли товары от фирм ООО «Мирамакс» на ул.Маломосковской, дом 22/1 и от ООО «Бит-Дизайн» на Очаковском ш., дом 46 на склад ООО «Рэсток» по ул.Введенского, дом 8.

Указанные доводы подлежат отклонению, исходя из следующего.

Сведения, сообщенные водителями, не подтверждают наличие и выбытие товара по данным адресам, поскольку документально подтверждено, что со стороны ООО «Мирамакс» отсутствовали уполномоченные лица и сотрудники, которые могли бы осуществить передачу спорного товара указанным лицам.

Подтверждено, что контрагенты ООО «Мирамакс» спорный товар не приобретали, таким образом по адресу: <...> необходимый товар отсутствовал.

Также, как указано выше арендуемое ООО «Мирамакс» помещение использовалось под офис, в договорах аренды отсутствуют положения, позволяющие использовать данное помещение в качестве складского помещения.

Помещение, арендуемое ООО «Бит-Дизайн» не приспособлено для использования специальной техники (погрузчики, грузовые машины, микроавтобусы, стеллажи и иные коммуникации, необходимые для хранения товара), так как отсутствует подъезд транспорта к данному помещению. Также отсутствовали (отсутствуют) инженерные коммуникации необходимые для хранения электронных компонентов.

Довод жалобы о том, что специального помещения для хранения электронных компонентов контрагентам не требовалось, необоснован и опровергается показаниями, данными ФИО25 (директор ООО «Рэсток»), который в ходе допроса 21.08.2015 (протокол №314) показал, что такой товар, как электронные компоненты, имеет особые условия хранения (температура, влажность, статическое электричество и.т.д.).

Заявитель, занимающийся приобретением и реализацией электронных компонентов не мог не знать, что данный товар имеет особые условия хранения, нарушение которых может привести, например, к накоплению влаги внутри компонентов и их порче при монтаже, коррозии материалов, изменение электрических характеристик диэлектриков, появление пустот, микротрещин, конденсата, расслоения и др. Заявитель доказательств того, что помещения контрагентов отвечали условиям хранения электронных компонентов не представил.

Кроме того, предлагаемая Заявителем схема движения товара (ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» далее ИП далее склад ООО «Рэсток») не соответствует реальной схеме движения товара, установленной в ходе проверки, в которой указанные контрагенты не участвовали, о чем свидетельствует следующее.

По грузовым таможенным декларациям, указанным в с/ф ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» (стр. 27-33, 67-73 обжалуемого решения) установлены импортеры спорного товара: ООО «Аэротранскарго», ООО «Белив», ООО «Импэк СЗ», ООО «Девипоинт», ООО «ВЭД Трейдинг» и ООО «Барион» (правопреемник ООО «ГазНефтьРесурс»).

Согласно документам, полученным в рамках контрольных мероприятий от импортеров, выпискам по их расчетным счетам, основными покупателями импортеров являются ООО «Элком-Маркет», ООО «Элком-Сток», ООО «ДКО Электронщик», ООО «Компэл СПБ», ООО «Компэл Центр», ООО «Компэл», ООО «Инфомир» и ООО «Орион» (через ООО «Трейд Электронике»), которые являются прямыми поставщиками Заявителя, а также сам ООО «Компэл Регионы». Поставщиками товара в адрес импортеров являются Finder Technology Ltd, Leondica Holdings Ltd, WWSEMICON Gmbh, Nortpoint Marketing Limited, Compel International Oy.

А именно:

Согласно банковским выпискам ООО «Белив» в Нота Банк и Экспобанк за период с 01.01.2012 по 30.05.2015 (т.20 л.д.121-145, 146-147) ООО «Элком-Маркет», ООО «Компэл СПБ», ООО «Компэл Центр», ООО «ДКО Электронщик», ООО «Компэл» являлись покупателями электронных компонентов на основании договоров, заключенных в период 2007-2011. ООО «Компэл Регионы» приобретало электронные компоненты у ООО «Белив» на основании договора №2БВ-11, заключенного 21.11.2011.

По поручению Инспекции ООО «Белив» представлены договор №Б/2-2010 от 05.07.2010, заключенный с ООО «Элком-Маркет» о поставке в адрес последнего электронных компонентов, комплектующих, сопутствующих товаров и приспособлений и выписки из книг продаж за 2013, 2014 гг. по покупателю ООО «Элком-Маркет» (ответ №23-10/78311 от 25.06.2015) т.20 л.д.80-120.

ООО «ВЭД Трейдинг» в Инспекцию представлены счета-фактуры №№57 от 15.12.2010, 14 от 07.03.2012, 17 от 12.03.2011, 77 от 14.08.2011, 82 от 01.09.2011, 87 от 13.09.2011, 137 от 20.12.2011, 5 от 18.01.2012, 18 от 16.02.2012, 35 от 19.03.2012, 50 от 18.04.2012, 90 от 18.06.2012, 96 от 25.06.2012, 99 от 02.07.2012 о реализации в адрес ООО «Элком-Маркет» электронных компонентов, ввезенных на территорию РФ по ГДТ №№ 10005022/010712/0037096, 10005022/010911/0043428, 10005022/060311/0010027, 10005022/110311/0010922, 10005022/120911/0045416, 10005022/130811/0039812, 10005022/141210/0060925, 10005022/150212/0007428, 10005022/170112/0001364, 10005022/170412/0020904, 10005022/170612/0034015, 10005022/190312/0014086, 10005022/191211/0067322, 10005022/240612/0035588, указанным в счета-фактурах о реализации электронных компонентов ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» в адрес Заявителя (стр.32 и 72 решения) т.25 л.д.1-84.

Поставка электронных компонентов между ООО «ВЭД Трейдинг» и ООО «Элком-Маркет» осуществлялась на основании договора поставки №01/ЭМ от 01.07.2010.

Согласно товарным и товарно-транспортным накладным к указанным счетам-фактурам грузополучателем товара является ООО «Рэсток» по адресу: <...>.

Кроме того, в ходе проверки допрошен (т.25 л.д.85-87) генеральный директор ООО «Вэд Трейдинг» ФИО26, о чем составлен протокол №3071 от 28.10.2015, который показал, что основным покупателем товара в 2012-2014гг. являлось ООО «Элком-Маркет», поставщиком электронных компонентов и сопутствующих товаров является Finder Technology Ltd, с которым у ООО «Вэд Трейдинг» заключен контракт, товар приобретаемый у Finder Technology Ltd предназначался для ООО «Элком-Маркет».

Согласно банковской выписке по р/с ООО «Девипоинт» в АО «Нордеа Банк» за период с 01.01.2012 по 01.02.2015 (т.21 л.д. 1-150, т.22 л.д. 1-136) ООО «Компэл Регионы», ООО «Компэл», ООО «Компэл СПБ», ООО «Компэл Центр» и ООО «ДКО Электронщик» являлись покупателями электронных компонентов. ООО «Компэл Регионы» приобретало электронные компоненты у ООО «Девипоинт» в 2013г.

Ген.директор ООО «Девипоинт» ФИО27 допрошен о чем составлен протокол №19-14/288 от 02.10.2015 (т.20 л.д. 148-152). ФИО27 в ходе допроса указал, что ООО «Девипоинт» занимается импортом электронных компонентов. Основной поставщик Nortpoint Marketing Limited; Compel International Oy. Основные покупатели: ООО «Элком Маркет»; ООО «Компэл СПБ» ИНН <***>; ООО «Компэл Центр» ИНН <***>; ООО «Компэл» ИНН <***>; ООО «Компэл Регионы» ИНН <***>. Поставка товара в адрес ООО «Элком Маркет» осуществлялась на склад расположенный по адресу: <...>, через СПСР. ООО «Мирамакс», ему не знакомо, договора с данной организацией не заключал, поставку товара не осуществлял.

Согласно банковской выписке по р/с ООО «Импэк СЗ» в АО «Нордеа Банк» за период с 01.01.2012 по 01.02.2015 (т.23 л.д.1-150, т.24 л.д.1-154) ООО «Элком Маркет», ООО «Компэл СПБ», ООО «Компэл» являлись основными покупателями электронных компонентов.

ООО «Элком Маркет» приобретала электронные компоненты у ООО «Импэк СЗ» на основании договора от 19.04.2010 №1/2010.

Также, Инспекцией при анализе выписок ООО «Девипоинт» и ООО «Импэк СЗ» установлено, что покупателем электронных компонентов у данных организаций также является ООО «Трейд Электронике» на основании договоров от 21.02.2012 №02/12 и от 01.11.2011 №01/11-2011, соответственно, которое далее реализовывает приобретенный товар в ООО «Орион» по договору №2/11 от21.10.2011, являющееся прямым поставщиком электронных компонентов Заявителю.

За период с 10.01.2012 по 22.03.2013 ООО «Трейд Электронике» приобрело у данных импортеров электронных компонентов на сумму 819,8 млн.руб., и в период с 11.01.2012 по 30.01.2013 реализовало электронные компоненты в ООО «Орион» на сумму 562,5 млн.руб.

Анализ выписки ООО «Орион» за период с 10.01.2012 по 10.06.2013 показал, что за период с 11.01.2012 по 30.01.2013 почти весь приобретенный у ООО «Трейд Электронике» товар реализован ООО «Орион» в адрес ООО «Компэл Регионы», ООО «Компэл Центр», ООО «Компэл», ООО «Компэл-СПБ», ООО «ДКО Электронщик» и ООО «ПА Контракт Электроника».

Всего в указанные организации реализовано товара на сумму 560,5 млн.руб., из нее непосредственно в адрес Заявителя на сумму 105,5 млн.руб.

Согласно банковской выписке по р/с ООО «Аэротранскарго» в Банке Возрождение за период с 2011 по 2015гг. (т.25 л.д.134 оптический диск) ООО «Элком-Маркет» и ООО «Элком-Сток» являлись основными покупателями электронных компонентов. ООО «Элком-Маркет» приобрел товар на сумму 346,8 млн.руб., ООО «Элком-Сток» на сумму 132,4 млн.руб.

ООО «Барион» прекратило деятельность 06.08.2015 путем присоединения к ООО «ГазНефтьРесурс» (т.25 л.д.88), в адрес которого инспекцией по месту его учета направлено требование о представлении документов, подтверждающих, осуществление финансово-хозяйственной деятельности. ООО «ГазНефтьРесурс» документы представлены не были. Согласно выписке по р/с ООО «Барион» в Сбербанк России, основным покупателем организации является ООО «Инфомир» ИНН <***>, которое является прямым поставщиком Заявителя.

Указанное выше подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями по сч.60, 62 за 2012-2014 гг., книгами покупок за 2012-2014 гг., представленными Заявителем в ходе проверки, согласно которым:

ООО «Элком-Маркет» поставило электронные компоненты (далее товар) в адрес Заявителя на общую сумму 860 522 983 руб. (34,33% от общего объема приобретенного товара).

ООО "Инфомир" поставило товар на общую сумму 118 782 678 руб. (4,74%);

ООО «Орион» поставило товар на общую сумму 105 550 945 руб. (4,21%);

ООО «Элком-сток» поставило товара на общую сумму 64 490 949 руб. (2,57%);

ООО «ДКО Электронщик» поставило товар на общую сумму 25 336 775 руб. (1,01%);

ООО «Компэл Центр» поставило товар на общую сумму 18 977 018 руб. (0,76%);

ООО «Компэл» поставило товар на общую сумму 18 807 598 руб. (0,75%);

ООО «Компэл-СПБ» поставило товар на общую сумму 17 213 283 руб. (0,69%);

Импортер ООО «Импэк-СЗ» поставил товар на общую сумму 18 180 491 руб. (0,73%);

Импортер ООО «Девипойнт» поставил товар на общую сумму 14 025 859 руб. (0,56%).Анализ выписок по расчетным счетам импортеров показал отсутствие операций по поступлению денежных средств от ООО «Мирамакс», 000 «Бит-Дизайн» и их контрагентов за электронные компоненты.

Анализ выписок по расчетным счетам ООО «Мирамакс», ООО «Бит-Дизайн» и их контрагентов показал отсутствие операций по перечислению денежных средств за электронные компоненты в адрес указанных импортеров и их покупателей.

Также, в ходе проверки допрошен руководитель ООО «Элком Маркет» ФИО28, который в ходе допроса 25.08.2015 (протокол №13-25/3109) показал, что основными поставщиками ООО «Элком Маркет» за период 2012-2014 гг. являлись ООО «Белив», ООО «Вэд Трейдинг», ООО «Импэкс СЗ», ООО «Девипоинт», ООО «Аэротранскарго». Доставка товара осуществляется силами поставщиков и почтовой службы СПСР, на склад расположенный по адресу: <...>. Весь приобретаемый товар реализовывался оптом в адрес следующих организаций: ООО «Компэл Регионы», ООО «Компэл Центр». Финансово-хозяйственная деятельность с ООО «Мирамакс» не велась (т. 25 л.д.89-92).

Из выписки по р/с ООО «Элком Маркет» в ИНГ Банк (Евразия) за период с 01.01.2012 по 10.03.2015 следует, что основными покупателями являются ООО «Компэл Регионы» и ООО «Компэл Центр», поставщиками указанные выше импортеры. Взаимоотношения с ООО «Мирамакс», ООО «Бит-Дизайн» и их контрагентами в выписке отсутствуют (т.25 л.д.134 оптический диск).

Таким образом, ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» не имели возможности приобрести спорный товар по указанным ГТД и тем более реализовать его, в связи с тем, что, данный товар либо приобретался Заявителем у импортеров ООО «Импэк-СЗ», ООО «Девипоинт» и ООО «Белив» напрямую, либо реализовывался импортерами в адрес ООО «Элком-Маркет», ООО «Элком-Сток», ООО «Компэл Центр», ООО «Компэл», ООО «Компэл-СПБ», ООО «Ипформир», ООО «ДКО Электронщик» и ООО «Орион» (через ООО «Трейд Электроника»), являющихся прямыми контрагентами Заявителя и размещался на складе ООО «Рэсток», минуя размещение его на складах (офисах) иных организаций.

Также, в ходе проверки установлено, что единственным учредителем Заявителя и иностранного поставщика электронных компонентов WWSEMICON GMBH является ФИО29. Данные обстоятельства подтверждаются выпиской ЕГРЮЛ Заявителя и протоколом допроса ФИО29 №3113 от 12.08.2015, в ходе которого он показал, что являлся учредителем WWSEMICON GMBH и вторым директором данной организации с момента учреждения по конец мая 2015г. В части WWSEMICON GMBH, указанные обстоятельства подтверждаются информацией, полученной из информационного ресурса «Buerau Van Dijk», через УФНС России п г.Москве (т.25 л.д.96-99).

В соответствии с п. 2 ст. 105.1. НК РФ взаимозависимыми лицами, в том числе, признаются организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов.

Таким образом, Заявитель и WWSEMICON GMBH до конца мая 2015г. являлись взаимозависимыми лицами.

Кроме того, ФИО29 является руководителем в российском представительстве Finder Technology LTD, головная организация которой являетсяиностранным поставщиком электронных компонентов, что подтверждается протоколом допроса №3113 от 12.08.2015, что также свидетельствует о взаимозависимости между Заявителем и иностранным поставщиком электронных компонентов - Finder Technology LTD.

Принимая во внимание все вышеуказанное, совокупность полученных доказательств, представленные заявителем документы не подтверждают реальность совершения хозяйственных операций с ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн».

По мнению Заявителя, им проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» в качестве контрагентов по поставке электронных компонентов и т.п. продукции.

Как указал Заявитель им были запрошены и получены от данных организаций учредительные документы, свидетельство об ОРГН, свидетельство об ИНН, свидетельство о постановке на налоговый учет, приказы о назначении руководителей, выписки из ЕГРЮЛ, копия паспорта ФИО14, договор аренды офиса, договор аренды склада, которые по мнению Заявителя свидетельствуют о реальном существовании указанных организаций.

Вместе с тем, позиция Заявителя о проявлении им должной осторожности и осмотрительности при выборе указанных контрагентов, что, по его мнению, подтверждается указанными документами, необоснованна, поскольку доказательств того, когда и каким образом - лично под расписку или почтовым отправлением данные документы были получены Заявителем, не представлено.

В материалы дела представлены копии документов от имени ООО «Мирамакс», на которых имеется подпись, выполненная от имени ФИО7, расшифровка подписи и дата 01.08.2011 (т.5 л.д.110-132). Однако из материалов дела не следует, что данные документы получены Заявителем той же датой, которой они заверены и до вступления в финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентом.

В отношении ООО «Бит-Дизайн» в материалы дела представлены незаверенные копии устава, приказа №1, свидетельств, договоров аренды, паспорта ФИО14 (т.6 л.д.79-100). Документы, свидетельствующие, что они получены Заявителем до вступления в финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентом, а материалы дела не представлены. Также в материалах дела имеется выписка ЕГРЮЛ ООО «Бит-Дизайн» (т.т.6 л.д.94-99), сформированная 28.05.2013 и содержащая отметку о её заверении 14.06.2013, после даты заключения договора о поставке электронных компонентом (10.06.2013).

Принимая во внимание указанное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что наличие у Заявителя данных документов свидетельствует не о каком-либо неосторожном заблуждении в отношении данных контрагентов, а о сознательном их использовании в организованной схеме незаконной минимизации своих налоговых обязанностей и создании видимости правомерного поведения налогоплательщика.

Кроме того, проявление осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов предполагает не только установление правоспособности юридического лица, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, проверку того, что контрагенты реально существуют и осуществляют финансово-хозяйственную деятельность.

Полномочия руководителя ООО «Мирмакс» Заявитель не проверял, в материалы дела доказательства такой проверки не представил. Незаверенная копия паспорта ФИО14 о проведении проверки полномочий руководителя ООО «Бит-Дизайн» не свидетельствуют, поскольку не ясно каким образом и от кого данная копия была получена, в материалах дела такие доказательства отсутствуют. Доказательств проведения проверки контрагентов на предмет их реального существования (не только на бумаге) и осуществления финансово-хозяйственной деятельности Заявитель не представил.

Опрос ФИО30. (и.о.руководителя Заявителя в 2012-2014) без представления доказательств ведения переговоров с представителями ООО «Мирамакс» и непосредственно с руководителем ООО «Бит-Дизайн» ФИО14 проявление осмотрительности и осторожности не подтверждает.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 №15658/09 высказана правовая позиция, в соответствии с которой, обязанность доказывания причин выбора контрагента возложена на налогоплательщика, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалификационного персонала) и соответствующего опыта.

Заявителем не представлено доказательств обоснованности выбора именно спорных контрагентов, результатов оценки их деловой репутации и опыта на рынке реализации электронных компонентов, наличия у них квалифицированного персонала, помещений для хранения товара, а также рисков не исполнения ими обязательств перед заключением договоров. Представленные в материалы дела документы об этом не свидетельствуют.

В ходе проверки Инспекцией было выставлено требование № 88918 от 04.04.2016г. (получено 05.04.2016) об истребовании у Заявителя информации (документов) о том от куда он узнал о данных организациях (из какого источника), если их порекомендовали, то кто, чем Заявитель руководствовался выбирая именно эти организации в качестве поставщиков электронных компонентов и т.п. продукции, как он удостоверялся в наличии у данных организаций компетентных сотрудников в области купли-продажи электронных компонентов и т.п. продукции. Заявитель запрашиваемые данные не представил.

В открытых источниках данных о контрагентах Заявителя содержатся общие сведения, информация о том, что контрагенты являются организациями, осуществляющими деятельность на рынке купли-продажи электронных компонентов и т.п. продукции отсутствует.

Ссылка Заявителя на письмо ИФНС России №17 по г.Москве от 06.06.2016 №06-15/12348 в качестве подтверждения полноты и своевременности исполнения обязанностей налогоплательщика поставщиком - ООО «Мирамакс» не обоснована, по следующим основаниям.

С запросом в ИФНС №17 обращалось ООО «Компэл», а не Заявитель. Запрос датирован 04.05.2016, то есть он сделан в инспекцию после взаимоотношений с ООО «Мирамакс» и ликвидации организации. Кроме того, содержащаяся в ответе информация о ООО «Мирамакс» не характеризуют контрагента как организацию реально-осуществляющую деятельность, имеющую опыт на рынке реализации электронных компонентов, наличие у нее квалифицированного персонала, помещений для хранения товара.

Таким образом, документы, представленные Заявителем, проявление им должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов не подтверждают.

По итогам проверки, Заявитель привлечен к ответственности по п. 2. ст.122 ПК РФ, в виде штрафа в размере 40% от сумм неуплаченных налогов.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

По мнению Заявителя, суд неправомерно, без доказательства наличия умысла налогоплательщика, взыскал штраф в размере 40%.

Довод заявителя о том, что наличие умысла опровергается проявлением осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, отсутствием взаимозависимости между контрагентами и Заявителем и реальным наличием товара, приобретенного у спорных контрагентов, не обоснован.

Как указано выше, документы, представленные Заявителем в качестве доказательства о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов, проявление таких мер не подтверждают.

Заявителем не представлено доказательств обоснованности выбора именно спорных контрагентов, результатов оценки их деловой репутации и опыта на рынке реализации электронных компонентов, наличия у них квалифицированного персонала, помещений для хранения товара, а также рисков не исполнения ими обязательств перед заключением договоров. Представленные в материалы дела документы об этом не свидетельствуют.

Отсутствие взаимозависимости между Заявителем и спорными контрагентами не опровергает наличие умысла в действиях должностных лиц Заявителя, о чем свидетельствует следующее.

Договорные отношения ООО «Мирамакс» имело и с Заявителем и с 000 «Компэл», в которых учредителем является одно и то же лицо (ФИО31).

Взаимоотношения ООО «Компэл» и ООО «Мирамакс» схожи с взаимоотношениями с Заявителем. Регистрация ООО «Мирамакс» и подписание документов от имени указанной организации, лицом, числящимся директором за денежное вознаграждение, отсутствие управленческого и технического персонала, отсутствие документального доказательства приобретения контрагентом спорного товара.

Противоречивое заявление ФИО14, свидетельствующие о том, что она в действительности не являлась ген.директором и не участвовала в финансово-хозяйственной деятельности ООО «Бит-Дизайн», отказ Ещенко от дачи показаний, в нахождения дела в суде, без объяснения причин, объяснение ФИО16, числящегося ликвидатором контрагента, который в ходе дачи объяснения показал, что таковым не являлся и узнал об этом от следователя, анализ налоговой отчетности контрагента.

В части реального наличия товара, приобретенного у спорных контрагентов. В ходе проверки и в рамках настоящего дела Инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии товара у спорных контрагентов и приобретение спорного товара напрямую у импортеров ООО «Импэк-СЗ», ООО «Девипоинт», ООО «Белив» и у основных покупателей импортеров - ООО «Элком-Маркет», ООО «Элком-Сток», ООО «ДКО Электронщик», ООО «Компэл СПБ», ООО «Компэл Центр», ООО «Компэл», ООО «Инфомир» и ООО «Орион» (через ООО «Трейд Электронике»), которые являются прямыми поставщиками Заявителя, реализация электронных компонентов импортерами: ООО «Аэротраыскарго», ООО «ВЭД Трейдинг», ООО «Импэк СЗ» ООО «Белив» по ГТД, указанным в счетах-фактурах ООО «Мирамакс» и ООО «Бит-Дизайн» компании ООО «Элком Маркет» с размещением на складе 000 «Рэсток».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, подателем апелляционной жалобы на момент ее рассмотрения суду не представлено.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.06.2017по делу № А40-14030/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева

Судьи: М.В. Кочешкова

ФИО1