Решение от 10 апреля 2019 г. по делу № А53-5283/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-5283/18
10 апреля 2019 г.
г. Ростов-на-Дону


Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 10 апреля 2019 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Меленчука И.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***> ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» (ОГРН <***> ИНН <***>)

о взыскании 74 883 737,80 руб.,

при участии:

от истца: представители ФИО2 по доверенности от 02.02.2018, ФИО3 по доверенности от 06.06.2018, ФИО4 по доверенности от 02.02.2018,

от ответчика: представитель ФИО5 по доверенности от 03.12.2018,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере 72 135 481, 52 руб.

26.03.2019 через канцелярию суда от истца поступило заявление об увеличении исковых требований до 79 290 978 руб.

Ответчик в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменные возражения на заявление истца об увеличении цены иска до 79 290 978 руб.

На основании ходатайства ответчика и определения суда от 10.01.2019 для дачи пояснений по экспертному заключению в судебном заседании 02.04.2019 заслушан эксперт ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО6, предупрежденный об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; с эксперта взята подписка о предупреждении об уголовной ответственности и приобщена к протоколу судебного заседания.

Эксперт ФИО6 доводы, изложенные в заключении экспертов №2018/137 от 03.12.2018, поддержал, суду пояснил, что при варианте расчета на 159 382 460, 38 руб. – повышающие коэффициенты применены частично, уменьшены объемы и виды работ которые выполнены с повышающими коэффициентами для работ под линиями электропередач и при движении поездов, исходя из того, что часть работ не проводилась в этих условиях, в том числе не учитывалась дополнительная перевозка бетона и изменена расценка по демонтажу бетонных конструкций, а также за счет уменьшения фактически выполненного объема работ.

По второму варианту эксперт суду пояснил, что повышающие коэффициенты применены ко всему объему конкретного вида работ. Учтена дополнительная перевозка бетона, уменьшение стоимость работ произведено только за счет уменьшения фактически выполненного объема работ, расценки по демонтажу бетона применены договорные.

Однако при обоих вариантах расчета экспертом не учтены дополнительные работы.

Также эксперт пояснил, что в смете применены повышающие коэффициенты по работе под линиями электропередач и по работе во время движения поездов ко всему объему конкретных видов работ, то есть эти коэффициенты являются договорными и должны учитываться при определении стоимости работ. Включение этих коэффициентов в смету по каждому виду работ не соответствует нормативным требованиям. Дополнительные работы по расчистки русла реки не учтены экспертом, так как не предусмотрены договором.

Эксперт пояснил, что им исправлены технические ошибки и опечатки , которые были связаны с компьютерным набором данных.

Ответчик, с учетом пояснений эксперта, заявил, что экспертом допущены ошибки при сложении смет по обоим вариантам расчета.

С учетом заявления ответчика, эксперт суду пояснил, что необходимо переправить, возможно, и есть арифметические ошибки.

Ответчик заявил о приобщении к материалам дополнительных пояснений. По первому варианту расчета по данным ответчика верная сумма смет составляет 158 992 952 руб., по второму варианту верная сумма ровна 196 404 674 руб.

Ответчик суду пояснил, что по второму варианту учтен дополнительный акт КС-2.

Эксперт суду пояснил, что при первом варианте, возможно, не указали, а сумму по указанному ответчиком акту приняли к расчету.

На вопрос ответчика о причинах непринятия работ по геодезической разбивке по акту КС-2 №1.4 от 03.09.2016, эксперт пояснил о необходимости проверки этих сведений по заключению.

Вопрос об основании неприятии работ по акту КС-2 от 29.09.2017, эксперт пояснил, что это дополнительные работы без согласования, хотя возможно, в заключении не верно указана причина отказа в принятии этих работ в виде отсутствия исполнительной документации.

Эксперт пояснил, что им не учтен договорной лимит на дополнительные работы. В связи с чем, ему необходимо дополнительная проверка указанных сведений.

Истец заявил о снятии с рассмотрения ходатайства об увеличении цены иска.

В судебном заседании, состоявшемся 02.04.2019, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 05.04.2019 до 14 час. 00 мин. для предоставления ответов эксперта.

Информация о движении настоящего дела и о принятых судебных актах, в том числе об объявленных перерывах, размещена на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.rostov.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено в том же составе лиц, участвующих в деле.

После перерыва судом продолжен опрос эксперта ФИО6

От эксперта приобщены письменные пояснения. Эксперт перепроверил суммы экспертных расчетов по обоим вариантам и стоимости работ в пояснениях №1 указаны верно.

Эксперт пояснил, что стоимость работ по акту КС-2 №1.4 от 03.09.2016 учтена в обоих вариантах расчета.

Также эксперт пояснил, что дополнительные работы должны быть согласованы дополнительным соглашением согласно пункту 2.3 договора.

Дополнительные работы КС-2 №12.2 «расчистка русла реки» составляют 326 666 руб., а дополнительные работы «устройство опорных фундаментных блоков» составляют 135 037 руб., а всего на сумму 461 703 руб.

Также эксперт указал, что изменил стоимость работ в расчетах 1, 11, 12 из-за применения во втором варианте расчета повышающих коэффициентов ко всему объему работ этого вида, что соответствует экспертному расчету №13, 23, 24 второго варианта экспертизы. Таким образом, по варианту №2 экспертного расчета общая стоимость работ составила в сумме 196 796 506, 38 руб., стоимость дополнительных работ составила в сумме 461 703 руб., всего на общую сумму 197 358 209, 38 руб.

Истец в судебном заседании заявил ходатайство об уточнении требований, которым в соответствии с первым вариантом экспертного расчета просит взыскать 74 883 737, 80 руб.

Уточненные требования об увеличении цены иска до 74 883 737, 80 руб. приняты судом к рассмотрению как соответствующие требованиям статьи 49 АПК РФ.

Истец уточненные требования поддержал, просил иск удовлетворить в размере 74 883 737, 80 руб.

Ответчик иск с учетом уточненных требований от 05.04.2019 не признал, доводы, изложенные в письменных пояснениях, поддержал, просил в иске отказать.

Суд, исследовав материалы дела, изучив все представленные документальные доказательства и оценив их в совокупности, установил следующие фактические обстоятельства.

24.08.2016 между открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» (подрядчик) заключен договор №592/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта: «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги».

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что в соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 11.08.2016 №366 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса строительно-монтажный работ (далее – работы) по реконструкции объекта: «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» (код АСУ Инвест 001.2015.10003572).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с данным договором, определена в соответствии с ведомостью твердой договорной цены на строительно-монтажные работы (приложение №1), в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы и утвержденной установленным порядком ОАО «РЖД» и составляет: 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) – 238 781 55 руб., в том числе:

- стоимость строительно-монтажных работ – 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) – 238 781 555 руб.,

- стоимость работ, выполняемых подрядчиком в текущем 2016 году, составляет 168 521 320 руб., кроме того НД 18% - 30 333 837, 60 руб. Всего (с НДС 18%) – 198 855 157, 60 руб.

- стоимость строительно-монтажных работ – 168 521 320 руб., кроме того НДС 18% - 30 333 837, 60 руб. Всего (с НДС 18%) – 198 855 157, 60 руб.,

- стоимость работ, выполняемых подрядчиком в 2017 году, составляет: 33 835 930 руб., кроме того НДС 18% - 6 090 467, 40 руб. Всего (с ЕДС 18%) – 39 926 397, 40 руб., в том числе, стоимость строительно-монтажных работ – 33 835 930 руб., кроме того, НДС 18% - 6 090 467, 40 руб. Всего (с НДС 18%) – 39 926 397, 40 руб.

Согласно пункту 3.1 договора расчеты по договору осуществляются заказчиком в порядке, предусмотренном распоряжением ОАО «РЖД» от 01.08.2016 №1594р «Об утверждении типовых условий расчетов по договорам, заключаемым от имени ОАО «РЖД» с контрагентами, плательщиком по которым ОАО «РЖД» (в редакции, действующей на момент заключения данного договора), а также иными действующими на дату выполнения работ внутренними нормативными документами ОАО «РЖД».

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что сдача выполненных подрядчиком работ осуществляется ежемесячно. Ежемесячно до 25-го числа отчетного месяца подрядчик представляет заказчику акт о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме №КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы), оформленные в соответствии с распоряжением ОАО «РЖД» от 15.12.2008 №2688р «Об утверждении альбома форм первичной документации». Акт о приемке выполненных работ составляется на основании Журнала учета выполненных работ (форма №КС-6а). Выполненные объемы работ должны быть документально подтверждены подрядчиком и в соответствующем порядке согласованы с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО «РЖД» (балансодержателем).

На стоимость выполненного за месяц и принятого заказчиком объема работ подрядчик предъявляет заказчику счет-фактуру.

Работы по монтажу оборудования и их стоимость включаются в акты о приемке выполненных работ формы №КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3 после оформления акта о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3. Акт о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3 прикладывается к акту о приемке выполненных работ формы №КС-2, оформляется в целях промежуточных расчетов по данному договору и не является основанием для перехода риска случайной гибели оборудования с подрядчика на заказчика.

В соответствии с пунктом 10.2 договора заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

При оформлении и подписании заказчиком документов, подтверждающих приемку выполненных подрядчиком работ (в том числе актов сдачи-приемки работ), заказчик сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки в принятых в соответствии данными документами результатами работ, в том числе и на те, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), и требовать от подрядчика безвозмездного устранения данных недостатков, либо возврата денежных средств, уплаченных заказчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения иных убытков заказчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

Приложением №1 к договору стороны утвердили ведомость твердой договорной цена на строительно-монтажные работы на сумму 198 855 157, 60 руб. с учетом НДС 18% на 2016 год; 39 926 397, 40 руб. с учетом НДС 18% на 2017 год.

Приложением №2 к договору стороны утвердили календарный план производства строительно-монтажных работ на 2016 год.

Приложением №3 стороны подписали протокол заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 11.08.2016 №366.

Приложением №4 к договору стороны подписали акт приемки исполненных обязательств.

20.03.2017 стороны заключили дополнительное соглашение №1 к договору, которым стороны внесли изменения в следующие пункты:

- пункт 2.1 договора общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с данным договором, определена в соответствии с ведомостью твердой договорной цены на строительно-монтажные работы (приложение №1), в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы и утвержденной установленным порядком ОАО «РЖД» и составляет: 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) – 238 781 55 руб., в том числе:

- стоимость строительно-монтажных работ – 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) – 238 781 555 руб.,

- стоимость работ, выполняемых подрядчиком в текущем 2016 году, составляет 168 521 320 руб., кроме того НД 18% - 30 333 837, 60 руб. Всего (с НДС 18%) – 198 855 157, 60 руб.

- стоимость строительно-монтажных работ – 168 521 320 руб., кроме того НДС 18% - 30 333 837, 60 руб. Всего (с НДС 18%) – 198 855 157, 60 руб.

Источник финансирования – собственные средства ОАО «РЖД».

- стоимость работ, выполняемых подрядчиком в 2017 году, составляет: 33 835 930 руб., кроме того НДС 18% - 6 090 467, 40 руб. Всего (с ЕДС 18%) – 39 926 397, 40 руб., в том числе, стоимость строительно-монтажных работ – 33 835 930 руб., кроме того, НДС 18% - 6 090 467, 40 руб. Всего (с НДС 18%) – 39 926 397, 40 руб. В том числе: стоимость строительно-монтажные работ – 33 835 930 руб. Кроме того НДС 18% - 6 090 467, 40 руб. Всего (с НДС 18%) – 39 926 397, 40 руб.

Источник финансирования – собственные средства ОАО «РЖД»

Также внесены изменения в пункт 6.1 договора, которым стороны установили, что общий срок выполнения работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с пунктом 1.1 договора составляет 13 месяцев. Календарные сроки определены сторонами:

- начало работ: с момента подписания данного договора,

- окончание работ: сентябрь 2017 год.

Ввод объекта в эксплуатацию: сентябрь 2017 года.

Срок выполнения отдельных видов (этапов) работ определяется в Календарном плане производства строительно-монтажных работ на 2017 год (приложение №6).

Ранее подписанные к договору приложения №1, №2 стороны признали дополнительным соглашением №1, утратившими силу с момента подписания данного соглашения, при этом дополнив договор приложениями№5 – Ведомость твердой договорной цены на строительно-монтажные работы; приложение №6 – Календарный план производства строительно-монтажных работ на 2017 год.

Дополнительным соглашением №2 от 17.04.2017 к договору стороны внесли изменения банковских реквизитов подрядчика.

Дополнительным соглашением №3 от 09.08.2017 стороны внесли изменения в содержание пункта 3.3 договора, которым установили, что заказчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и представления счета-фактуры в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного в титульном списке на строительство объекта:

- по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком оплата осуществляется в течение 30 календарных дней после принятия работ заказчиком. Заказчик вправе не производить оплату работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), но имеющих дефекты и недостатки, зафиксированные в соответствующем акте о недостатках работ, гарантированном письме подрядчика либо ином документе сторон, из содержания которого следует наличие замечаний заказчика к принятым работам, до момента полного устранения подрядчиком указанных недостатков и подписания сторонами соответствующего акта об исполнении данных обязательств. В изложенном случае срок оплаты таких работ, установленных в пункте 3.3.1 данного договора, исчисляется с даты подписания акта об устранении недостатков либо иного документа, составленного сторонами по факту исполнения подрядчиком данных обязательств.

Также стороны внесли изменения в содержание пункта 3.4 договора, которым установили, что окончательный расчет за выполненные и сданные работы по данному договору производится заказчиком после полного завершения работ по договору, подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке объекта, возмещения нанесенного ущерба заказчику и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств в течение 30 календарных дней после утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и данным договором документов.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец как заказчик указал, что в ходе проверки эффективности и обоснованности расходования денежных средств ОАО «РЖД», выделенных на строительство и реконструкцию отдельных искусственных сооружений на 2016 год и 7 месяцев 2017 выявлено, что при формировании стоимости работ по договору №592/Р необоснованно:

- применены повышающие коэффициенты 1,6 и 1,2 на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, завышена расчетная стоимость машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу-демонтажу металлоконструкций;

- применен повышающий коэффициент 1,2 на работы, не связанные с ограничением действий исполнителей работ специальными требованиями техники безопасности;

- применена расценка для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора для установки Robbins.

Кроме того, необоснованно, по мнению заказчика, рассчитаны и приняты к учету:

- дополнительная перевозка бетона;

- передвижка страховочных пакетов «в окно» 19 раз.

Согласно расчету заказчика, указанные нарушения привели к существенному завышению общей стоимости работ по договору №592/Р в размере 72 135 481, 52 руб. (с учетом НДС).

С целью возврата излишне перечисленных денежных средств в адрес подрядчика 09.11.2017 №2321/ДКРС-Юг была направлена претензия с предложением откорректировать стоимость работ по договору путем подписания дополнительного соглашения и корректировочных актов, а также возвратить на расчетный счет ОАО «РЖД» сумму в размере 72 135 481, 52 руб. (с учетом НДС).

16.11.2017 подрядчик направил в адрес заказчика письмо №643/11, в котором указал, что доводы, изложенные в письме от 09.11.2017 №2321/ДКРС-Юг, подрядчик считает необоснованными, так как выполненные работы были проверены, согласованы, утверждены и оплачены ДКРС-Юг ОАО «РЖД» как соответствующие объемам выполненных работ в соответствии и в пределах, предусмотренных ведомостью твердой договорной цены по договорам. Выполненные объемы работ по договору были приняты по формам КС-2 и КС-3 и подписаны ДКРС-Юг ОАО «РЖД» на основании ведомственных экспертиз и ведомости твердой договорной цены.

Также данным письмом подрядчик указал, что ДКРС-Юг ОАО «РЖД» и ООО «Анкерные технологии» не имеют документа из РРУ «Желдорконтроля» об утвержденных нарушениях ООО «Анкерные технологии».

Относительно доводов заказчика о применении повышающих коэффициентов 1,6 и 1,2 на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, завышения расчетной стоимости машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу-демонтажу металлоконструкций, подрядчик не согласился, указав, что применение в сметной документации повышающих коэффициентов на производство работ при движении поездов и на работы в зоне линии электропередач обосновано Ведомостью объемов работ, разработанной проектной организацией. Повышающий коэффициент 1,2 был применен к работам, которые производятся вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением, в охранной зоне действующей воздушной линии электропередачи, в том числе контактной сети согласно МДС81-35.2004 прил. 1 таб. 1 п. 5. Данные работы отражены в проектной документации (прил. 6 раздела 5 «Проект организации строительства»), которая была согласована с заказчиком и получила положительное заключение Главгосэкспертизы РФ. Согласно п. 3.11 МДС81-35.2004 повышающий коэффициент 1,2 применялся не к отдельным видам работ, а как к комплексу работ на объекте. Направленные заказчиком корректированные суммы подрядчик указал, что они не могут быть приняты с его стороны в виду отсутствия документального подтверждения нарушений.

Требования, изложенные в претензии, подрядчиком были оставлены без внимания и финансового удовлетворения.

Пунктом 19.4 договора предусмотрена договорная подсудность, что если, по мнению одной из сторон не имеется возможности разрешить возникший между ними спор, то он разрешается в Арбитражном суде Ростовской области.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения заказчика в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

По смыслу положений статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации выбор способа защиты права должен осуществляться с учетом характера спорного правоотношения и регулирующих его норм материального права и не может осуществляться заявителем произвольно. Перечень способов защиты гражданских прав, предусмотренный данной статьей не является исчерпывающим, поскольку допускается возможность использования и других способов при условии, что это предусмотрено законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 №57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»).

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Договор №592/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта: «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» от 24.08.2016 с редакции дополнительных соглашений к нему не признан недействительным или незаключенным в установленном порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Основанием для обращения в суд с настоящим иском явилось несогласие истца (заказчика) в части применения подрядчиком в актах выполненных работ повышающих коэффициентов на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, работы, не связанные с ограничением действий исполнителей работ специальными требованиями техники безопасности; применения расценок для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора; завышения расчетной стоимости машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу-демонтажу металлоконструкций.

Ответчик не согласился с доводами заказчика, о чем в досудебной переписке сторон, ответчик выразил подробную правовую позицию.

В ходе рассмотрения спора, ответчик подтвердил свое несогласие с утверждениями истца.

С учетом наличий возражений сторон, по объему выполненных ответчиком работ в рамках исполнения спорного договора, сторонами заявлены ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 05.07.2018 судом удовлетворено ходатайство сторон о назначении по делу судебной экспертизы.

Суд назначил по настоящему делу комиссионную судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований»:

- ФИО6, имеющему высшее образование по специальности «Строительство и эксплуатация зданий и сооружений», квалификация – инженер-строитель (диплом Ленинградского высшего военного инженерно-строительного Краснознаменного училища имени генерала армии А. Н, Комаровского от 24.06.1992), прошедшего курсы повышения квалификации по темам: «Сметное дело», «Обследование строительных конструкций зданий и сооружений», «Безопасность строительства и осуществление строительного контроля», «Сметное дело со знанием прикладной программы», «Безопасность строительства и качество выполнения общестроительных работ», «Безопасность строительства. Организация строительства, реконструкции и капитального ремонта», стаж работы 25 лет;

- ФИО7, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство», квалификация – инженер-строитель (диплом РИСИ от 20.06.1978), прошедшему повышение квалификации по теме «Организация подготовки проектной документации», стаж работы 40 лет;

и экспертам ООО «Экспертный центр «Индекс»:

- ФИО8, имеющему высшее образование по специальности «Строительство железных дорог, путь и путевое хозяйство», квалификация инженер путей сообщения-строитель (диплом Московского института инженеров железнодорожного транспорта от 23.06.1975), прошедшему курсы повышения квалификации по темам: «Деятельность по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности», «Инженерные изыскания в строительстве», «Проектирование зданий и сооружений», «Строительство зданий 1 и 2 уровней ответственности», стаж работы 41 год;

- ФИО9, имеющему высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство», квалификация инженер-строитель (диплом МГСУ от 08.06.1999), прошедшему курсы повышения квалификации по темам: «Деятельность по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности», «Деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений», «Строительство зданий 1 и 2 уровней ответственности», стаж работы 17 лет.

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос:

- Какова стоимость фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ по договору № 592/Р от 24.08.2016?

Эксперты судом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд поручил руководителям экспертных организаций разъяснить экспертам статью 307 Уголовного кодекса Российской Федерации и предупредил их об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Установить срок проведения экспертизы до 20.08.2018.

Расходы по оплате экспертизы суд возложил на ОАО «РЖД» и на ООО «Анкерные технологии» в соответствии со стоимостью экспертизы, указанной экспертной организацией, предложенной соответствующей стороной.

ОАО «РЖД» внесло на депозит суда денежные средства в сумме 300 000 руб. (платежное поручение № 1049 от 25.06.2018), ООО «Анкерные технологии» внесены на депозит суда денежные средства в сумме 195 000 руб. (платежное поручение № 1886 от 26.06.2018).

Для проведения экспертного исследования суд направил в распоряжение комиссии экспертов копии следующих материалов дела: искового заявления, договора № 592/Р от 24.08.2016 с приложением проектно-сметной документации, положительного заключения Глагосэкспертизы, пояснений ОАО «РЖД» по корректировки актов КС-2, актов КС-2, смет, заключения от 07.07.2016 по экспертизе проектно-сметной документации, документов по предоставлению технических окон для выполнения работ, исполнительной документации.

На основании статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд приостановил производство по делу до завершения экспертизы.

В ходе проведения судебной эксперты, экспертом ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» заявлено ходатайство об истребовании у сторон исполнительной документации на все виды выполненных работ, отраженных в актах выполненных работ (формы КС-2) №№1.1, 2.1-2.3, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 5.1-5.3, 6.1-6.3, 7.1-7.3, 8.1-8.3, 9.1-9.3, 10.1, 10.2, 11.1-11.5, 12.1-12.3: специальные журналы работ, исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ, паспорта и сертификаты качества на примененные материалы, конструкции и оборудование, акты испытаний и другие документы, подтверждающие факт и качество выполненных работ либо информацию о невозможности их предоставления.

Также от ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" поступило ходатайство об увеличении стоимости работ до 295 000 руб. и продлении срока проведения судебной экспертизы, а также предоставлении дополнительных документов на СD дисках в читаемом варианте.

От ответчика судом приобщены к материалам дела CD-диски и дополнительные пояснения, а так же платежное поручение №2067 от 27.08.2018 на сумму 100 000 руб., подтверждающее перечисление денежных средств на депозит суда по ходатайству ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" об увеличении стоимости судебной экспертизы.

Определением от 17.09.2018 суд удовлетворил ходатайство ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" об увеличении стоимости судебной экспертизы до 295 000 руб., а также направил в распоряжение экспертных организаций дополнительные документы для проведения экспертизы, а именно: CD-диски в количестве 5 штук с электронными копиями документов, реестры актов скрытых работ №№ 1- 3, акты скрытых работ; срок проведения экспертизы был продлен до 22.10.2018.

23.10.2018 от ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» поступило ходатайство о продлении срока проведения судебной экспертизы до 30.11.2018. Соответствующее ходатайство 24.10.2018 поступило от ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

14.11.2018 суд определением удовлетворил ходатайство ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" и ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» о продлении срока проведения судебной экспертизы, до 03.12.2018.

Определением от 07.12.2018 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд экспертных заключений ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 03.12.2018 №2018/17 и ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" от 30.11.2018.

Согласно заключению ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" от 30.11.2018, эксперты ФИО8 и ФИО9 пришли к выводу, что стоимость фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ по договору №592/Р от 24.08.2016 составляет 234 276 198, 18 руб. (с учетом НДС 18%).

В соответствии с выводами экспертов ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО6, ФИО7 изложенные в Заключении экспертов от 03.12.2018 №2018/17, выводы, по результатам натурного осмотра, анализ исполнительной и технической документации, анализа локального сметного расчету и других предоставленных документов объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги»:

- на «Подготовительные работы» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», отражены экспертами в Таблице №1 к экспертизе;

- на работы по «Выносу сетей 6 кВ (временный этап)», объемы фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии», отражены экспертами в Таблице №2 к экспертизе;

- на работы по «Реконструкции территории строительной площадки», объемы фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии», отражены экспертами в Таблице №3 к экспертизе;

- на работы по «Разработке осей сооружения» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», соответствуют объемам отраженным в копии акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №1.4 от 30.09.2016 на сумму 46 324 руб., без учета НДС;

- на работы по «Креплению стартового и приемного котлованов» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», объемы фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии», отражены экспертами в Таблице №4 к экспертизе;

- на «Временную дорогу» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», отражены экспертами в Таблице №5 к экспертизе;

- на работы по «Защитному экрану» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», объемы фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии», отражены экспертами в Таблице №6 к экспертизе;

- на работы по «Сетям связи (постоянный этап)» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», объемы фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии», отражены экспертами в Таблице №7 к экспертизе;

- на работы по «Водопропускной трубе обделке)» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», объемы фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии», отражены экспертами в Таблице №8 к экспертизе;

- на работы по «Водопропускной трубе (обделке) объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», экспертами не определены объемы выполненных ООО «Анкерные технологии» дополнительных работ и в расчетах не приняты;

- на «Устройство мостов на период производства работ» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» работы отражены экспертами в Таблице №9 к экспертизе;

- на «Демонтаж существующей водопропускной трубы» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» работы отражены экспертами в Таблице №10 к экспертизе;

- на «Сети 6кВ (постоянный этап») объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» работы отражены экспертами в Таблице №9 к экспертизе;

- на работы по «Водопропускной трубе (обделке)» объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги» эксперты не определили объемы, выполненных ООО «Анкерные технологии» работ по расчистке русла реки и в расчетах не приняты.

По результатам анализа технической документации, анализа сметной документации и других предоставленных документов, на работы по устройству временных зданий и сооружений на строительной площадке объекта исследования «Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги», экспертами определены объем и стоимость выполненных ООО «Анкерные технологии» работ, что соответствует акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.1 от 29.09.2017 на сумму 2 173 167 руб., без учета НДС.

Стоимость фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ определена экспертными расчетами №1-12 (приложение №1 к заключению), актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), №12.1 от 29.09.2017 и составляет 166 232 778, 38 руб., в том числе НДС, с учетом расценок, установленных: в нормативной базе «ОСНБЖ-2001 ОАО «РЖД» с дополнениями и изменениями 3», с применением индексов и коэффициентов.

Таким образом, эксперты ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО6, ФИО7 пришли к выводу, что стоимость фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ составляет 166 232 778, 38 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Выводы экспертных организаций зачитаны судом, в том числе, предоставлены сторонам для ознакомления.

После результатов оглашения экспертных исследований, от ответчика поступило ходатайство об опросе в качестве свидетеля ФИО10, который непосредственно присутствовал при выполнении спорных работ.

Ходатайство судом удовлетворено, в судебном заседании, состоявшемся 21.02.2018, опрощен свидетель ФИО10 Личность свидетеля судом установлена. Свидетель ФИО10 предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показаний по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем дана подписка.

ФИО10 пояснил суду, что в период с 2015 года по 2018 год работал в должности заместителя директора ООО «Анкерстрой», которое являлось субподрядчиком по выполнению спорных работ. Работы по устройству водопропускной трубы под железнодорожными путями выполнялись на 1528 км СКЖД. Журнал работ велся обычно прорабом, но также мог заполняться дежурными работниками. Все фактические работы отражены в журнале работ. Страховочные пакеты монтировались в начале производства работ и демонтировались по их завершению. В период выполнения работ страховочные пакеты частично разбирались, отдельные детали пакета могли быть перемещены для выполнения основных работ при наличии такой необходимости. Такие работы в журнале работ не отражались. Страховочные пакеты в период выполнения основных работ частично подетально разбирались по мере необходимости восстановления просадок железнодорожных путей. Отдельные балки страховочного пакета демонтировались, выставлялись домкраты для выполнения работ по подсыпке щебня, выправки рельс по мере их просадки в соответствии с нормативными требованиями для того рода работ. На вопрос ответчика свидетель пояснил, что такие работы выполнялись неоднократно на всех участках работ.

С учетом возникших у ответчика к экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» вопросов, в судебных заседаниях 31.01.2019, 02.04.2019 и 05.04.2019 был опрошен эксперт ФИО6

Экспертом даны пояснения на вопросы ответчика, котороые отржены в соответствующих протоколах судебных заседаний. по итогам которого экспертом были даны письменные пояснения:

По первому варианту экспертного расчёта стоимость качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ по договору №592/Р от 24.08.2016, определена экспертными расчетами №№1-6, 8, 10-12, (приложение №1 к заключению экспертов №2018/137), экспертными расчетами №№7 и 9 (приложение №1 к пояснениям и дополнительным расчетам к заключению экспертов №2018/137). Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.1 от 29.09.2017, диск «SmartTrack» DVD-R Premium1-16x 120 min 4,7GB, «папка приложение №. 1528 КС», «Файл «PDF» КС-3, КС-2 от 29.09.2017 1528», листы №№3-47), с учетом:

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу подвесных (страховочных) пакетов на время выправки пути с учетом предоставленных подтверждающих документов) (фактическое подтверждение проведения «окон»);

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу щита Robbins ABM 60-1270 (уменьшение количества перестановок щита на основании предоставленных документов);

- исключения коэффициентов, не характеризующих условия выполненных работ;

- не принятия дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом;

- изменения расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборка железобетонных конструкций);

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.3 от 29.09.2017 на расчистку русла реки;

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.2 от 29.09.2017 на дополнительные работы по устройству водопропускной трубы; и составляет 159 392 460, 38 руб., в том числе НДС.

По второму варианту: стоимость фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ по договору №592/Р от 24.08.2016, определена экспертными расчетами №№13-24 (приложение №2 к пояснениям и дополнительным расчетам к заключению экспертов №2018/137), с учетом:

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу подвесных (страховочных) пакетов на время выправки пути с учетом предоставленных подтверждающих документов (фактическое подтверждение проведения «окон»);

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу щита Robbins ABM 60-1270 (уменьшение количества перестановок щита на основании предоставленных документов);

- применение коэффициентов, характеризующих условия выполнения работ;

- принятия дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом;

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.3 от 29.09.2017 на расчистку русла реки;

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.2 от 29.09.2017 на дополнительные работы по устройству водопропускной трубы;

- принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №12.1 от 29.09.2017 на устройство временных зданий и сооружений на строительной площадке, составляет 196 796 506, 38 руб., в том числе НДС.

Также эксперт пояснил, что на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) №1.4 от 30.09.2016 (отчетный период с 01.09.2016 по 30.09.2016) к договору подряда №592Р от 24.08.2016, «Раздел 1. Разбивка осей сооружения» на сумму 46 324 руб., без НДС, выполнены экспертный расчет №4 (приложение №1 к заключению экспертов №2018/137) к варианту №1 и экспертный расчет №16 (приложение №2 к пояснениям и дополнительным расчетам к заключению экспертов №2018/137) к варианту №2.

В том числе, эксперт пояснил, что в экспертных расчетах №№1, 11 и 12, относящихся к варианту №1, изменение методики определения стоимости фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ по договору №592Р от 24.08.2016, не произошло. Стоимость изменена в экспертных расчетах №№13, 23 и 24, относящихся к варианту №2, так как стоимость определялась с учетом применения повышающих коэффициентов ко всему объему конкретного вида работ и учета дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом.

Также эксперт суду пояснил, что акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) «12.1 от 29.09.2017 (отчетный период с 01.09.2017 по 29.09.2017) к договору подряда №592Р от 24.08.2016, «Локальная смета №00-08-0-00-02 Устройство временных зданий и сооружений на строительной площадке» на сумму 2 173 167 руб., без учета НДС, указан как принятый в расчетах при определении стоимости фактически качественно выполненных ООО «Анкерные технологии» работ по договору №592Р от 24.08.2016, как в варианте №2, так и в варианте №1 «Пояснений и дополнительных расчетах к заключению экспертов №2018/137 от 19.02.2019 №132».

К письменным пояснениям от 03.02.2019 эксперт ФИО6 приложил реестр экспертных расчетов к заключению экспертов №2018/137 по настоящему делу.

Из реестра экспертных расчетов следует следующее:

п/п

Акты выполненных работ (формы КС-2)

Вариант 1

Вариант 2

Номер экспертного расчета

стоимость

Номер экспертного расчета

стоимость

1.

№№1.1; 11.1

1
5 409 790 руб.

13

5 427 821 руб.

2.

№1.2

2
950 161 руб.

14

950 161 руб.

3.

№№1.3; 11.2

3
276 994 руб.

15

276 994 руб.

4.

№1.4

4
54 662, 32 руб.

16

54 662, 32 руб.

5.

№№1.5; 2.1; 3.1; 4.1;5.1; 6.1; 7.1; 8.1; 9.3

5
47 230 194 руб.

17

51 179 419 руб.

6.

№1.6; 11.5

6
794 994 руб.

18

794 994 руб.

7.

№№2.2; 3.2; 4.2; 5.2; 6.2; 7.2; 8.2

7
78 948 182 руб.

19

107 795 576 руб.

8.

№2.3

8
706 133 руб.

20

706 133 руб.

9.

№№5.3; 6.3; 7.3; 8.3; 9.4

9
14 746 216 руб.

21

18 928 170 руб.

10

№№9.1; 11.3

10

2 223 583 руб.

22

2 223 583 руб.

11.

№№9.2; 10.1; 11.4

11

4 652 698 руб.

23

5 060 165 руб.

12.

№10.2

12

834 516 руб.

24

834 491 руб.

13.

№12.1 Устройство временных зданий и сооружений

2 564 337, 06 руб.

2 564 337, 06 руб.

Итого:

159 392 460, 38 руб.

196 796 506, 38 руб.

Письменные пояснения и реестр экспертных расчетов к заключению экспертов №2018/13 приобщены к материалам дела.

Ответчик настаивает на выводах экспертного заключения ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" от 30.11.2018.

Истец заявляет, что ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" от 30.11.2018 выполнило заключение на основании документации, а не по фактическим замерам на объекте, то есть эксперты ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" приняли в качестве фактически выполненного весь объем спорных работ, указанных подрядчиком в актах приемки работ.

Суд соглашается с доводами истца, суд установил, что эксперты ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" от 30.11.2018 не учли фактический объем работ, при этом ответчик не оспорил документально выводы ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» по фактическим объемам работ.

Ответчик не учел, что при наличии возражений по объему, цене и качеству выполненных подрядных работ оспаривание актов по форме КС-2 путем проведения судебной экспертизы допускается статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, в рамках настоящего дела судом была проведена комплексная судебная экспертиза, выводы двух экспертных организаций судом приняты во внимание.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертные заключения ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 03.12.2018 №2018/17 в редакции письменных пояснений №2 от 03.04.2019, реестра экспертных расчетов (приложение №1 к пояснению №2 к экспертизе №2018/13), суд находит его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта.

Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Экспертное заключение ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 03.12.2018 №2018/17 в редакции письменных пояснений №2 от 03.04.2019, с учетом реестра экспертных расчетов (приложение №1 к пояснению №2 к экспертизе №2018/13), суд находит мотивированным, выводы экспертов являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключений не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключения судебного эксперта как надлежащие доказательства по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

Исследовав представленные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи, представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание выводы ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», изложенные в экспертном заключении от 03.12.2018 №2018/17 в редакции письменных пояснений №2 от 03.04.2019, реестра экспертных расчетов (приложение №1 к пояснению №2 к экспертизе №2018/13).

Суд соглашается с выводами экспертами ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» относительно определения стоимости дополнительных работ КС-2 №12.2 «расчистка русла реки» в сумме 326 666 руб., «устройство опорных фундаментных блоков» в сумме 135 037 руб., а всего в сумме 461 703 руб. Данные работы, по сути, являются согласованными сторонами ввиду подписания сторонами актов скрытых работ, актов по форме КС-2 без возражений. Кроме того, данные работы были оплачены заказчиком, а также принята исполнительная документация на приобретение материалов на эти работы.

Таким образом, данные дополнительные работы являются согласованными с учетом положений части 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий спорного договора подряда.

Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ по договору включает в себя все расходы подрядчика по выполнению работ, с учетом затрат на непредвиденные работы. Стоимость договора является неизменяемой на весь период действия договора, за исключением случаев, предусмотренных данным договором и действующим законодательством.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что резерв на непредвиденные работы и затраты, включенный в стоимость данного договора, остается в распоряжении заказчика и используется на оплату фактически выполненных подрядчиком неучтенных работ на момент заключения данного договора, возникающие в ходе выполнения строительно-монтажных работ по договору, связанные с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, изменениями проектных решений в рабочей документации и иными причинами, на основании фактического подтверждения данных работ с предварительным оформлением соответствующего дополнительного соглашения к данному договору.

Пунктом 3.3 заказчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по данному договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и предоставления счета-фактуры, в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного в титульном списке на строительство объекта, в следующем порядке:

- по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком до 20-го числа (включительно) отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 60 календарных дней после принятия работ заказчиком (пп. 3.3.1 договора);

- по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком после 20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 70 календарных дней после принятия работ заказчиком. Заказчик вправе не производить оплату работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), но имеющих дефекты и недостатки, зафиксированным в соответствующем акте о недостатках работ, гарантийном письме подрядчика либо ином документе сторон, из содержания которого следует наличие замечаний заказчика к принятым работам, до момента полного устранения подрядчиком указанных недостатков и подписания сторонами соответствующего акта об исполнении данных обязательств. В изложенном случае срок для оплаты таких работ, установленный в пунктах 3.3.1 и 3.3.2 договора, исчисляется с даты подписания акта об устранении недостатков либо иного документа, составленного сторонами по факт исполнения подрядчиком данных обязательств.

Оплата выполненных и принятых работ производится до 95% от стоимости выполненных работ. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится заказчиком в соответствии с пунктом 3.4 договора. По соглашению сторон гарантийное удержание 5% от стоимости выполненных работ может быть изменено на предоставление подрядчиком соответствующей банковской гарантии и заключении дополнительного соглашения к данному договору. Оформление банковской гарантии осуществляется в соответствии с порядком, установленным в ОАО «РЖД». (пп. 3.3.2 договора).

Как установлено судом, по второму варианту экспертного расчета общая стоимость работ составила в сумме 196 796 506, 38 руб., а также, как было указано, стоимость дополнительных работ в сумме 461 703 руб. Таким образом, общая стоимость работ составила в сумме 197 258 209, 38 руб.

Учитывая выводы экспертов ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», изложенные в экспертном заключении от 03.12.2018 №2018/17 в редакции письменных пояснений №2 от 03.04.2019, реестра экспертных расчетов (приложение №1 к пояснению №2 к экспертизе №2018/13, истец уточнил требования, увеличив цену иска до 74 883 737, 80 руб., из расчета, что оплачено истцом денежных средств в сумме 234 276 198, 18 руб., а по экспертизе (вариант №1) стоимость работ составила в сумме 159 392 460, 38 руб.

Цена по договору сторонами утверждена в сумме 238 781 555 руб. Сумма оплаты по договору в сумме 234 276 198, 18 руб. ответчиком не оспаривается.

Истец считает, что стоимость работ завышена. Истец исчисляет цену иска от варианта №1.

С учетом положений пункта 3.6 договора сумма экономии подрядчика должна быть возвращена заказчику, что соответствует положениям части 2 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В частности, пункт 3.6 договора предусматривает, что в результате мероприятия по снижению стоимости строительства, вызванных заменой или применением более эффективных проектных решений, конструкций, материалов, а также изменением технологий производства работ, не влияющих на снижение эксплуатационной и технических характеристик объекта, сэкономленные финансовые средства остаются в распоряжении заказчика.

В судебном заседании истец согласился с вариантом экспертного расчета №1, то есть с применением повышающего коэффициента по отдельному виду работ, не по всему объему этого вида работ, а только к тому объему этого вида, который фактически выполняется в условиях соответствующих такому коэффициенту (при движении поездов, под линиями электропередач).

Ответчик утверждает о применении в рамках данного договора нормы статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (свободу договора, формирование цены в договоре подряда)

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Суд соглашается с доводами ответчика относительно применения норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает, что цена является договорной и согласованной сторонами, то есть стороны путем подписания сметы установили стоимость конкретного вида работ и ее применений ко всему объему такого вида работ вне зависимости от фактических условий его выполнения, стоимость вкладывается из основной расценки и повышающего коэффициента, что и является способом формирования договорной цены.

Таким образом, повышающий коэффициент является договорной величиной и составляет цену конкретного вида работ, и суд не вправе пересматривать данную цену. Суд использует принцип свободы гражданского договора при оценке спорных условий.

Кроме того, суд пришел к выводу, что экспертами не дано точного обоснования со ссылкой на техническую документацию, как эксперт определил и исчислил объемы работ, к которым должны применяться коэффициенты, а к какому объему не должны для одного и того же вида работы. Такого разделения объема работ внутри конкретного вида работ также и не содержит проектно-сметная документация, прошедшая ведомственную экспертизу ОАО «РЖД».

Распоряжением №2218р от 22.09.2014 ОАО «РЖД» утвердило «Положении о порядке организации и проведения экспертизы проектной документации инженерных изысканий для строительства и реконструкции объектов, финансируемых за счет средств инвестиционного бюджета ОАО «РЖД».

На основании данного распоряжения, договор, смета и проект прошли ведомственную экспертизу, по итогам которой выдано положительное заключение.

Суд соглашается с выводами экспертов ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» о фактически выполненной ответчиком части объемов работ по сравнению со сметой и проектом, это может быть связано как с завышением сметных объемов, так и с улучшением технологии выполнения работ. Следовательно, в силу положений пункта 3.6 договора сэкономленные средства должны остаться у заказчика.

Результатами экспертизы, проведенной ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» установлено, что объемы работ по актам по форме КС-2, хотя и соответствует смете, но не соответствуют фактическому объему работ.

Суд принимает стоимость фактически выполненных работ по договорным расценкам с учетом положений норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражений по качеству работ истец в ходе рассмотрения спора, не заявил.

Относительно возражений истца по дополнительным работам с учетом отсутствия между сторонами заключенного дополнительного соглашения и их согласования, ответчик возражал со ссылкой на положения пункта 2.3 договора.

Суд соглашается с доводами ответчика, дополнительное соглашение не требуется для оплаты дополнительных работ на основании положений пункта 2.3 договора, а также пункта 2.1 договора, которым установлена общая стоимость работ в соответствии в ведомостью договорной цены на строительно-монтажные работы (приложение №1 к договору), где внизу имеется указание на непредвиденные расходы 1,5% (2 990 500 руб.), при этом стоимость дополнительных работ исчислена экспертами, следовательно, дополнительные работы подлежат оплате, учитывая, что без них невозможно было выполнить основные работы. Как было указано выше, фактическое согласование спорных дополнительных работ произведено сторонами путем подписания актов приемки данных работ и принятием исполнительной документации по ним с учетом последующей оплаты.

Доводы ответчика о наличии оснований для оставления без рассмотрения иска в части увеличения стоимости иска, судом отклонены, поскольку материалами дела подтверждается, что истец обращался к ответчику в досудебном порядке с требованием о возврате средств по договору вне зависимости от суммы.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективной и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связи доказательств в их совокупности.

Таким образом, суд приходит к выводу о необходимости расчета стоимости фактически качественно выполненных ответчиком работ по спорному договору по их договорным расценкам, а также учетом согласованных дополнительных работ в пределах 1,5 % от цены договора.

Исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь действующим законодательством, суд считает требования обоснованными и подлежащими в сумме 37 017 988,80 руб. = (234 276 198, 18 руб. – 197 258 209, 38 руб.). В остальной части требований надлежит отказать.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

При подаче иска истцом уплачена государственная пошлина в сумме 200 000 руб. по платежному получению №0258 от 20.02.2018.

Поскольку иск удовлетворен частично (49,43% от цены иска 74 883 737, 80 руб.), то в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в сумме 98 860 руб.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Анкерные технологии» в пользу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 37 116 848,80 руб., из них 37 017 988,80 руб. - задолженность, 98 860 руб. – судебные расходы по оплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяМеленчук И.С.